贪污罪与受贿罪二元式法定刑的立法形塑

李海滢，王延峰

一、问题的提出

在我国《刑法》中，一个犯罪对应一个独有的法定刑乃是通例，而贪污罪与受贿罪则属于例外。依据《刑法》第386条规定，对于受贿罪依照《刑法》第383条贪污罪的规定处罚，换言之，贪污罪与受贿罪采用了一元的法定刑。不过，两罪法定刑的设置并非始终如此。回溯贪污罪与受贿罪法定刑设置的历史，我们发现，1949年以来，二者的法定刑经历了“一元模式—二元模式—一元模式”的过程。首先，1952年出台的《中华人民共和国惩治贪污条例》中并没有受贿罪的设置，受贿行为被作为贪污罪中的行为类型，二者共同适用条例的第3条即贪污罪的法定刑。其次，1979年《刑法》将贪污罪规定于侵犯财产罪的类罪中，将受贿罪划归到渎职罪的类罪中，贪污罪的法定最高刑为死刑，而受贿罪的法定最高刑为15年有期徒刑。同时二者的法定刑升格条件也不完全相同，贪污罪重视“数额+情节”，与之相对，受贿罪更侧重评价“情节”，如此就实现了两罪法定刑的二元分立。最后，从1982年始，贪污罪与受贿罪的法定刑又经历了一个逐步并轨的过程。1982年，全国人民代表大会常务委员会出台了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，依其规定，国家工作人员索贿、收受贿赂的，比照贪污罪论处。这也标志着两罪的法定刑重新回到一元模式。1997年《刑法》分别将贪污罪从侵犯财产罪、受贿罪从渎职罪中抽离出来，将二者共同置于贪污贿赂类罪之下，并使二者共用同一法定刑。

1980年后，贪污罪、受贿罪与通例相左，采用一元式法定刑的原因，梁根林教授概括为三点：其一，当时的刑事立法较为仓促、应急，来不及仔细论证；其二，统一定罪量刑标准有助于司法机关从快严惩腐败犯罪；其三，统一定罪量刑标准还受制于将贪污罪与受贿罪纳入经济犯罪的传统认识。(1)参见梁根林：《贪污受贿罪量刑标准的立法完善》，载《中国法律评论》2015年第2期。我们认为在当时的历史条件下，这几点原因的确促成了立法者对两罪一元式法定刑的选择。但当下，有的原因已经不存在，有的原因本身存在疑问。实际上，前两点原因属于法外因素，而第三点则属于法内因素。对于法外因素，一方面，在刑事立法较为仓促的情况下作出权宜的安排的确无可厚非，而伴随着立法资源和学术资源的丰富，我们自然应对刑事立法查漏补缺，使其不断精细化、科学化；另一方面，在全面依法治国的背景下，对腐败犯罪的惩治不能过度依赖政策，一味从快、从简、从严，而是应强调法治反腐，侧重于精准、公正地惩治腐败。对于法内因素，伴随着学术研究的展开，受贿罪并不属于财产犯罪或经济犯罪已经成为学界共识，因而此点原因并不能支撑两罪采用一元式法定刑。因此，在法律之外，当前具备重新反思两罪法定刑设置的必要与可能。在法律之内，如何选择并重塑两罪的法定刑则需要厘清法定刑的设定根据以及两罪的本质。因故，本文的行文逻辑为：立基于对法定刑设定根据的探讨，以贪污罪和受贿罪各自的保护法益为核心论证两罪应采取二元式法定刑，并在此前提下形塑贪污罪与受贿罪二元模式的法定刑。

二、一元模式与二元模式的选择

由于刑法的通例是一个犯罪对应一个独有的法定刑，因此，如果两个罪并不具备共用法定刑的理论根基，采用一元式的法定刑就会给司法实践造成指引的偏差且会造成刑法体系的不协调。因而，如果两个罪不存在充足的采取一元式法定刑的理由，就应该根据通例对两罪分别设置法定刑。贪污罪与受贿罪的法定刑，徘徊于一元模式与二元模式之间，该如何抉择？对这个问题的回答首先需要厘清法定刑设置的根据，只有在这一前提性问题得以解决的情况下，对法定刑合并抑或分立的探讨才能有章可循。

(一)法定刑设置的根据：实体与技术的双维度考察

1.法定刑设置的实体根据

作为我国刑法的基本原则，罪刑法定原则与罪刑均衡原则自然应该成为法定刑设置的遵循。在此前提下，法定刑设置的实质标准应为行为的社会危害性。我国《刑法》第13条明确将犯罪行为总结为危害社会的行为，社会危害性是每一个犯罪行为的本质属性。按照目前学界的通说观点，“法定刑是立法机关针对具体犯罪的性质和危害程度所确定的量刑标准”(2)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第316页。。可以说，“现代法治国家的刑法典，按照犯罪行为对社会的危害程度配置法定刑是一个基本要求。”(3)周光权：《法定刑配置的合理性探讨——刑罚攀比及其抗制》，载《法律科学》1998年第4期。因此，在罪刑法定原则与罪刑均衡原则的指导之下，行为可能的社会危害性成为法定刑设置的实质根据，社会危害性的大小是决定法定刑轻重的根本标尺。但不可否认的是，社会危害性概念本身过于抽象、笼统，不能直接衡量罪行的轻重。同时，“社会危害性属于价值判断的范畴，它是人们在价值判断中所得到的对特定事物所产生的一定价值的认识。”(4)冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社2017年版，第24页。价值判断都有赖于价值主体根据其自身需要做出评价，然而，社会中每个人的价值目标与价值取向总是千差万别、千变万化的，具有极大的主观性、随机性和任意性。(5)参见孙正聿：《哲学通论》，复旦大学出版社2005年版，第176-177页。对于不同文化背景、不同生活环境、不同人生阅历的立法者来说，对同一行为的社会危害性的认识也极有可能是不同的。所以，对行为进行社会危害性的评价需要具有相对客观的评价标准与相对精确的评价尺度。如此才能为立法者判断不同类型化行为或同一类型化行为可能具有的社会危害性提供具体的、明确的指导。

诚如李洁教授所言，“如果说，法定刑的设定应该与行为的社会危害性相适应，那么这种适应首先就表现在与某罪的客体类型相适应。因为客体类型集中表现了行为的性质，也表明了社会危害性程度的可能的限度。”(6)李洁：《罪与刑立法规定模式》，北京大学出版社2008年版，第156页。此中的客体指的是刑法的保护客体，即刑法所保护的客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益，也就是法益。法益指的是人的生活利益，而生活利益无疑具有前实定法的特征，当人们生活上的利益具有法的要保护性时，就被立法者实证化为法益。所以，法益具有体系外的机能，即立法的批判与指导的机能。以法益观为指导，我国刑法主要以保护的同类法益为依据被划分为十章，同时，具体的条文也是以保护的法益为依据设置的。可以说，法益的性质大致可以决定犯罪可能的社会危害程度的上限与下限，从而基本决定着法定最高刑与最低刑。例如，对于个人来说，法益的价值序列基本上为生命>健康>财产。所以总体而言，侵犯生命法益的罪刑重于侵犯健康法益和财产法益的。毋庸置疑，法益是罪与刑设置的原点，在行为社会危害性的判断中具有基础性与优先性。

除了保护法益这一基础性因素以外，诸如行为方式、结果、时间、地点、主观罪过等要素也对行为的社会危害性有着重要的影响。对于保护同一法益的不同罪名之间以及同一罪名之内，同时需要考虑法益可能受侵害的程度以及行为方式、主观罪过等因素来配置轻重不同的法定刑。而对于保护不同法益的罪名之间，法定刑的配置则需要分析法益的重要性程度及可能受侵害的程度，同时考虑上述行为方式、结果、时间、地点、主观罪过等要素。

2.法定刑设置的技术支撑

对于法定刑设置的问题，实质根据的探讨只解决法定最高刑与法定最低刑及法定刑升格、降格条件的实质根据的问题。而法定刑的规定模式或者说罪与刑的联结模式解决的是法定刑规定方式的问题，而这是受实体因素影响的技术问题。

从世界范围来看，法定刑主要有两种基本的规定模式：一种是交叉式；另一种是衔接式。所谓交叉式，是指不同罪刑阶段的法定刑在刑种或刑度上存在交叉的模式；所谓衔接式，是指不同罪刑阶段的法定刑在刑种或刑度上互相衔接，不存在交叉的规定方式。(7)参见李洁：《不同罪刑阶段罪与刑设定模式研究》，载《中国法学》2002年第3期。交叉式法定刑的特点是不同罪刑阶段的法定刑在轻重上存在重叠，即较低罪刑阶段的最高刑会高于较高罪刑阶段的最低刑，因此会出现重叠的量刑区间。衔接式法定刑的特点为较低罪刑阶段的最高刑即为较高罪刑阶段的最低刑，法定刑轻重有序、相互衔接。在《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑修(九)》)出台之前，贪污罪与受贿罪采用的是交叉式法定刑，《刑修(九)》将其修改为衔接式，自此我国《刑法》中只有军人叛逃罪等少数罪名采用交叉式法定刑，其他的罪名都采取衔接式的法定刑。

如果单就这两种规定模式本身来看，其各有利弊。衔接式有利于实现罪刑法定原则所要求的明确性，同时基本犯和加重、减轻构成对应衔接式的法定刑，可以形成明显的罪刑阶梯，有利于限制法官的自由裁量权。但是衔接式的弊端是其所造成的羁束性的法定刑选择，无法对列举式的法定刑升格、降格条件中纷繁复杂的犯罪情节予以充分地评价，以致造成个案不公。交叉式法定刑虽然可以为最大限度地实现个案公正提供规范基础，但所造成的法官自由裁量权较大的问题也桎梏着其适用范围，甚至几近被弃之如敝履。至于交叉式法定刑是否真的一无是处？《刑修(九)》对贪污罪与受贿罪交叉式改衔接式的变动是否真的毋庸置疑？这些都不无疑问。不过，可以肯定的是，虽然法定刑的规定模式是一个技术性的问题，但是其与法定刑升格与降格条件的内容和规定模式息息相关。

(二)贪污罪与受贿罪法定刑一元式的辩驳暨二元式的提倡

两个罪的法定刑到底采用一元模式还是二元模式是一个立法选择的问题，而这样的选择需要立基于法定刑设置的根据。如前文所述，法定刑设置的根本标尺是行为的社会危害性，而在社会危害性的判断中，保护法益处于核心地位。虽然贪污罪与受贿罪同属于职务犯罪，但二者保护的法益具有显著的差异，受此影响，两罪的社会危害程度、社会危害性的评价重点等方面大相径庭。这也就决定两罪不适宜采用一元式法定刑。

1.贪污罪与受贿罪的保护法益不同

首先，关于贪污罪的保护法益，目前学界主要存在国家工作人员职务行为的廉洁性、公共财产权以及职务行为的廉洁性与公共财产权的复合法益这三种观点。从贪污罪的构成要件来看，其行为方式为侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，可见，贪污罪是典型的贪利型犯罪，在这一点上，其和普通的侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪并无本质区别。但是，我们也要注意到，贪污罪的犯罪主体为国家工作人员，行为也要利用职务上的便利，这就反映出其职务犯罪的特征。所以，认为此罪的保护法益为公共财产权与职务行为廉洁性的观点具有明显的合理性。然而，并存的这两种法益是否具有主次关系，对于理解贪污罪的不法内涵具有决定性的意义。依据関哲夫教授的观点，在保护法益的并存形态中, 存在重叠的并存形态和并列的并存形态，重叠的并存形态中还可以分为复数的保护法益以“对等关系”相结合的形态和以“优劣关系”相结合的形态两种。(8)参见[日] 関哲夫：《法益概念与多元的保护法益论》，王充译，载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。我们认为，贪污罪中保护的两种法益属于以“优劣关系”相结合的并存形态，其中，公共财产权法益处于优势地位，是贪污罪主要保护的法益，与之相对，职务行为的廉洁性居于次要地位。理由如下：

其一，从历史沿革上，在我国1979年《刑法》中，贪污罪就被规定在侵犯财产罪中，而后，在打击腐败犯罪的严峻形势下，1997年《刑法》将贪污罪与受贿罪规定在贪污贿赂罪中。然而这次体系定位的调整并非是法益观转变的指导，而是受到刑事政策的显著影响。所以，现行立法中贪污罪的体系定位并非不容辩驳。

其二，从比较的视角来看，德日刑法中并没有单独规定贪污罪。在德国，“公务人员”利用职务便利侵占公共财物，构成犯罪的，和普通主体一样，都会被按照《德国刑法典》第246条即侵占罪定罪处罚。(9)参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2002年版，第120页。无独有偶，《日本刑法典》第252条和第253条分别规定了侵占罪和业务侵占罪(10)参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第93页。，对于有一定业务身份的人员，侵占自己基于业务所占有的他人财物构成业务侵占罪。相比于普通侵占罪而言，日本的业务侵占罪的法定刑更重。可见，德日刑法都一致认为国家工作人员的身份以及利用职务上的便利的因素并不影响“贪污罪”(侵占罪)作为侵犯财产罪的本质。

其三，从罪名规定上，《刑法》第382条明确规定了贪污罪中非法获取财物的几种行为方式，原第383条又规定了具体的犯罪数额作为适用刑罚的根据，当前的规定也是主要以数额作为法定刑的升格条件，这些就说明立法者侧重对公共财产权的保护。

所以，贪污罪中复数的保护法益属于一种以“优劣关系”相结合的并存形态，其中，公共财产权居于核心地位，职务行为的廉洁性居于次要地位。

其次，关于受贿罪的保护法益，国外历来存在着基于罗马法立场的不可收买性说和基于日耳曼法立场的公正性说(也称纯粹性说、纯洁性说)的争论。当前学界主要存在着廉洁性说、信赖说、不可收买性说以及公正性说四种观点的分野。其中，公正性说是日本十分有力的学说，西原春夫、曾根威彦、町野朔以及山口厚等学者都主张此学说，在我国大陆及台湾地区，也有诸如黎宏、车浩以及甘添贵等一众学者主张公正性说。我们也认为受贿罪的保护法益为职务行为的公正性，具体理由如下：

其一，廉洁性说、信赖说和不可收买性说都存在一定的局限性。首先，从对受贿罪不法内涵揭示的角度来说，廉洁性的内涵并不明了，其难以说明受贿罪与贪污罪、挪用公款罪等犯罪的实质区别。而廉洁性指的是职务行为的廉洁性还是国家工作人员自身的廉洁性，论者也并没有给出明确的答案。其次，信赖说过于主观化，判断标准并不清晰，因此不能起到法益界分犯罪的机能和方法论的机能。同时，信赖说还面临着“信赖”本身作为法益并不适格的问题，正如劳东燕教授所言，“如果认为国民对职务公正性的信赖也属于法益的内容，则几乎所有的犯罪，都有将信赖利益纳入其保护法益内容范围的必要。”(11)劳东燕：《滥用职权罪客观要件的教义学解读——兼论故意·过失的混合犯罪类型》，载《法律科学》2019年第4期。最后，不可收买性说的问题在于：一方面，其难以对利用影响力受贿罪与斡旋类型的受贿罪作出合理的说明。贿赂犯罪具有相同的本质属性，保护法益自应相同，这一点是学界的共识。因此能否对各种贿赂犯罪予以解释和说明成为检验受贿罪保护法益的试金石。由于斡旋类型的受贿罪与利用影响力受贿罪都具有行为人利用与具体实施职务行为的国家工作人员之间的某种特殊利害关系而谋财的特点，与此同时，具体实施职务行为的国家工作人员对于利害关系人谋财之事根本不知情，因而不能认为特定的职务行为与给予财物之间构成出卖与收买的关系。(12)参见劳东燕：《受贿犯罪两大法益学说之检讨》，载《比较法研究》2019年第5期。除此之外，依据不可收买性说，只要能够确证职务行为被财物所收买即可构成犯罪，而不过问职务行为是否被不公正地实施。但是斡旋类型的受贿罪与利用影响力受贿罪的构成要件都要求为请托人谋取的利益“不正当”。所以职务行为是否被不公正地实施或者有被不公正实施的具体危险成为罪与非罪的界限，不可收买性说不能对此予以说明。另一方面，从体系解释的角度，不可收买性说无法对受贿罪与行贿罪在构成要件和法定刑上的差异做出合理的阐释。对行贿罪而言，其与受贿罪属于对向犯，二者属于必要共同犯罪。若依照不可收买性说，行贿行为与受贿行为对职务行为不可收买性的侵犯具有大致相当的作用力，两种行为的不法程度应该并无明显差异，因故行贿者与受贿者在理论上原本应该构成共同正犯关系，这样二者在成立条件和法定刑上也应大致相当。但是，依据《刑法》规定，受贿罪的法定最高刑为死刑，行贿罪为无期徒刑，同时行贿罪中还要求行为人谋取的利益“不正当”。可见，行贿行为的不法和责任明显低于受贿行为，而不可收买性说不能对此差异做出合理的解释。

其二，公正性法益的界定能够与《宪法》相契合。在法秩序中，宪法具有最高的效力，部门法的规定都需要与之相契合，部门法的解释也需要与之合致。我国《宪法》第2条第1款明确规定，“中华人民共和国一切权力属于人民。”因而为了人民利益的实现，对于国家立法、行政、监察、司法权力的运行而言，职务行为必须是公平公正、不偏不倚的(13)参见黎宏：《受贿犯罪保护法益与刑法第388条的解释》，载《法学研究》2017年第1期。，国家之所以禁止受贿这种以公权谋私利，即公权私有化的行为，其根本原因还是在于保护公权力所具有的公正性的本质属性。如果丧失公正性，公权力存在的正当性根基就会被动摇，公权力的运行将面临严重的阻碍。

其三，职务行为公正性更堪具法益资格。通常认为，比恩鲍姆所提出的“法财”概念奠定了法益概念的基础，而“法财”概念的提出与启蒙后期自然法的思想相关联，具有自由主义、个人主义的基因。(14)参见[日]伊东研祐：《法益概念史研究》，秦一禾译，中国人民大学出版社2014年版，第26页。所以法益概念天生具有自由主义、个人主义的面向。依据罗尔斯、诺锡克等权利本位论自由主义者所主张的个人主义的观点，“个人是社会基础与价值本源……社会或国家的正当合理性就在于其对于确保个人生命和个人权利的积极意义，因而其价值只能是相对的、工具性的。”(15)张文显：《二十世纪西方法哲学思潮》，法律出版社2006年版，第223页。所以说，对于社会法益和国家法益的保护终究是为了个人的实现和发展。因故，社会法益与国家法益需要具有生活利益的还原性和个人权益的指向性。作为国家法益，公正性相较于廉洁性、不可收买性等观点更具有个人权益的指向，还原为个人生活利益的路径也更为通达，因而更堪具法益资格。

其四，公正性法益能够实现贿赂犯罪体系解释的融贯性。首先，依据公正性说，能够对职务行为公正性直接造成侵害的主体只能是受贿的一方。行贿方与法益侵害之间尚存在着受贿主体这一规范障碍，因此行贿方不过是间接引起了法益侵害的结果。所以，《刑法》才规定行贿罪中行贿方只有为谋取“不正当利益”才成立犯罪。而且也正因为行贿方间接引起了法益侵害，所以行贿罪的法定刑低于受贿罪。其次，斡旋类型的受贿罪和利用影响力受贿罪都将“为请托人谋取不正当利益”作为构成要件要素，可见这两个罪明显都是将职务行为的公正性作为保护法益。所以，公正性法益能够对受贿罪与行贿罪在构成要件和法定刑上的差异以及斡旋类型的受贿罪与利用影响力受贿罪的构成要件做出合理的说明，将受贿罪的保护法益界定为职务行为的公正性有利于实现贿赂犯罪体系解释的融贯性。

综上所述，贪污罪的保护法益为复合法益，其中，公共财产权法益居于核心地位，职务行为的廉洁性居于次要地位，而受贿罪的保护法益为职务行为的公正性。二者的保护法益明显不同，两罪并不具有适用同一法定刑的前提基础。

2.两罪的社会危害程度迥异

众所周知，任何犯罪的社会危害性都具有一定的幅度，这就决定了法定刑的幅度。正如贝卡利亚阐释的那样，“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也需要有一个相应的，由最强到最弱的刑罚阶梯”(16)[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第18页。。所以说，为罪所配置的法定最高刑和法定最低刑应与此罪可能具有的危害幅度相适应。

受贿罪的典型特征是“钱权交易”，表面上，行为人出卖自己的公权力以换取行贿人的交易对价；实质上，此种交易行为的可罚性在于其对国家工作人员职务行为的公正性产生了损害。从受贿罪的构成要件来看，受贿罪包括索取他人财物与非法收受他人财物而为他人谋取利益两种类型。对于索取他人财物类型的受贿，并不要求行为人有违背公职的行为，即仅仅造成职务行为公正性的危险就构成受贿既遂，这是显而易见的。对于非法收受他人财物，为他人谋取利益型的受贿，依据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第13条规定，承诺为他人谋取利益或者行为人明知他人有具体请托事项的即可认定为“为他人谋取利益”，而并不要求行为人完成为他人谋取利益的行为。由此可见，在受贿罪中，仅仅对职务行为公正性造成危险即可构成既遂，所以说，受贿罪属于危险犯。依据国家工作人员在受贿的同时对职务行为公正性产生实害还是危险，可以将既遂形态的受贿划分为两种类型：其一是对职务行为的公正性产生实害的情况，主要指的是在索取或收受他人贿赂的同时为他人谋取不正当利益，如此就侵害到了职务行为的公正性。其二为对职务行为的公正性产生危险的情形，具体包括三种情况，分别为在索取或收受他人贿赂的同时不为他人谋取不正当利益、维护他人正当利益以及不维护他人正当利益。对于前两种情况而言，行为人虽然索取或收受了贿赂但公正地履行了职务，可罚性仅仅在于对职务行为的公正性产生了危险。在第三种情况中，行为人即使未公正地履行职务，但此行为与索取或收受贿赂之间并无因果关系，所以行为人索取或收受贿赂的行为并没有对职务行为的公正性产生实害而仅仅是危险。在限定其他影响因素的条件下，以上四种情况中，对职务行为公正性产生实害，即索取或收受贿赂且为他人谋取不正当利益的情形所具有的社会危害性最大，索取或收受贿赂维护他人正当利益的行为以及索取或收受贿赂不为他人谋取不正当利益的行为所具有的社会危害性较小，而索取或收受贿赂不为他人谋取正当利益的行为的社会危害性居中。

贪污罪的保护法益主要是公共财产权，其典型特征就是“以权谋私”(17)贪污罪的“以权谋私”是一种单向性的，即行为人运用职务上的便利直接谋取私利。与之相对，在受贿罪中，如果仅从受贿人角度考虑，其行为也表现出“以权谋私”的特征，但是，如果从受贿人与行贿人之间对向关系的双向性考虑，将受贿罪的典型特征描述为“钱权交易”则更为适切。。从犯罪类型的设定上看，贪污罪属于实害犯。依据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》的规定，“贪污罪与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产犯罪一样，应当以行为人是否控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。”同时，依据《宪法》的相关规定，对国家公有财产和公民私人财产应予以同等保护。所以贪污罪与普通的侵犯财产罪并无本质区别，只不过由于国家工作人员的主体身份与利用职务便利的行为方式加重了贪污罪的不法程度。

那么，当贪污的数额与受贿的数额相同时，贪污罪与受贿罪的社会危害性孰轻孰重呢？实际上，经过上述分析，答案已经较为明显。在危害性上限层面，对于最严重的受贿罪即索取贿赂并为他人谋取不正当利益的情况，行为对职务行为的公正性造成了实害，而为他人谋取不正当利益的行为还可能严重侵犯社会公共利益或第三人应得的合法权益，造成极大的社会不公。而在作为财产性犯罪的贪污罪中，最为严重的情况不过是所贪污的财产意义重大，但这也并没有超出财产犯罪的不法程度，而对职务行为廉洁性的侵犯实际上也不会使得其不法程度有显著的提升，所以在社会危害性的上限层面，受贿罪是大于贪污罪的。在社会危害性的下限层面，对于社会危害性较为轻微的受贿行为，尤其是行为人仅仅承诺为他人谋取利益或仅仅明知他人有具体请托事项，但最终维护了他人正当利益或者不维护他人不正当利益的情形，行为人仅仅造成了侵害职务行为公正性的危险，而这种危险是较低且不易被大众感知的。与之相对，贪污罪中，行为人违背了职责，侵犯了合法的公共财产，相比于仅造成职务行为公正性危险的受贿罪而言，无疑具有更大的不法性。由此得知，在同等条件下，一般而言，贪污罪与受贿罪的社会危害程度是一种包含关系，即其社会危害性的排序应为：仅造成影响职务行为公正性危险的受贿罪<贪污罪<对职务行为公正性造成实害的受贿罪。准此而言，两罪社会危害程度是不同的，而这一差异应反映到法定刑设置之中以实现罪刑均衡原则的重罪重罚、轻罪轻罚的要求。

3.数额与情节在两罪社会危害性的评价中权重有别

判断贪污罪与受贿罪是否能够共用同一法定刑时，对二者的入罪条件和法定刑升格条件的探讨是很有必要的。如果两罪的入罪条件和法定刑升格条件的判断因素不同或者所判断因素的重要性不同则无法共用同一法定刑。在我国《刑法》中，大多数的犯罪本身都会由于社会危害性的不同而被划分出不同的罪刑阶段，其中，较轻犯罪、较重犯罪和特别严重犯罪的三分法是通例，而由哪些因素决定犯罪的轻重，进而影响罪刑阶梯的设置就是入罪条件和法定刑升格条件所关注的问题。从贪污罪与受贿罪的立法规定及保护法益来看，能够表征两罪社会危害程度的大小进而构成入罪条件和法定刑升格条件的要素为数额和情节。

首先，从保护法益角度看，贪污罪主要的保护法益为公共财产权，次要的是职务行为的廉洁性，同普通的侵犯财产罪相同，数额的大小直接决定着法益侵害的程度。与之相对，受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的公正性，所以其社会危害性的评价重点在于行为人是否因受贿而对职务行为的公正性产生实害或者危险以及造成实害的程度和危险的大小，所以情节因素在其社会危害性的评价中应占据更大的权重。

其次，从犯罪性质的角度讲，贪污罪是非法占有型的犯罪，为典型的数额犯。可以说，贪污财物的数额越大，其社会危害性就越大，而诸如贪污的行为方式、贪污款物的性质等情节因素对社会危害的评价仅起到次要的影响作用。受贿罪是钱权交易型犯罪，“钱”只是买通“权”的手段与方法，其多寡只能侧面反映“权”被滥用的可能性，并不能作为社会危害性评价的重点。

最后，从行为人的层面看，贪污罪在非法取得公共财物方面具有明显的主动性，并且非法占有多少公共财物，很大程度上取决于行为人的主观意志。而受贿数额的多少并非取决于受贿人的意志，很大程度上取决于行贿人的“慷慨程度”。(18)参见张智辉：《受贿罪立法问题研究》，载《法学研究》2009年第5期。对受贿罪的评价，如果过度依赖于数额，就会使得其应当受到的处罚处于某种不确定的状态。

所以，从应然层面看，两罪的入罪条件和法定刑升格条件应有所区别：以数额为中心构建贪污罪的入罪条件和法定刑升格条件具有显著的合理性，而受贿罪应提升情节的权重。两罪的入罪条件和法定刑升格条件并不相同，自然也就不能共用同一法定刑。

综上所述，第一，贪污罪与受贿罪的保护法益明显不同，这就基本决定了二者不具备共用同一法定刑的基础。第二，贪污罪与受贿的社会危害程度不同，这就决定了二者法定最低刑和法定最高刑应是不同的。第三，由两罪的保护法益和不法内涵决定，数额和情节在两罪的社会危害性评价中的作用不同，故二者的入罪条件和法定刑升格条件亦应有所区分。所以，贪污罪与受贿罪并无适用一元式法定刑的法理基础，二者的法定刑应依据刑法法定刑设置的通例分别确立，即贪污罪与受贿罪应采用二元式法定刑。

三、二元模式下贪污罪与受贿罪法定刑的立法样态

通过上述分析，我们主张贪污罪与受贿罪的法定刑应该采取二元模式。结合上述对法定刑设定实体根据和技术根据的探讨以及对两罪法定刑应采取二元模式原因的分析，我们大致可以从四个方面勾勒出两罪法定刑在二元模式下的立法样态。

(一)法定最低刑：受贿罪应低于贪污罪

已如前述，法定刑的上限与下限的设置是由犯罪可能具有的社会危害性所决定的。在限定其他条件的情况下，依据公正性说，以是否对职务行为的公正性产生实害，可以将受贿罪分为轻重有别的两种类型。其中，仅造成职务行为公正性危险的受贿罪的危害性一般要低于普通的贪污罪。因为当行为人索取或收受贿赂而没有实施为他人谋取利益的行为时，即仅仅造成侵犯职务行为公正性的危险之时，就构成受贿罪的既遂。也就是说，受贿罪作为危险犯，立法者已经将法益的保护提前。不过，“法益概念产生之初就是为了保护个人法利益，抵制国家权力的滥用，具有限定刑罚的功能。”(19)时方：《我国经济犯罪超个人法益属性辨析、类型划分及评述》，载《当代法学》2018年第2期。所以，在刑法对法益进行提前保护的情况下，也要注重与人权保障的平衡(20)参见张淑芬：《近年来我国犯罪化的走向——基于对刑法修正案的考察》，载《警学研究》2019年第4期。，此时的刑罚必须保持一定程度的克制，即不能设定过高的法定最低刑，这是刑法谦抑性的必然要求。另外，对于只造成职务行为公正性危险的受贿罪，毕竟其危害性仅仅表现为一种法益侵害的可能性，无论从客观的危害维度还是从公众的法感情维度，其社会危害性都低于公共财产权法益和职务行为廉洁性遭受实害的贪污罪，所以，将受贿罪的法定最低刑设定为低于贪污罪又是罪刑均衡原则的基本要求。在此认识下，就需要对受贿罪的法定刑予以调整，以消弭受贿罪既遂标准过低所导致的罪刑不均衡。

对这一问题的解决，可以有三种方案：其一，保持两罪法定最低刑不变，交由司法机关通过刑罚裁量解决；其二，对两罪的入罪门槛予以调整；其三，为受贿罪配置更轻的刑种或者改变附加刑的科处方式。我们认为，第一种方案虽然能充分发挥司法的能动作用，但是如果在立法上对两罪的严重程度不加体现，则很难对司法人员的评价活动予以指引，如此也就导致了裁量权的任意运用。第二种方案虽然在入罪门槛上体现出两罪危害性的下限有所区别，但是两罪的入罪门槛应该下调或者上调多少在立法上很难把握。毕竟贪污罪与受贿罪侵害不同的法益，危害程度虽然大致可以比较，但很难精准地测量，所以第二种方案亦不太可取。相比而言，我们更倾向于第三种方案。目前贪污罪与受贿罪法定刑的最低档都为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，那么，如何为受贿罪配置更轻的刑种或改变附加刑的科处方式以使其符合作为危险犯本身所要求的更大的法定刑幅度则需要进一步思考。通过排列组合，我们认为，具有三种可行的选择：只改造其主刑，只改造其附加刑或者既改造主刑又改造附加刑。在主刑方面，目前受贿罪的法定刑中最轻的主刑为拘役，所以可以考虑为受贿罪配置管制刑；在附加刑层面，由于没收财产刑与剥夺政治权利刑属于相对较重的附加刑，所以应该着眼于改造受贿罪的罚金刑。在三种选择中，其一，如果只改造其主刑，需要为受贿罪配置管制刑，即将其法定刑最低档改造为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。其二，如果只改造附加刑，受贿罪的法定刑最低档可以改为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金”。其三，如果既改造主刑又改造附加刑的话，可以将受贿罪的法定刑最低档改为，“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金”。这三种法定刑最低档的改造方式虽然具有一定差异，但都可以在某种程度上实现立法的明确性，又可以为司法裁量提供较为明确的指引和灵活适用的空间，至于应该采用何种方式，可由立法者酌情选择。(21)为达到受贿罪与其他罪名之间的罪刑均衡，在受贿罪的法定刑最低档被改变的情况下，也需要适当调整行贿罪、利用影响力受贿罪等罪的法定刑。

(二)法定最高刑：贪污罪应低于受贿罪

如上文所述，贪污罪体现的是国家与国家工作人员之间的内部关系，侵害了国家的财产利益，国家工作人员违反职责的行为只是在侵害公共财产权法益的基础上提升了行为的不法程度。而受贿罪体现在国家工作人员与社会公众的外部关系上，“其社会危害性的大小更多地体现在受贿人利用职务便利为他人谋取利益甚至通过滥用职权导致社会利益受到侵害的因素上”(22)刘宪权：《贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析》，载《法学》2016年第5期。。所以，对于索取或收受贿赂为他人谋取不正当利益型的受贿罪而言，由于其侵害了职务行为的公正性，可能使第三人或国家利益、社会公共利益遭受重大损失，较同等条件下的贪污罪具有更大的社会危害性。例如在受贿且渎职的情况下，当触犯的渎职罪为《刑法》第399条所规定的四种司法工作人员实施的渎职犯罪时，适用从一重处断原则，在危害性较大的案件中，自然按照受贿罪定罪处罚。当触犯的渎职罪为其他渎职犯罪时，即使按照《解释》的规定采用数罪并罚原则，但渎职罪的法定刑最高档仅为十年以上有期徒刑，因此在危害性较大的案件中，渎职罪的刑罚也只能被受贿罪的无期徒刑或死刑所吸收，实质上对行为人也是按照受贿罪较高档的法定刑判处刑罚。因此，受贿罪的较高档次的刑罚需要与“受贿+渎职”的整体的社会危害性相适切，在这个意义上，受贿行为可能具有的最大的社会危害性要高于贪污行为的，且在法定刑上受贿罪的法定最高刑应高于贪污罪。对这一点，可以考虑从主刑和附加刑两个层面对两罪法定刑的最高档进行改造，以体现其危害性的差异。在附加刑层面，因为对于死刑和无期徒刑都要附加剥夺政治权利终身，所以没有从剥夺政治权利刑角度进行法定刑改造的必要。同时，在当前贪污罪与受贿罪的第三档的法定刑中，主刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑的就可以附加没收财产刑，因此如在二者法定最高刑层面改造没收财产刑则难以与前者相协调，而且也会显得极不自然。由此，我们就不得不把目光聚焦到两罪的主刑之上，唯一可行的方案，就是将贪污罪的法定最高刑由死刑降为无期徒刑。但是，仅仅从贪污罪与受贿罪之间应达致罪刑均衡这一理由出发，自然难以担当支撑贪污罪废除死刑的充分要件，对这一论断的证成还必须诉诸对贪污罪不法内涵的解读。

从贪污罪与其他侵犯财产罪比较的角度看，贪污罪同盗窃、诈骗、侵占等犯罪一样都保护财产法益，只不过贪污罪的保护法益是公共财产权，而另外三罪的保护法益是公私财产权。所以，从保护法益角度而言，这些犯罪的社会危害性大致具有等价性。贪污罪的特殊之处在于国家工作人员的主体资格及利用职务便利的行为提升了其不法内涵。在盗窃罪及诈骗罪中，法定最高刑都为无期徒刑，而对于贪污罪而言，国家工作人员的主体资格及利用职务便利的行为所提升的不法内涵是否足以支撑对其配置更严厉的刑罚即死刑？我们认为，答案是否定的。原因在于，在我国刑法中，有关条文都将“国家机关工作人员利用职权”这个事实评价为从重处罚的条件。依据《刑法》第238条，国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的应从重处罚；依据《刑法》第245条，司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪、非法侵入住宅罪的应从重处罚；依据《刑法》第307条之一，司法工作人员利用职权，与他人共同实施虚假诉讼罪的应从重处罚。在刑法理论中，一般认为贪污罪是纯正身份犯，即在贪污罪中，国家工作人员这一主体身份属于构成身份，无此身份者不能引起符合构成要件的法益侵害，也就不能成立贪污罪的正犯。与之相对，前述的非法拘禁等罪属于不纯正的身份犯，即国家工作人员这一主体身份是一种加减身份，无此身份也可以独立构成这些罪，只不过在具备这一身份的情况下，对行为人加重其刑。不过，如前文所述，贪污罪的主要保护法益是公共财产权，这就表现出其作为侵犯财产罪的本质，相较于其他财产犯罪，贪污罪的特殊之处不过是主体为国家工作人员。如果是普通主体实施了侵吞、窃取、骗取公共财物的行为也可能构成侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪，而国家工作人员利用职务便利实施上述行为则构成刑罚相对较重的贪污罪。在这个意义上说，贪污罪的构造和前述的国家工作人员或司法工作人实施的非法拘禁罪、非法搜查罪等罪并无本质不同，实质上都属于相较普通主体构成的犯罪而言的一种加重的犯罪构成。而之所以将贪污罪设置成独立的犯罪，主要还是基于对公共财产权予以特殊保护的立法初衷。不过，依据《宪法》的相关规定，对国家公有财产和公民私人财产应予以同等保护。因此，借鉴非法拘禁罪等不纯正身份犯的做法，从应然上，贪污罪只不过需要在普通侵犯财产罪的刑罚的基础上从重处罚。在我国，财产犯罪已经不存在死刑的配置，法定最高刑为无期徒刑。作为一种主要保护财产法益的犯罪，贪污罪实际上只需在相关财产犯罪的基础上从重处罚即可，而没有必要配置死刑。并且由贪污罪自身的不法内涵所决定，废除贪污罪的死刑也是实现贪污罪与受贿罪之间以及贪污罪与其他侵犯财产罪之间罪刑均衡原则的基本要求。所以，造成职务行为公正性实害的受贿罪的社会危害性应高于贪污罪，这一点应在立法上体现为将贪污罪的法定最高刑降为无期徒刑。

(三)受贿罪应构建以情节为中心的入罪条件与法定刑升格条件

依据《刑法》第383条和第386条的规定，“数额较大或者有其他较重情节”“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”，分别作为适用受贿罪三档法定刑的条件，另外还规定“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的”，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。依据《解释》的规定，其他较重(或者严重、特别严重)情节指的是在相对应的数额下降一定比例的情况下，同时具备一定其他设定情节。因而，其他情节就并非独立于数额的罪量要素，而是对数额标准予以补充的罪量要素。由此可见，《解释》并没有赋予情节与数额相同的权重，“计赃论罪”思维依旧根深蒂固。

对贪污罪而言，数额在其社会危害性的评价中居于核心地位，情节起到次要的辅助作用，“概括数额+情节模式”的入罪条件和法定刑升格条件具有显著的合理性。对于受贿罪而言，社会危害性的大小更多地取决于行为人滥用职权而给国家利益、社会利益或者他人的合法权益造成的损害，而“概括数额+情节模式”不当地提高了数额的作用而轻视了情节的效能，所以有必要在贪污罪与受贿罪法定刑二元分立的前提下重构受贿罪的入罪条件和法定刑升格条件以加重对情节评价的权重。

目前，在受贿罪的入罪条件和法定刑升格条件中，情节因素处于附属地位，是对数额标准进行补强的要素。那么，到底应构建数额与情节并重的模式还是取消数额的独立评价地位将其完全纳入情节中，是两套可供选择的方案。第一种方案中，赋予数额与情节同等重要的地位，二者都被设置为入罪和法定刑升格的充分条件，互不依存。这种做法的问题在于：其一是依旧没有完全摆脱传统的“计赃论罚”的束缚，也对未来非财产性利益扩张成为受贿罪的行为对象造成了障碍；其二是不能完全体现受贿罪的保护法益，容易造成司法人员与社会公众对受贿罪保护法益的认识偏差；其三是受贿数额与对职务行为公正性的侵害并非成正比关系，甚至也并非总是正相关关系，数额作为独立的法定刑升格条件于理无据。反观第二种方案，将数额因素纳入情节之中予以评价，否认数额的独立地位，仅将其作为其他具体情节的补强要素与其他具体情节结合考虑，也就是不将数额作为入罪和法定刑升格的充分条件。这一方面能够充分且适当地评价反映受贿罪社会危害性的各种情节，另一方面由立法对情节中包括受贿次数、受贿手段、枉法次数、枉法程度、枉法后果等要素予以列举则符合罪刑法定原则要求的明确性。所以取消数额的独立评价地位将其完全纳入情节要素中更具有实质合理性与形式合理性。

(四)受贿罪应改用交叉式法定刑

上文谈到，在法定刑设置的技术层面，有衔接式与交叉式两种法定刑模式可供选择。两种法定刑模式各有利弊，需要结合具体罪名的特点进行个别化判断。更进一步说，法定刑设置模式实际上与法定刑升格条件的规定方式息息相关。关于法定刑升格条件的规定方式主要有三种：第一种是综合的规定方式，即对基本犯的刑罚予以修订的理由是综合的；第二种是列举的规定方式，即在基本犯的基础上指出具有某种情况或具有所列的某种情况之一的，是加重或减轻犯；第三种是综合与列举结合的规定方式，即既有单项列举，又有综合指标的规定方式。(23)参见李洁：《罪与刑立法规定模式》，北京大学出版社2008年版，第216页。当前贪污罪与受贿罪适用的“概括数额+情节模式”就属于第三种方式。在贪污罪中，由于数额在行为社会危害性的评价中占据主导性地位，贪污数额越大，行为的社会危害性也越大，因而，当前贪污罪采用的衔接式的法定刑模式具有合理性。但如前文所言，受贿罪应该构建以情节为中心的法定刑升格条件。很明显，第三种模式过度强调数额这一单项指标的作用，对受贿罪而言并不可取。所以，对于受贿罪的法定刑升格条件主要应在前两种方式中进行选择。对综合模式和列举模式进行选择的标准主要是表征犯罪社会危害性的情节要素是相对独立的还是综合的。如果某罪情节中的要素能够独立表征此罪危害性的话，则列举模式更符合明确性的要求；如果情节要素需要共同体现行为的社会危害性的话，则综合模式更具合理性。在受贿罪中，不同的情节要素无疑可以独立地表征行为的危害性，“除了受贿数额之外，受贿的手段、次数，受贿人有没有实施为他人谋取不正当利益的行为，谋取的是何种不正当利益，有无给公共利益造成损失或损失的大小等等，均能相对独立地表征受贿罪的违法程度”(24)张金钢：《受贿罪罪刑配置问题之反思与消解》，载《政治与法律》2019年第9期。。因此，在受贿罪中法定刑升格条件适用列举规定方式更具合理性。不仅如此，列举规定方式在体现罪刑法定原则所要求的明确性方面也具有天然的优势。根据罪刑法定原则中明确性的要求，法律规范需要具有明确性、确定性和可感知性，而不能是含混的、粗疏的，因为规范只有是明确的才能发挥指引和预测的机能。列举式的法定刑升格条件在内容上具有确定性，因而对司法裁量具有限定性，相较于综合的规定方式能够有效防止司法解释僭越立法以及法官任意解释立法。

列举式的特点就是立法者所甄选的每一个情节都能在基本犯的基础上独立地提升或降低行为的危害程度，但是具备一个事由却不一定使得行为的危害性超出基本犯可能具有的危害性的最大射程。换句话说，如果采用单项指标列举的方式，在很多情况下，基本犯与加重或减轻犯的社会危害性会存在一定程度的交叉。在这种情况下，采用衔接式法定刑则难以实现罪刑均衡原则，且容易造成个案不公。例如在较为典型的采用列举式法定刑升格条件的抢劫罪中，普通抢劫罪适用三年到十年有期徒刑，具有入户抢劫和在公共交通工具上抢劫等八种列举事项的，适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果行为人仅仅入户抢劫了少量财物或者在公共交通工具上抢劫少量财物的则需要被判处至少十年以上有期徒刑。但是，在不符合法定刑升格条件的案件中，即使行为人抢劫数额较大且致人轻伤，最高只能判处十年有期徒刑。两相对比，结论明显让人难以接受。主要原因在于，仅仅具备升格法定刑单项指标之一的抢劫罪的社会危害性不可能一概高于存在多种较重情节但尚未符合升格法定刑条件的抢劫罪的社会危害性。因为当基本犯与加重犯的社会危害性存在交叉但法定刑却表现为衔接时就会造成明显的罪刑不均衡。同理，在受贿罪中，如果适用列举式的法定刑升格条件，具备多次受贿、多次枉法等单项指标，并不一定能使得此受贿行为的危害性一概高于受贿罪基本犯的危害性，因而采用衔接式的法定刑会出现罪与刑不均衡的问题。而在交叉式法定刑中，从法定刑升格角度讲，较低罪刑阶段的最高刑会高于较高罪刑阶段的最低刑，这就与列举式所体现的危害性交叉问题相适切。事实上，交叉式法定刑只是模糊了受贿罪刑罚梯度的绝对界限而代之以适度的重叠，刑罚的整体梯度结构依然得到了保持。在法定刑的交叉重叠区间，法官可以根据影响受贿罪社会危害性的各种因素做出灵活的处置，从而达到一种动态的罪刑均衡，以实现对于实质公正的终极追求。(25)参见袁彬、徐永伟：《交叉式法定刑的功能及其模式选择》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第52卷，法律出版社2017年版，第250-251页。

结 语

1949年以来，贪污罪与受贿罪的法定刑经历了“一元模式—二元模式—一元模式”的过程。究其原因，一方面由于在此期间的罪刑设置受到了刑事政策的过度影响，另一方面是因为对两罪保护法益的认识阙如。在贯彻罪刑法定原则与罪刑均衡原则的前提之下，行为的社会危害性是决定法定刑设置的根本标尺，而决定行为社会危害程度的最重要也是最核心的要素便是该罪的保护法益。虽然，贪污罪与受贿罪都具有职务犯罪的属性，但二者保护的法益具有显著的差异：贪污罪的保护法益为复合法益，其中，公共财产权法益居于核心地位，职务行为的廉洁性居于次要地位，而受贿罪的保护法益为职务行为的公正性。同时，受此影响，两罪的社会危害程度、社会危害性的评价重点等方面也大相径庭。由此决定，贪污罪与受贿罪并不适合共用同一法定刑。从法定刑设置的根据出发，今后在两罪法定刑各自独立设置的前提下，可以从四个方面重塑两罪的法定刑：其一，法定最低刑：受贿罪应低于贪污罪；其二，法定最高刑：贪污罪应低于受贿罪；其三，受贿罪应构建以情节为中心的入罪条件和法定刑升格条件；其四，贪污罪应继续适用衔接式法定刑，而受贿罪应改用交叉式法定刑。