元宇宙空间著作权扩张问题研究——以公共领域保留为视角

郑煌杰

(上海政法学院 法律学院,上海 201701)

2021年高新科技行业最时兴的技术理念是“元宇宙”。虽然目前人们对元宇宙还没有一个统一权威性的概念，但对于其起源还是有着共识。1992年奇幻小说《雪崩》的作家斯蒂芬森在书中提到：“元宇宙即借助强大的数字网络技术，创造出一个与现实世界平行独立的虚拟空间，在这个虚拟空间里人们可以借助数字化的形象身份开展社交媒体、游戏娱乐等日常活动。”[1]受新冠疫情的影响，当前“虚拟经济”得到迅速发展，元宇宙的理念也频繁出现在各行各行业中。尤其是在著作权行业，著作权的发展与科学技术有着密切的联系，有学者曾言：“版权乃技术之子”。[2]元宇宙下前沿高新数字技术，将会对作品的创作、传播、利用产生巨大的影响，例如著作权专有权保护范围扩张、权利增加、保护期限延长等等，这些无不在诠释着著作权专有权将呈现不断扩大的趋势。

在此背景下，容易产生著作权“私权”(专有权)与著作权“公权”(公共领域)失衡的问题，即可能过于保护著作权专有权的私人利益，而轻视著作权公共领域的公共利益。我国著作权法目前还没有对公共领域相关内容有所描述，但针对著作权中的公共领域问题，许多学者一直在呼吁应重视其相关研究。从表面上来看，公共领域是似乎属于自然领域，法律是不应该进行干预的，笔者不以为然，正如学者所指出，公共领域和公共政策或法律法规有着密切的联系，公共领域内也是有着法律相关权利义务的内容。[3]确实如此，有学者也提出，公共领域之内公众虽有权可以自由使用作品内容，但也需承担不能侵害著作权人的义务。[4]亦有学者认为，著作权在公共领域中有对应的权利义务，著作权在公共领域内享有著作权专有权，但享有专有权的同时需要接受他人的合理使用，不得干预作品的传播与利用。[5]以上研究从多个角度阐释公共领域属性内容，但依然局限在理论上公共领域内公众的权利与义务的分配视角，可能忽视了现代高新技术发展对著作权公共领域的影响。鉴于此，本文认为需要立足于时代背景厘清公共领域内涵属性，强调其在著作权制度价值和功能，并根据元宇宙下著作权具体是如何进行多维度扩张导致公共领域日益限缩，进而针对性提出公共领域保留的应对之策。这对于新时代完善我国著作权制度，不仅具有理论研究的价值，也有利于保障社会公共利益和推动社会知识文化进步。

一、著作权公共领域之阐释

从公共领域的发展历史来看，其最开始的内容构造并不是来自著作权范畴，而是可以上溯到古罗马帝国时期的公有物理论制度。公有物理论指出对于民众生活所依赖的物，如阳光、水、空气等等，这是所有人共同享有，严禁将此类共有物变为自己的私人财产。而1710年颁布的《安娜法》规定已经过了保护期限的作品可以被公众所自由使用，才是真正意义著作权公共领域的起源之处，其限定了作品的保护期，将已过保护期的作品允许自由使用，认为版权、作者与出版商都是 “促进知识和学习”的工具，这奠定了公共领域的理论基础。尽管公共领域理论已经有数百年的历史，但至今国内外学术界对其理论并没有形成一个统一的共识。所以，亟需厘清其理论的内涵属性，以便于建立与我国本土国情相适应的公共领域制度。

(一)公共领域内涵之界定

著作权之所以需要保留公共领域空间，是为了维持著作权人私人利益与公共利益之间的平衡。究其本质，则是因为作品本身就具有文化共享促进创新的特征，这也是著作权追求的价值宗旨，在此过程中公共领域的保留也是必然的结果。学界认为，著作权对公共领域的界定有积极模式和消极模式[6]。消极模式是指除了法律规范内以外的内容都属于公共领域[7]。有学者曾提出关于消极公共领域的内涵，“它是在著作权下未授予私有财产的因素，因为没有任何法律会排斥他人使用，就像空气一样供任何人自由呼吸”。[8]有学者也认为，这个间接界定与直接界定来比，显得保护范围十分模糊。[9]亦有学者提出相对公共领域的界定，即在规定著作权专有权的内容、期限、保护客体时，同时规定不受著作权保护的具体内容范围，如公共领域的范围包括知识产权中不受保护的思想，及其他智力成果、不受著作权保护的作品(政府文件等)、作品中不受保护的思想，以及不符合国际保护条件的外国作品等。消极界定模式认为专有权没有将相关内容列入保护范围则属于公共领域，如果使用这种界定模式，那么将难以突出强调公共领域的重要性。[10]有学者提出通过正面列举性规定来界定公共领域，即公共领域积极模式。[11]也有学者对此模式提出反对意见，认为具体化公共领域的内容，只是为了限制著作权的扩张，对公共领域制度理论的建构没有实质性帮助。鉴于此，笔者认为可以结合运用以上两种模式对公共领域内涵进行界定。一方面，从间接消极的角度，著作权公共领域是指著作权保护范围外的内容即属于著作权保护的例外情形，以此明确著作权公共领域的基本内涵。另一方面，通过列举性规定对公共领域进行正面界定，例如受著作权保护的公共领域内容，比如有官方文件、自然规律、公共常识等等。

(二)公共领域属性之辨析

著作权的公共领域是与其专有权领域相对应的，其属性特征是著作权专有权的例外内容。不过，不能简单认为公共领域就是“排除所有著作权保护方法后剩下的情形”，笔者认为公共领域具体有以下几种特殊的属性。

其一，公共领域具有共享性。在公共领域空间中的每个人，都有权在合法的范围内自由使用流入公共领域内的作品内容，以此来促进知识的传播、利用，进而有利于知识的再创新，这也是从社会公众的权利自由行为来对界定公共领域的属性特征。同时确定公共领域的共享属性也有利于界定著作权专有权的边界，避免公共领域空间不断被侵蚀。

其二，公共领域具有发展性。著作权的发展依赖着科技和社会经济的进步，特别受元宇宙的数字技术影响，著作权内容将不断扩大，而与其相对的公共领域也可能日益限缩。以美国版权保护期限为例，其早年保护期限为20年，而随着社会的发展，保护期限不断被延长，导致作品也推迟流入公共领域之中，这也是当今公共领域动态发展的基本形态。

其三，公共领域具有不可回溯性。一般来说，作品一旦进入公共领域，那么就无法再回到著作权专有领域。其原因是公共领域内公众对于自由使用的部分，会产生一种“信赖利益”，从而演变成一种“路径依赖”。[12]如果在公共领域内的作品还能重回专有领域，那么这将会损害公众的“信赖利益”，导致著作权出现“公权”与“私权”的失衡。当然，有原则也有例外，比如《伯尔尼公约》内的成员国美国，在加入该公约后对已经进入公共领域的作品按照公约规定的保护期限，再次进入著作权专有领域，这是特殊情形下回溯的事例。

二、元宇宙下著作权之多维度扩张

著作权的发展与科学技术的进步密切相关，特别是元宇宙空间的高新数字技术，这为作品提供了多样化的信息载体，并凭此为媒介不断扩张著作权内容。随着元宇宙领域及相关技术不断发展，笔者认为著作权将主要从以下几个维度进行扩张。

(一)应用维度之扩张

首先，由于人工智能技术、算法模型等高新技术的结合，作品未来可能将更加数字化、智能化、多样化。在元宇宙空间内，“人机合一”的理念将体现得更加淋漓尽致。与传统作品的创作相比，“人机合一”创作的优点在于，人类可以利用智能设备的计算分析能力以及夜以继日不停的运算能力，创作出更多智能化的作品。从这个角度来看，未来作品的形式将可能是多种多样的，甚至会创作出人类所无法预测的多元数字化作品。

其次，元宇宙下的作品具备经济价值。在虚拟的空间里，人们可通过 VR、AR等技术设备，创造出一个“数字形象”。人类可以利用这一身份，全身心投入真实而又多元化的元宇宙空间中，拥有与现实世界完全不同的活动范式。人们也可以通过“人机合一”创作作品，从而也能完成在“游戏娱乐中挣钱”。[13]在元宇宙下，人们可以利用人工智能技术，突破时间和空间的限制，创作出大量具有数字经济价值的作品。

再次，元宇宙作为新兴的理念，蕴含着大量的商机，很多互联网巨头都在向元宇宙中的产业投入巨大的资金，创作的作品已经遍布在许多领域。在游戏领域，被称为“元宇宙第一股”的互联网虚拟游戏公司Roblox在其设计的虚拟游戏中，依据游戏用户的需求对虚拟空间游戏的内容不断作出调整，从而创造出更加迎合玩家“娱乐点”的游戏内容，吸引更多的游戏玩家加入其中。在电影领域，现阶段的3D影片只能给观众带来一部分的“虚拟现实观感”，还远远没有达到让观众可以有互动交流的沉浸式体验。而在元宇宙空间中，大家可以利用VR等智能设备，完全沉浸享受着“虚拟现实”所带来的现实感体验。[14]例如Twiter公布的VR短视频《Henry》，让观众体验到了身临其境的感觉。此外，在艺术领域，元宇宙的珍贵艺术作品开创了虚拟艺术作品交易的先河。例如，NFT(Non-Fungible Token, 中文译为“非同质化通证”)数字艺术作品《每一天：前5000天》以6.93 千万美元(约合4.51亿人民币)天价得到竞拍卖出。在此之后，NFT作品开始在全球流行，一些著名的艺术作家包括梵高、莫奈等，他们的NFT数字作品都先后被卖出。每一个NFT都有着独一无二的特征，其实质上代表着元宇宙中相应的一个虚拟物件。换言之，每个NFT在元宇宙中代表着数字资产，具有一定的经济价值。

(二)客体维度之扩张

正如前文所述，元宇宙中作品的形式将朝着多元化的路径演进，创作的新型作品是否可以纳入著作权作品的客体范畴？在此，笔者认为可以将其作品纳入著作权客体的范围，对这些特殊作品的保护，就是在维护元宇宙的空间秩序，具体原因分析如下：

其一，从著作权客体形式演进的历史来看，从起初的纸质文学类作品，逐渐发展到美术、歌剧、音乐等艺术作品，直至当代的计算机网络技术、影片等高新科技产品。我国《著作权法》在2021年新修改中规定将作品的形式要件从“能以有形形式复制”修改为“能以一定形式表现”。这一改动，大幅度降低了作品外在形式的门槛。这说明《著作权法》不再对作品必须是有体物为载体作出限制，故虚拟作品如能在外在形式被公众所感知，那么便符合作品的形式要件。

其二，从司法实践的角度来看，当前不少法律职业者将非典型独创性作品列入著作权客体范畴。例如，在我国一些法官根据司法解释，就直接将网络游戏、人工智能系统创作的文章、音乐喷泉等新型作品划入著作权保护客体的范围。[15]在国外，也有法官将具有“独创性”的香水判定为作品。而在元宇宙中，如果投资者花费巨大成本创作的具有“独创性”作品得不到保护，那么将严重打击创作的积极性，甚至阻碍元宇宙下高新技术产业的发展。

其三，从立法制度上来看，新修改的《著作权法》第3条第9款规定作品包括“符合作品特征的其他作品”。这使得著作权法从“作品封闭模式”转变为“作品开放模式”。[16]过去，作品类型封闭模式既存在优点也有缺点，优点在于体现出著作权追求的稳定性、客观性、终局性。具体来说：第一，能够平衡立法与司法权力的分配，避免法官自由裁量权的扩张，随意将不属于著作权作品的内容纳入保护范围。第二，防止《伯尔尼公约》的成员国所承担的义务不相等。第三，保证法律制度实行的稳定性，避免肆意对法律进行扩大解释，损害法律的权威性。然而，作品类型封闭模式也存在着缺点：首先，封闭模式下很难解决法律存在的滞后性问题，也难以回应元宇宙中所产生新型作品著作权保护问题。其次，此种模式太过于绝对，即使元宇宙中的作品符合著作权作品的构成要件，也无法被纳入其中得到保护，这将阻碍元宇宙中著作权行业的创新发展。

此外，现行著作权法之所以引入“作品开放模式”，笔者认为主要有以下几个原因：一是，此条条款具有弹性的空间，从过去的工业时代到互联网时代，接着到大数据时代，直到如今的元宇宙虚拟空间时代，每次科学技术的革新都会产生大量的新型著作权创作作品。通过对该条款进行扩张解释，就有可能将元宇宙中的作品纳入著作权保护范围。二是，拓展了法律解释的空间。今后如法官在处理元宇宙著作权案件纠纷时，可依据法律解释来作出裁判，而不是凭借自由裁量权，确保立法、司法甚至是执法的统一。三是，除了我国外，许多科技强国也是采取“作品开放模式”。比如，美国《版权法》第 102条第(a)款、德国《著作权法》第2条第1款等都是基于“作品开放模式”作出的规定。

(三)权利维度之扩张

从学理的角度来看，著作权专有权分成三大类，即复制权、演绎权、传播权。这些专有权的设立能够给作品作者带来经济利益，从而推动著作权产业链的发展。在元宇宙下，作品的著作权也将基于这三种权利进行扩张。

首先，基于复制权的角度而言。复制权内容并不是一成不变的，从纸质复制到工业时代的仿真复制，再到互联网信息时代的数字化复制。如上文所述，元宇宙中NFT数字作品就体现了数字化复制。同时在法律制度上，最新修改的《著作权法》中，也认同了“数字化”的复制方式，这为元宇宙下作品的数字化复制提供了法律依据。其保护逻辑在于数字化复制是对他人原创作品非具有“独创性”不合理地反复再现，这种方式侵害了著作权人的利益。[17]当然，数字型产业集合了多种高新技术，其具有复杂性、多变性、广泛性的特征，这说明其投资成本巨大，如其不能得到保护随意被他人复制利用，这将打击投资者的投资积极性。更不用说，一味地复制，不利于数字产业带来创新性发展。因此，赋予元宇宙中作品数字化复制权具有一定的合理性。

其次，从演绎权的视角来看。演绎权是一种学理上的术语，并没有在我国著作权法中有相关规定，其内容包括改编权、汇编权、摄制权及翻译权四项权利。其与完全复制的行为不同，演绎者能通过改编、翻译等方式来展现独创性。换言之，演绎行为本身也是属于具有“独创性”的创作行为，这也是其受著作权法保护的原因。[18]需要强调的是，即使有些演绎行为具有独创性，也不能免除侵权者所需承担的侵权责任。所以，演绎权是不是也有可能适用于元宇宙的作品？笔者认为是有可能的。元宇宙下作品的创作也受到演绎权的限制。以日本游戏公司 Lllusion 制作的《つんつん VR》为例，其改编的VR虚拟影视作品正是基于现实世界的剧本作品，而VR虚拟影视作品中的剧情、角色设定与分歧矛盾等内容都是来自现实世界的作品。根据观影者观影后的体验，VR影视作品会使他们产生其来源于现实作品的感受。由此可见，元宇宙中虚拟作品也能够改编现实世界的作品。

再次，围绕传播权的角度分析。元宇宙是物联网、5G、AR、VR 等高新数字技术综合运用所产生的虚拟空间，现实世界的传播权也随着数字技术的发展而在元宇宙中得以实现。那么，在元宇宙中，著作权人能否主张排他性传播权？在过去，司法实践中遇到“网络定时播放、网络实时传播、网络直播”等新型传播方式，只能运用旧《著作权法》第10条第1款第17项的“兜底性条款”，这样容易限制在合理的公共领域内他人使用作品的自由，产生法律规范适用的模糊性。为了解决上述难题，新修改的《著作权法》设立了“有线或无线”的广播权，以及“交互式传播”的网络传播权。这样就能将元宇宙中数字化传播、“人机一体”传播等新型传播方式扩大解释为传播权的类型，使得相关著作权人在主张权利时有了法律上的依据。

三、元宇宙下公共领域保留之应对

元宇宙中著作权多维度的扩张与当前公共领域存在立法缺位、理论不彰、实践模糊的情况，这些因素加剧了公共领域的式微。鉴于此，笔者认为公共领域可以从以下几个角度，来进行理论的构建和相关制度的完善，从而有效应对著作权扩张所可能带来的负面效应。

(一)引入公共领域规定

元宇宙下高新数字技术的发展使作品创作、传播、利用的内容和形式都得到了延伸，这将可能导致作品保护的范围不断扩大、保护期限不断延长，进而扩张著作权专有权的内容和范围，著作权人也因此将获得更大的利益。然而，著作权专有领域的无序扩大将会导致公共领域的限缩，增加公众使用著作权作品的成本，导致公众不能共享因技术文化的发展所带来的知识红利。为了实现著作权法促进创作创新、增进文化传播利用的价值目标，将公共领域规定引入著作权法中是值得借鉴的参考方案，基于此，笔者进一步提出以下建议。

其一，引入公共领域保留的原则性规定。考虑到公共领域保留原则在著作权法中的基础地位，可以在现行的《著作权法》原则性条款第4条补充增加一款作为原则性的第1款，即“不受著作权保护的公共领域，可以由社会公众自由使用，任何人不得对公共领域的对象主张权利。”利用这种清晰的指示性规定来明确著作权法公共领域的基本原则，为之后涉及公共领域的相关著作权纠纷裁判提供法律指引。

其二，可以参考同属于知识产权法体系的《商标法》《专利法》的相关内容，补充诚实信用和禁止权利滥用权利的原则规定，贯彻落实该原则有利于实现著作权的宗旨，进而预防著作权人不正当的行为损害公共利益，侵蚀公共领域空间。[19]一方面，《著作权法》补充诚实信用原则，不仅是知识产权体系内容同步协调的需要，也是为了防止不正当的著作权保护行为损害公共利益。另一方面，之所以需要补充禁止权利滥用原则，是因为著作权行为的行使客观上应当注意限度，存在规制的必要性。具体而言，实践中由于著作权人在行使其专有权时，容易发生超过法律所允许的范围边界而损害他人合法权益的现象。在此背景下，有必要引入禁止权利滥用原则，可以参考《专利法》第20条规定：“行使著作权或与著作权有关的权利，应当遵循诚实信用原则。不得滥用权利损害公共利益或者他人合法权益”。这样既能使《著作权法》与《专利法》的规定在立法上保持协调一致，也能规制滥用著作权的行为。当然，著作权行为的规制应当确保著作权人在法律限度内的合法权益，不可顾此失彼，著作权专有领域与公共领域空间应当是保持着一个平衡的状态。

(二)完善公共领域制度

如前文所述，元宇宙中可能会有越来越多的作品被纳入著作权保护的范围，在其空间内也将会创作出更多作品。例如，2020年年底Roblox游戏用户到达了2000万，其中也产生了大量的游戏数字作品。全息投影、脑机互动等技术推进了游戏玩家的认知互动，造就了沉浸式体验的新型游戏。虚拟作品的著作权是一种专属排他绝对权，如果无限制扩张将会造成严重的后果，即公众自由使用作品的空间将持续遭受挤压，公共领域空间将愈来愈狭窄。[20]然而，作品的本质特征应该是对外部开放、共享资源、保持中立的。著作权人只有对其作品具备独创性的部分享有专属排他性权利，而对剩余非具有独创性的作品应当属于公共领域的范围。所以，我国在制定相关法律的过程中，应当防止元宇宙相关领域的作品形成过度垄断。

首先，在元宇宙的虚拟空间中，著作权人不管是独立创作作品还是通过“人机一体”的方式创作，难免都有以公共领域内的素材内容为创作基础。创作作品过程中，都免不了对前人的智慧成果进行吸收利用。公共领域不仅为公众保留了自由使用的空间，也让后来的创作者节省了不必要创作成本。[21]正如有学者所言，“确立公共领域制度是著作权的公共代价”。由此可见，元宇宙中的作品享有的是相对的著作权排他权，而不是绝对的著作权排他权。

其次，公共领域制度在元宇宙的完善应当合乎“思想/表达二分法”的核心理念。[22]著作权法律制度的内部逻辑是在一定的时期内授予作品的独创性表达的垄断保护，将非独创性所涉及的内容如纯信息、事实等思想因素保存在公共领域，社会公众可以自由使用这些非独创性的作品内容。这种方式做法对整个著作权创作环境而言，可谓是以最少的成本获取最大的利益。[23]诚如有学者所言：“事实属于公共部分，任何人可自由获取使用”，故著作权保护范畴的划分不能损害公众对信息的合理使用自由。

再次，将元宇宙中所创作出不具有独创性的著作权作品、客观事实、公共常识等内容都划入公共领域的范围内，这样也可以限制著作权无序扩张。作为与现实世界相平行的元宇宙虚拟空间，其在创作时需要更多的数据基础信息素材。为了防止相关著作权人对元宇宙创作资源的垄断，务必在价值观念上从个人本位主义转变为社会本位主义。完善公共领域制度，不仅体现了著作权人权利的让渡，也展现了维护公共利益价值的核心理念，同时也确保了公众表达的自由，实现了知识的共享，推动了公共文化教育，也合乎科教兴国的发展战略。

(三)优化合理使用条款

公共领域只允许公众对非具有独创性的著作权作品部分内容可以自由使用，而合理使用条款是能够让公众完全自由使用具有独创性的作品。在元宇宙虚拟空间中，人机交互技术达到极致时，创作者可以利用人工智能技术、算法、5G、VR、AR 等技术设备进行更为轻松地创作。为了避免著作权人滥用其权利，同时也基于公共利益和促进知识共享等目的，新修改的《著作权法》第24条规定了12项合理使用的条款。合理使用条款的目的是为了免除未经著作权人同意许可使用作品所造成的侵权责任。然而，在当下著作权人的专有权和公众的自由使用权之间很难保持一个平衡的状态。其原因在于新《著作权法》合理使用条款是一种封闭式的列举性规定，而新《著作权法》规定的作品构成要件、种类以及专有权上，都是采用开放式的立法方式。[24]元宇宙中产生的非典型作品及专有权等可根据开放式条款纳入著作权保护的范围，继而赋予著作权人最广泛又周全的保护。在此背景下，著作权人容易以保护著作权之名，随意干预社会公众行为的自由。为了平衡各方之间的利益，笔者认为可以从以下几个方面来优化合理使用条款。其一，从比较法上分析，可以借鉴美国“四要素说”的开放式合理使用制度立法。[25]美国学者Neil提出“转换性使用”使美国的合理使用制度重心由“市场因素”转为“目的因素”。换言之，这一转变标志着美国著作权保护制度从传统保护著作权人利益的个人本位主义到重视公众共享知识创新的“社会本位主义。其二，从司法实践角度来看，优化合理使用条款能够授予法院更大的自由裁量权。在处理元宇宙中复杂的著作权案件，可以基于“作品使用数量及比例”、“市场影响及使用目的”等因素进行综合性考量灵活作出裁判，实现各方利益的平等保护。其三，从立法层面上考量，随着社会科技的日新月异，法律不可避免地存在滞后性，倘若法律对每件事都需要作出详细的规定缺乏包容性，那么一旦产生了新型的问题，法律就又得作出修改，这无疑损害了法律的稳定性以及加大了立法上的成本。同理，正因为著作权法的封闭式条款无法迅速处理元宇宙中出现的新型著作权纠纷，才需要优化合理使用条款，这样不仅有利于保障元宇宙空间的创作自由，降低创作成本，也能够维护社会公众的公共利益，避免公共领域的式微。

“元宇宙将成为平行于现实世界的第二空间”，人类社会形态在不远的未来也将实现数字化转型。在转型过程会创作出各种各样的新型作品，加速著作权相关行业的发展，而科技是把双刃剑，元宇宙中作品著作权会在客体维度、应用维度、权利维度进行扩张而加大对著作权人利益保护的力度，也会使公共领域愈加式微而损害公共利益。所以需要引入公共领域规定、完善公共领域制度、优化合理使用条款来限制元宇宙下著作权的扩张，这样能够为缓解著作权的“私权”与“公权”之间的矛盾关系提供具体适用规则。换言之，将公共领域理念和原则落实于著作权法中，既能够有效保护著作权人的利益，也能够维护公众自由使用资源的公共利益。由此可鉴，公共领域就像著作权法天平的一端，平衡协调着著作权私人利益与公共利益，指引著作权法权利保护的正确方向。随着元宇宙浪潮的袭来，著作权扩张之势将成必然，故亟需构建公共领域相关配套制度，使其成为著作权法各方利益平衡的“安全阀”，为建立动态平衡的著作权法律制度发挥出重要作用，促进知识成果地广泛传播与利用，进而推动元宇宙空间数字经济的发展。