数字平台生态系统的反垄断法定位与规制

刘晓春

数字平台反垄断是近年来广受国外国内关注的议题，美国和欧盟等主要国家和地区，连续推出了立足于反垄断目标的规制数字平台的法案，如美国的《创新与选择在线法案》、欧盟的《数字市场法》草案等。我国于2021年10月提请立法机关初次审议的《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》，明确提出“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势及平台规则等排除、限制竞争”。[注]《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》公开征求意见的时间为2021年10月23日至2021年11月21日，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/flcaw/。平台在数字经济和竞争中存在大量新现象和新问题，数字平台所在的市场不再限于单一的商品市场，同时也超越了传统的双边和多边市场，呈现“数字平台生态系统”的新特征。在数字经济反垄断的大背景下，平台经济领域相关市场界定的司法和行政实践，正面临平台新型行为的挑战，有必要对数字平台生态系统的运作机理与竞争特点展开剖析，从中找出其对于传统反垄断法规则和理念的突破需求，并结合国际探索实践，为我国数字平台生态系统反垄断法的定位与规制提供场景分析和路径方案。

一、平台经济领域相关市场界定的现状与挑战

我国在平台经济领域的反垄断案件数量并不众多，但都具有重要的影响力，对于平台经济领域的行业发展起到了指引方向的作用。总体而言，这些案件可以分为司法案例和行政处罚两大类别。以下分别对其中的代表性案例进行梳理，并考察数字平台运作模式对相关市场界定规则形成的挑战。

(一)互联网平台相关市场界定的实践脉络

1.司法案例

关于互联网平台的相关市场界定，我国最早也是最有影响力的司法判决，是2014年最高人民法院宣判的奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案。[注]最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn。在该案中，法院系统地阐述了互联网平台相关市场界定的基本思路和规则，主要通过需求替代的分析，将被告在该案中的相关商品市场界定为“即时通信服务市场，既包括个人电脑端即时通信服务，又包括移动端即时通信服务；既包括综合性即时通信服务，又包括文字、音频及视频等非综合性即时通信服务”。

在奇虎诉腾讯案件之后，作为腾讯最重要产品之一的微信，也在司法实践中经历了多次相关市场界定的检验。

在“微信表情包”案件中，[注]最高人民法院(2017)民申4955号民事裁定书，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn。原告作为微信表情开放平台投稿人，就其设计的表情包向腾讯公司投稿但未获审核通过，故指控腾讯公司滥用市场支配地位，构成反垄断法所禁止的拒绝交易和限定交易。在相关市场界定上，原告主张“微信表情开放平台”单独构成一个相关市场，但是法院认为，原告的行为本质上是通过表情包方式对其律师服务进行推广，这种推广行为可以在多个平台上进行，且彼此之间存在替代关系，因此，微信之外的其他网络平台上的表情包市场也被包含在相关市场之内，从而将相关市场界定为了“互联网表情包服务”。

在“微信公众号”案件中，[注]广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民初250号民事判决书，中国裁判文书网，https://wenshu. court.gov.cn。原告因其运营的26个微信公众号被封号，起诉腾讯公司滥用市场支配地位。在该案中，原告主张相关商品市场界定为即时通信和社交软件与服务市场，但是法院认为，原告的行为本质上是通过互联网平台注册账号进行宣传推广服务，因此，该案的相关商品市场应为互联网平台在线推广宣传服务市场，能够满足原告产品宣传、推广主要需求的渠道，如自办网站、微博、视频平台如优酷、搜索引擎服务平台、社交网站如QQ空间等应纳入本案相关商品市场。法院在该判决书中的观点具有一定的代表性：“微信软件的各项增值服务相对于基础即时通信服务而言具有高度独立性，在各自领域独立地与相关互联网产品或服务产生竞争。”

2.行政执法

在国家市场监督管理总局对阿里巴巴的行政处罚决定书中，监管机关认为，该案相关商品市场应界定为网络零售平台服务市场。“网络零售平台服务是指网络零售平台经营者为平台内经营者和消费者进行商品交易提供的网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，具体包括商品信息展示、营销推广、搜索、订单处理、物流服务、支付结算、商品评价、售后支持等。网络零售平台服务市场属于双边市场，服务平台内经营者和消费者两个群体，其显著特征是具有跨边网络效应，使双边用户对网络零售平台服务的需求具有紧密关联。”[注]《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》(国市监处〔2021〕28号)，国家市场监督管理总局网站，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210410_327702.html。

在国家市场监督管理总局对美团的行政处罚决定书中，监管机关认为，该案相关商品市场为网络餐饮外卖平台服务市场。“网络餐饮外卖平台服务，是指网络餐饮外卖平台经营者为餐饮经营者和消费者进行餐饮外卖交易提供的网络经营场所、信息发布，以及基于位置技术的信息匹配、交易撮合等互联网信息服务，具体包括商品信息展示、营销推广、搜索、订单处理、配送安排和调度、支付结算、商品评价、售后支持等。网络餐饮外卖平台服务属于多边市场，主要服务餐饮经营者和消费者两个群体，其显著特征是具有跨边网络效应，使各边用户对网络餐饮外卖平台服务的需求紧密关联。”[注]《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》(国市监处罚〔2021〕74号)，国家市场监督管理总局网站，http://www.ipraction.gov.cn/article/gzdt/bmdt/202110/358393.html。

(二)相关市场界定现有规则适用的反思与挑战

目前我国司法和行政执法实践中进行的相关市场界定，体现了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》[注]《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(国反垄发〔2021〕1号)，中华人民共和国中央人民政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2021-02/07/content_5585758.htm。中的方法，其中第四条规定：“具体而言，可以根据平台一边的商品界定相关商品市场；也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。”

在奇虎诉腾讯案中，法院考虑的是QQ作为即时通信服务提供者与用户这一边市场，在“微信表情包”和“微信公众号”案里，考虑的都是微信与通过微信服务平台进行推广服务的经营者之间的市场，实际上都选取了平台一边来界定相关市场。其裁判思路倾向于认可平台单一商品的独立性，强调就商品本身进行替代关系分析，基于微信平台的“表情包”和“公众号”服务，都可以相对于平台及平台内其他服务独立出来，在各自领域与其他平台的对应功能存在竞争关系。而在对阿里巴巴和美团两个“二选一”的行政处罚决定中，监管机关把平台面向的“经营者”和“消费者”双边市场都考虑了进来，认为产生竞争约束的是这一提供综合多元服务的双边市场，将其视为一个整体，界定为相关商品市场。

在平台经济领域，互联网平台通过广泛的连接，将不同的群体和市场整合在一起，双边市场、多边市场的特点十分明显，存在直接和间接网络效应，这一点几乎已成理论共识。[注]参见孙 晋《数字平台的反垄断监管》，《中国社会科学》2021年第5期。随着不断地演进，众多大型平台已经构建起较为完整而庞大的“生态系统”，一方面通过免费甚至补贴模式迅速扩大用户数量，获取用户数据，另一方面又通过扩张到更多的服务领域来将用户进一步锁定在生态系统内部。[注]Robertson，Viktoria H.S.E.，Antitrust Market Definition for Digital Ecosystems，Concurrences N° 2-2021 I On-Topic I Competition policy in the digital economy，Available at SSRN,https://ssrn.com/abstract=3844551， (May 12，2021)：pp.3～9.由此，前述法院将“表情包”和“公众号”这些具体服务从平台中抽取出来的“孤立主义”做法，已经很难反映数字平台生态系统运作的实际现状。

数字平台生态系统运作对于反垄断法规则和实践的挑战存在于多个方面。首先，数字平台通常已经不再限于双边，而是涉及层次复杂的多边市场，此时孤立地界定某一种商品就会存在困难。[注]Robertson，Viktoria H.S.E.，Antitrust Market Definition for Digital Ecosystems，Concurrences N° 2-2021 I On-Topic I Competition policy in the digital economy，Available at SSRN,https://ssrn.com/abstract=3844551， (May 12，2021)：pp.3～9.其次，在数字平台生态系统的竞争中，竞争约束通常并非来自于独立的商品或服务类别，如“表情包”或“公众号”，而是来自基于生态系统的特定服务。最后，在平台生态系统竞争中，价格竞争已经不是最为主要的竞争手段，特别是在非交易型平台中，传统通过“假定垄断者测试”[注]关于“假定垄断者测试”的研究，参见王晓晔《反垄断法的相关市场界定及其技术方法》，北京：法律出版社，2019年，第196～224页。等理论中的价格工具来确定相关市场的做法面临更新换代的需要。由于多边市场之间交叉补贴的情况大量存在，竞争也不一定在具有直接替代性的商品之间展开，因此需求替代和供给替代的分析过程变得更加复杂。

数字平台生态系统的概念虽然尚未在我国的理论和实践中获得充分认知和采纳，但在欧盟和美国等的立法、司法实践中，已有相应的探索。如欧盟的《数字市场法》(草案)中所界定的“超级平台”，实际上已经采用了平台生态系统的视角，对于平台的义务性规定也符合将平台界定为生态系统的理念。[注]杨 东，周 鑫：《设立“看门人”制度 规制数字流量垄断 欧盟〈数字市场法(草案)〉对我国反垄断法修订的启示》，《中国市场监管研究》2021年第2期。立法实践方面，在希腊的竞争法修改计划中，立法者已经明确提出了“平台生态系统”的概念，针对其特点草拟了对应的义务、责任与审查规范。[注]Michael G.Jacobides，Ioannis Lianos，Ecosystems and Competition Law in Theory and Practice，CLES Research Paper Series，Jan.2021，https://www.ucl.ac.uk/cles/research-papers.在执法和司法实践中，欧盟针对谷歌购物案的反垄断裁定考虑了谷歌在搜索引擎市场上支配地位的传导效应，[注]European Commission，AT.39740 - Google Search(Shopping),http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39740/39740_14996_3.pdf.美国对于“运通案”的相关市场界定中考虑了双边市场，[注]Ohio v.Am.Express Co.，138 S.Ct.2274(2018)。对该案的分析，参见丁晓东《平台反垄断的法律标准——美国“运通案”的反思与互联网市场界定》，《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第4期。皆一定程度上体现了对于平台经济超越单个、单边市场的思路和趋势。

针对数字平台特定运作方式带来的挑战，我国学者在学理上也提出了一些应对方案，例如，提倡以平台的盈利来源作为主要依据确定相关商品市场，[注]蒋岩波：《互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件》，《法学家》2012年第6期；张晨颖：《平台相关市场界定方法再造》，《首都师范大学学报》(社会科学版)2017年第2期。探索多边市场下界定商品的方法，[注]张江莉：《论相关产品市场界定中的“产品界定”——多边平台反垄断案件的新难题》，《法学评论》2019年第1期。以及引入公共性视角来弥补传统反垄断法对于平台运行机制规制的不足等。[注]张晨颖：《公共性视角下的互联网平台反垄断规制》，《法学研究》2021年第4期。但针对数字平台生态系统的特点及规制，国内尚无系统的讨论。若要构建回应上述挑战的有效规制模式，则有必要对数字平台生态系统的运作机理与竞争特点进行剖析。

二、数字平台生态系统的运作机理与竞争特点

生态系统的概念较早时是由战略管理领域的研究者提出并使用，用来指代一群彼此之间存在互动与依赖关系的企业组合。[注]Jacobides，Michael，Cennarmo，Carmelo and Annabelle Gawer，“Towards a theory of ecosystems”，Strategic Management Journal，vol.39，no.8，2018：pp.2255～2276.在数字经济领域，互联网平台通过新型的组织和连接方式，以多边平台模式为基础，逐渐建立并发展出自身的数字平台生态系统。从反垄断法的角度观察，数字平台生态系统在运作层次、内部协调、对外竞争方面呈现出众多新特点。

(一)生态系统运作的四个层次

首先，构成数字平台生态系统的是众多商品和多个市场的集合。通常在大型网络平台系统中，用户可以“一站式”获取多种服务，满足其多种需求。[注]Nicolas Petit，David J.Teece，Taking Ecosystems Competition Seriously in the Digital Economy，submitted paper for Hearing on Competition Economics of Digital Ecosystems held by OECD，available at:https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2020)90/en/pdf.多种服务的提供，有可能是在一个独立的软件上实现，也可能通过多个方便跳转和链接的软件组合实现，还有可能通过开放平台、小程序接入等方式，提供相互嵌套的多层次平台服务来实现。这与用户的网络使用习惯与特点密切相关，而与传统的典型交易场景不同。例如，在典型的线下交易场景中，从交易行为上很容易区分顾客独立的商品购买行为与兴趣，如购买服装。但是用户在使用互联网时，交易兴趣的触发、交易的完成、消费场景的切换之间并没有非常明显的边界，尤其是在免费甚至补贴模式下，用户倾向于在多种服务环境中“无缝切换”，且通常耐心有限，需要付出的成本主要是用户注意力和时间。[注]关于累积通讯录数据过程中用户需要进行投入成本的分析，参见包晓丽，熊丙万《通讯录数据中的社会关系资本——数据要素产权配置的研究范式》，《中国法律评论》2020年第2期。在这种情况下，平台生态系统通过提供尽量完整和全面的服务，满足互联网用户的多方面需求，就成为了常态。

从现有的数字平台生态系统看，不同的平台会形成各自的主要业务模式，作为吸引用户的入口，例如，谷歌和百度主营搜索引擎，亚马逊和阿里巴巴主营电子商务，Facebook和微信主营社交和即时通信等。但是在主营业务之外，这些平台都不约而同地拓展着更全面丰富的服务内容，如谷歌拥有电子邮件、地图、视频网站、手机应用系统等成功产品，微信也整合了公众号、短视频、直播、支付、小程序等众多服务。

第二，生态系统中多个商品之间存在关联和交叉，且具有较强互补性。生态系统中多个商品之间存在的关联和交叉，是互联网经济的特有产物，也是网络降低交易成本的集中体现。例如，在网络外卖零售平台上，就可以把原本可能分属不同市场的商品和服务整合起来，这些商品和服务包括商品信息展示、营销推广、搜索、订单处理、配送安排和调度、支付结算、商品评价、售后支持等。在这些不同的商品之间，互补性体现在某一种商品的增长可以促进其他商品的增长，例如基于规模效应，配送服务的效率提升可以有效促进外卖订单撮合成功率的提升，反之亦然。此时，在进行用户需求替代分析的时候，如果不考虑生态系统内其他互补性服务提供的价值，把配送服务单独分离出来作为一种商品，与生态系统外专门从事配送服务的提供方划入同一个相关市场，就很可能无法全面理解竞争约束的真实情况。

第三，生态系统将多层次的互补性有效进行了内部化。生态系统中存在多个商品之间的互补性，形成了十分复杂的互动网络，产生了多层次的交叉网络效应。在此基础上，生态系统有能力将这些互补性进行有效的内部化，进一步在系统内降低成本。[注]Nicolas Petit，David J.Teece，Taking Ecosystems Competition Seriously in the Digital Economy，submitted paper for Hearing on Competition Economics of Digital Ecosystems held by OECD，available at:https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2020)90/en/pdf.例如，在一个商场里，餐饮和儿童游乐场很有可能构成互补性的商品，但是，餐饮和儿童游乐场包含了两次收费过程，无法在价格上形成特殊的消费者激励机制。而在数字平台生态系统内，不同市场之间进行跨市场交叉补贴的情况成为常态，如免费欣赏数字音乐的用户不需要为高昂的版权授权费用直接买单，而可能通过数据和流量的贡献，使得平台可以将版权成本从生态体系内的其他市场进行回收，这一市场可能跟数字音乐有一定关联，例如，通过向用户销售音乐播放器硬件(打包赠送音乐VIP)，也可能跟数字音乐毫无关联，如通过基于用户数据进行个性化的商品推送，将其他用户引流到电商网站上进行购物，由此实现利润。

第四，生态系统存在中心化的资源调配机制。生态系统之所以能够成为一个整体，并非“自生自发”的市场秩序，或是多个互补性市场在竞争和演进中形成的秩序，而是存在中心化的设计、决策和资源调配机制。[注]Nicolas Petit，David J.Teece，Taking Ecosystems Competition Seriously in the Digital Economy，submitted paper for Hearing on Competition Economics of Digital Ecosystems held by OECD，available at:https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2020)90/en/pdf.这些决策包括：生态系统应当由哪些市场构成，具体而言，是平台在进行扩张新业务的投资、并购或自行开发过程中的决策；生态系统内不同市场之间的互补性及其内部化应当如何设计和布局；生态系统内数据、知识产权、流量等生产要素应当如何统合和分配；对生态系统之外不同类别的经营者应采取何种竞争策略；等等。由此，不同的生态系统根据其核心业务种类的不同，展开反映各自特点的中心化决策，从而演化出内部结构各有不同的生态系统。

(二)生态系统内部协调的三种机理

具备上述四个层次的生态系统在内部协调中，通过数据利用、算法运行、制定并实施平台规则三种机理，来实现生态系统整体的有效率运作。

第一种是平台对数据的利用。数据作为数字经济的基本生产要素已渐成共识。在生态系统的运作中，数据有以下几个方面的功能。首先，数据可以作为用户获取免费服务的对价，用户通过提供数据来取代付费，而平台可以通过获取、加工和利用数据获得收益。其次，规模数据的融合带来的数据优势，成为了平台生态系统在数字经济时代的主要竞争优势，且具有极强的跨市场传导效应。[注]对于个人信息等数据在平台经济中的功能性讨论，参见胡 凌《功能视角下个人信息的公共性及其实现》，《法制与社会发展》2021年第5期。最后，数据是平台生态系统有效统筹协调多层次市场之间复杂互补性的实现工具，以消费领域为例，平台可以通过广泛收集和处理数据，掌握个体和群体信息，如通过用户画像的积累，对于单个用户和用户群体的行为和偏好展开预测，这种能力可以通过跨市场的方式进行商业化变现。

第二种是平台上的算法运行。算法运行一方面是数据高速处理和匹配的过程，另一方面也是高度个性化的过程。在个性化的层面上，算法可以通过收集、处理、分析用户数据，形成全面而精准的用户画像，并据此定制服务功能，用于迎合用户需求、优化用户体验、预测用户偏好，使得用户在持续使用过程中产生熟悉感、良好体验感和使用黏性，在特定平台上累积个人的数字生活数据，以及生产资料。在信息、数据和资源匹配的层面上，算法能够解决匹配什么、如何匹配的问题。例如，当微信用户打开微信读书的客户端，基于用户数据的掌握和预测，微信读书有可能做出十分精准的偏好推荐和广告推送，进而引导免费的微信用户在平台生态体系内的其他市场进行消费。

第三种是制定并实施平台规则。平台生态系统一方面可以通过数据和算法来实现整体资源的调配，另一方面，生态系统内存在着大量的主体，包括用户、经营者，甚至可能包括一些次级生态系统。对这些主体的行为，平台需要通过制定和实施平台规则来进行约束、调整和引导，从而实现生态系统整体上的可控。这些平台规则综合而庞杂，类似于综合性的立法体系，通常以“用户协议”等合同方式呈现，其中的大部分规则一般不需要被进行外部审查，而其实施又通常由平台单方面作出，配合通过技术设计实现“代码”控制，体现出对平台内主体强大的控制权力，也被学界称为平台“公共性”的来源。[注]刘 权：《网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角》，《法学研究》2020年第2期。

通过平台规则的制定和实施，平台可以采取删除、下架、封号、降权、限制内容可见度等措施来约束、禁止、引导平台内主体的各类行为。在竞争法意义上值得关注的是，平台针对平台内主体的可能具有竞争性的行为采取限制性措施，从而实现对于整个生态系统的控制及其竞争状态的干预。

(三)生态系统对外竞争的三个特点

平台生态系统对外的竞争，呈现出与传统单边、双边市场竞争相比十分明显的特点。首先，生态系统建立并拓展其边界的过程，体现在从核心市场扩展到多个与核心市场相关或不相关的市场上。这种扩张方式具体可能体现为自行发展业务、并购或者投资。生态系统通过现有的数据、流量、多个市场互补性提供的强大网络效应等优势，在进入新市场时，使用免费甚至补贴战略，通常能够相对于独立于生态系统的竞争对手取得显著的竞争优势，并能够快速有效建立起市场进入壁垒，阻止或封杀独立于生态系统的新的市场进入者，形成所谓的“平台包抄”(platform envelop)。[注]Eisenmann，Thomas，Parker，Geoffrey，Van Alstyne，Marshall，“Platform Envelopment”，Strategic Management Journal，vol.32，2011，pp.1270～1285.对于存在潜在竞争威胁的独立经营者，在其发展初期，平台或者采用“杀手并购”方式将其收入囊中，[注]陈弘斐，胡东兰等：《平台经济领域的反垄断与平台企业的杀手并购》，《东北财经大学学报》2021年第1期。或者采用“买不到就封杀(buy or bury)”的方式消除竞争威胁，并产生对于行业的威慑效果。[注]Lina M.Khan，Amazon’s Antitrust Paradox，126 Yale Law Journal 710，2017；关于FTC诉Facebook起诉状的分析，参见刘晓春《FTC诉Facebook：如何判定平台封禁行为违法》，《经济观察报》2021年9月13日。当平台的这种扩张冲动无法受到有效的遏制时，就有可能构成通常所说的“资本无序扩张”现象。

其次，生态系统建立竞争优势的主要方式体现在将用户和各种生产要素锁定在自己的系统内，对外具有封闭性的倾向。一方面，在生态系统内部，平台倾向于创设充分的“互联互通”，甚至通常会主动提示、引导用户进行跨市场的产品体验。例如，在微信里试图打开或下载某些类型文件的用户，经常会有被显著引导下载QQ浏览器的体验。此举来源于生态系统跨市场获取用户数据和注意力的强大冲动。另一方面，平台又倾向于通过各种方式将用户锁定在自己的系统内，防止用户和各种生产要素的对外“引流”，形成一定意义上的平台“封闭”。平台封闭通过不同方式实现，包括对外部内容或链接的封禁、生态系统内部数据对外交换的封禁、通过协议或技术手段对经营者多归属(multi-homing)选择机会的封禁(典型如电商和外卖平台针对商户的“二选一”交易条款)等。平台生态系统对于平台内主体的锁定，属于一种“事后锁定”，尽管用户在进入平台生态系统之前可能还拥有选择权，但是一旦进入系统之后则很容易被“锁定”，关于这一特点，可以借鉴“售后市场”垄断的相关理论进行解释。[注]吴昌南：《售后市场垄断:成因、效率与政策争议——西方的研究与实践及中国的政策难点》，《当代财经》2015年第9期。

值得注意的是，平台生态系统在不同的发展阶段和竞争格局下，可能在完全开放和完全封闭之间采用中间层次的选择组合。典型的情况是，平台生态系统在形成早期，会倾向于更加开放，并且给出“开放平台”的承诺，从而吸引更多的市场主体和生产要素加入。此外，不同生态系统之间会出现“流量落差”的情况，此时，处于流量“洼地”的平台生态系统就会有更强烈的敦促处于流量“高地”的生态系统进行开放的冲动。这一原理也可以用于解释我国不同平台生态系统之间、在不同时期产生的对待“互联互通”或者“封禁”政策的不同态度。

最后，生态系统之间的争夺重点并非集中在具体的商品功能属性上，而是抽象意义上的用户注意力，亦即通常所说的“流量”“用户时长”等。在FTC诉Facebook案件中，法官认为FTC提出的“用户时间”相比于其他论据，如用户数量等，在论证Facebook的市场支配地位时更有说服力。生态系统之间的竞争，体现在用户消费链条中不同节点的变现能力上。[注]Daniel A.Crane，“Ecosystem Competition and the Antitrust Laws”，Nebraska Law Review，vol.98，no.2，2019：pp.412～424.例如，苹果和亚马逊两家在电子书领域的竞争，前者更倾向于通过硬件(平板电脑)来打造自己的生态系统，而后者则倾向于通过内容(电子书)来打造自己的生态系统。

需要指出的是，生态系统之间围绕用户注意力展开争夺，并不必然说明它们彼此之间存在替代性。这就如同，服装市场和手机市场都围绕用户的消费能力展开争夺，但是并不会使得这两个市场之间具有可替代性。要判断生态系统之间是否具有替代关系，还要根据用户的需求替代、辅之以供给替代来展开替代性分析。

三、平台封禁和数字版权：生态系统竞争分析的两个应用场景

数字平台生态系统的运作在我国数字经济领域已成为常态，基于对生态系统的理论认知，将以生态系统为背景的竞争分析视角应用于中国当下两个存在争议的典型场景——平台封禁和数字版权，可以获得超越传统反垄断法分析框架的思路和启发。

(一)平台封禁

从竞争性的角度看，我国数字经济领域广受关注的平台封禁行为可以分为三种：链接封禁、数据封禁和拒绝服务。2021年2月，抖音针对腾讯的平台封禁行为，涉及链接封禁和数据封禁两种情形。[注]赵宇涵：《抖音起诉腾讯索赔9000万 巨头商战再举反垄断大旗》，央广网百家号：https://baijiahao.baidu. com/s?id=1690639262327859850。而腾讯迟迟不通过“淘宝特价版”小程序的入驻申请，[注]“双11前淘特上线微信扫码付 微信小程序支付仍未过审核”，凤凰网：https://tech.ifeng.com/c/8ACfxcxhztv。则属于典型的第三种情形。

关于抖音短视频链接在腾讯平台内遭到封禁的反垄断分析，首先涉及相关市场界定的问题。尽管案件尚无实质性进展，但是已有相关的理论分析。学者认为，应将微信具有分享功能的软件服务界定为“互联网即时通讯服务市场”(微信和QQ)和“互联网社交服务市场”(微信朋友圈和QQ空间)；[注]侯利阳：《互联网平台反垄断的局限与突破：由“腾讯封禁抖音案”引发的思考》，《商业经济与管理》2021年第4期。或者，在腾讯封禁飞书的事件里，需要区分行为发生的市场(即时通讯市场)和效果发生的市场(在线办公软件市场)，并且在两者之间存在一个传导市场，即在线推广宣传服务市场。[注]陈 兵：《互联网平台封禁行为的反垄断法解读》，《法治现代化研究》2020年第3期。

上述相关市场的确定方式，依然沿袭了“奇虎诉腾讯”“微信表情包”“微信公众号”等判决中秉承的将特定功能从平台中分离出来的思路。如果将链接封禁放到平台生态系统的视野下，则涉及的市场并非仅是腾讯拒绝将抖音的链接在微信、QQ的即时通信或社交发布场景下分享或直接打开的问题，而是腾讯拒绝将来自抖音的内容在其生态系统内进行传播，从而防止抖音以链接打开的形式获取流量、用户注意力，进而获取数据及其他生产要素的过程。与其他提供“即时通信”(如钉钉)和“社交服务”的平台(如微博)相比，腾讯建立并运营的平台生态系统存在特殊性，在需求替代和供给替代方面，如果不能证明其他生态系统可以与微信生态系统形成紧密替代关系，则有可能将腾讯的平台生态系统单独界定为一个相关市场。

在数据封禁上亦可以通过平台生态系统的分析获得新的视角。以搜索引擎为例，微信平台内的内容信息，通过设置技术限制，不向百度、360等外部搜索引擎开放，但通过微信内置的搜索，以及腾讯生态体系内的搜狗搜索，则可以搜到微信公众号内容等信息。[注]杨清清：《搜索引擎可搜到微信公众号内容？百度回应：不能》，凤凰网：https://tech.ifeng.com/c/8AYLoYN GoYT。此时，如果仅就搜索引擎这一商品功能出发界定相关市场，则百度、360和微信、搜狗搜索都比较容易被纳入同一相关市场。但是，对基于腾讯生态系统的搜索引擎而言，由于腾讯生态系统在可搜索内容生态上的对外封闭，其能搜索到的相当一部分内容，是百度、360等外部搜索引擎无法产生替代效果的，因此，生态系统内部和外部的搜索引擎，并不一定存在于同一相关市场。

在拒绝提供平台服务方面，如以“审核不通过”的方式拒绝提供小程序服务，也是平台阻止外部竞争性主体进入平台生态系统的重要手段。提供小程序服务的平台固然不止微信一家，例如，支付宝也有提供小程序服务，但是基于平台生态系统的不同特点，小程序服务也要与其依托的生态系统结合起来考察其需求替代和供给替代，虽然都是小程序服务，但是依然不必然地可以被纳入同一个相关市场。

(二)数字版权

与数据相似，拥有著作权的内容如数字音乐、视频、文学、游戏，都可能成为数字经济产业发展的生产要素。在我国关于数字音乐版权独家授权的反垄断讨论过程中，不管是对于独家授权商业模式本身不构成违法的确认，还是针对数字音乐市场过度集中的判断，都是将版权的反垄断问题放在数字音乐市场上的单独考察。如果将数字版权作为一种生产要素，放到平台生态体系的框架下进行考察，就有可能发现，如腾讯音乐和网易音乐，基于不同的平台生态系统，并不一定处在同一个相关市场内。当然，在进行替代性分析时，也要考察具体商品与生态系统的结合紧密程度，以及生态系统本身的特点与内部整合紧密程度。如果音乐平台与生态系统仅仅在分享、传播上拥有优势，而并未进行数据深度融合等意义上的跨平台互补，则可能属于生态系统内关联性较弱的商品，也就比较容易与生态系统分离开来而单独进行考察。

数字版权需要考虑的另一个面向，是在生态系统内实现跨市场交叉补贴的现象。比如，即使在竞争不够充分的数字音乐市场，亦不一定出现针对消费者定价偏高的现象，此时有可能的是，居于市场支配地位的音乐平台依然在低利润甚至是亏损状态下经营。如果以传统反垄断法规则看，这种情况就具有迷惑性。但是，通过平台生态系统的运作，垄断利润有可能通过跨市场的交叉补贴来实现。例如，音乐平台的会员费十分低廉，但是通过数据、流量等传导行为，通过引流到直播、短视频、游戏、电商等领域来实现更高的利润回报，从而使得整个平台生态系统可以从中获取高额利润。与此同时，拥有独家版权还使得平台生态系统可以把控制力延伸到需要获得版权授权的下游市场，[注]平台利用对于生产要素的控制进行市场扩张的经济学解释，可参见Marc Bourreau，Some Economics of Digital Ecosystems,submitted paper for Hearing on Competition Economics of Digital Ecosystems held by OECD，available at:https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2020)89/en/pdf.例如，需要获得数字版权授权才能拥有足够内容吸引力的短视频、直播、游戏直播、甚至智能家居行业。由此，只有从平台生态系统的视角，才可以全面观测到数字版权市场集中的整体效果。

四、数字平台生态系统的反垄断规制路径

数字平台生态系统在国内外皆存在大量的实践场景，在对其运作机理、竞争特点和应用场景进行剖析基础之上，应当根据我国数字生态系统运行的特点，结合我国反垄断法的现有制度框架和理论原则，就数字平台生态系统运行实践对竞争秩序可能造成的负面影响，探索相应的规制路径和创新可能。

(一)在反垄断规则适用中纳入数字平台生态系统的视角

数字平台生态系统的概念虽然尚未在我国的理论和实践中获得充分认知和采纳，但如前所述，在欧盟和美国等地区和国家的立法、执法和司法实践中，已有相应的探索。

在我国针对数字平台规制的理论和实践视野中，应当引入数字平台生态系统的视角，而不应继续一味沿袭过往司法实践中的“孤立主义”思路，即倾向于将平台中的某一个商品市场单独抽离出来，进行相关市场界定和其他竞争效果分析。特别是，在界定相关市场进而分析特定平台主体的市场支配地位时，需要将涉及的一个或多个商品，放到平台生态系统的背景下，考虑该商品与平台内其他商品市场之间存在的互补性关联，以整体的视角分析需求替代和供给替代，充分考虑平台生态系统之间的差异对于用户需求的影响。此外，数字平台生态系统的视角也有助于在竞争分析中更加充分地理解相关市场的各种特征，在进行竞争损害分析的时候，也应当考虑到平台特定行为与生态系统整体封闭和开放、兼容状态之间的关联度，特别是涉及平台在特定领域通过封禁、限制、不兼容等行为而实现自我优待、差别待遇的效果方面，应当尤其关注生态系统层面的竞争影响。

(二)运用多层次、分类型的生态系统竞争分析方法

在引入数字平台生态系统的概念进行竞争分析时，需要注意根据具体商品和服务类型，展开多层次、分类型的考察。尽管数字平台生态系统整体上呈现出一系列的共同特征，但是具体而言，不同的生态系统存在不同的核心市场，内部众多市场之间的互补、互动关系也各有不同。[注]Robertson，Viktoria H.S.E.，Antitrust Market Definition for Digital Ecosystems，Concurrences N° 2-2021 I On-Topic I Competition policy in the digital economy，Available at SSRN，https://ssrn.com/abstract=3844551，(May 12，2021)，pp.3～9.因此，也要避免在相关市场界定和竞争损害分析中，不考虑所涉具体商品市场的特点，而一概上升到整个生态系统的层面来考虑竞争状态。

在以欧盟《数字市场法》(草案)为代表的“事前”规制方案中，实际上是采用了一概基于平台整体的角度，推定特定行为类型存在损害竞争的效果。这种推定在对于平台行为效果证明存在难度的情况下，有助于提高执法效率，增强法律适用的确定性。但是，相对于针对特定行为的事后反垄断分析，这种推定也存在“误伤”的“假阳性”可能性。[注]关于反垄断法适用中“假阳性”和“假阴性”两种错误情况的深入探讨，参见Frank H.Easterbrook，“Limits of Antitrust”，Texas Law Review，vol.63，no.1，1984。对此问题在中国语境下的进一步探讨，可参见李 剑《中国反垄断法实施中的体系冲突与化解》，《中国法学》2014年第6期。

在我国反垄断法适用尚未正式确立事前推定规则的情况下，还是需要针对生态系统下的具体行为进行具体分析。一方面要考虑特定行为在生态系统内呈现的特点，另一方面也要区分不同的生态系统类型，区分内部各市场联结程度较为紧密的“强生态”和相对较为松散的“弱生态”，考虑大生态系统下可能进一步划分的各层“子生态系统”，以及各级子系统之间的关联密切程度。针对具体的商品市场及平台的特定行为，也需要考虑该商品与生态系统，以及系统内其他商品之间联系的紧密程度和互补性程度，在特定的情况下，如果这种关联程度比较弱，亦不排除该商品单独构成一个相关市场的可能性。

以前文所举的数字音乐版权市场为例，如果数字音乐市场与其所在的平台生态系统产生了一定关联，但是这种关联仅仅体现在内部分享上的便捷性，而没有在账户共享、数据融合、算法运用上体现进一步的关联，则有可能将数字音乐单独划分为一个相关市场，或者仅与社交功能共同划为相关市场，而不必考虑平台生态系统内更多层次的其他商品市场。

(三)确定需要重点考察的新型竞争行为

在数字平台竞争行为的具体分析中，考虑到平台生态系统不同于传统竞争行为的机理和特点，有必要在理论和实践中，界定出一系列具有新型特征的竞争行为，重点考察其可能导致的竞争损害，而不应局限于传统的行为类型。

首先，数字平台的跨市场扩张，是建立生态系统的基础手段，在针对数字平台的经营者集中行为进行审查时，除了考察传统规则中重点关注的营业额、市场份额等因素外，还需要根据数字平台生态系统的扩张特征，考虑被收购业务对平台建立内部生态互补性和互动性的作用，以及平台通过“杀手并购”压制潜在竞争对手的可能性等特点。

其次，需要重点关注平台对于其掌握的数字经济生产要素的滥用行为，特别是针对数据、知识产权等要素的集中控制、排他性行使及其对于市场力量跨市场传导的效果，防止通过对于要素的锁定和封禁等行为，促成平台生态系统的封闭和损害竞争。由于数据的跨市场传导是平台形成内部生态系统互补和互动的重要要素，因此可以采取数据开放、兼容等工具，以及特定场景下自营与他营数据的隔离等措施，减轻数据滥用行为对竞争造成的损害可能性。除反垄断法之外，还有可能通过用户的数据可携权等制度设计，促进数据在不同平台生态系统之间的流动和联通。

最后，要重视平台公共性的特征，防止其对自身双重身份的滥用，重点关注平台通过平台规则的制定和实施，进行自我优待，压制并消除潜在的平台内和平台外的竞争行为。对于平台规则实质内容和程序过程的审查，应成为反垄断法适用的组成部分，特别是针对平台规则执行过程中的相关理由合法性和合理性的审查，应成为重点，防止平台以履行法定义务、维护用户体验、健全平台治理等为由，行排除竞争之实。

需要指出的是，上述重点行为类型，有的可以纳入传统反垄断法规则中，如拒绝交易、差别待遇等，有些则需要在理论上和实践中进行行为类型的拓展。这一过程可以通过反垄断法立法修改来实现，也可以通过对法律的解释和适用来实现。例如，进一步充实平台经济领域的反垄断指南具体规则，或者通过具体的案件执法来进一步明确。

(四)探索事前推定和事后审查模式的中间道路

欧盟《数字市场法》(草案)、美国《创新与选择在线法案》，以及我国国家市场监督管理总局的《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》，实际上为大型数字平台的竞争行为规制提供了事前推定的模式，这一方面提高了法律适用的效率和确定性，但另一方面有可能在一定程度上抑制数字平台投入平台内生态系统来促进平台内创新的积极性。这一基础性的事先推定，需要在一定实证数据支持的基础上，由立法过程来进行决策。[注]时建中，郭江兰：《论平台经济领域前置式反垄断监管》，《探索与争鸣》2021年第9期。

在中国版本的事前推定模式立法出台之前，反垄断法适用仍应遵循事后审查的模式。但是，平台生态系统内部多个市场互补的复杂性和运作过程的高度不透明，使得事后审查的过程面临着较高的证明难度，平台通过数据、算法、平台规则等展开的生态系统运动过程，具有高度隐蔽性，难以运用传统反垄断法中的理论工具进行测算。在这种情况下，有必要借鉴“事前推定”模式的理念，对于举证责任机制进行调整。[注]类似的观点参见丁晓东《平台反垄断的法律标准——美国“运通案”的反思与互联网市场界定》，《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第4期。在行政执法和司法实践中，执法者和原告只需要证明平台的状态和行为符合平台生态系统的一系列共同特征，证明不同商品市场之间互补性的存在，即可形成存在生态系统效应等相关事实的推定，例如相关市场界定、市场支配地位、竞争损害效果等，而由平台来承担推翻上述推定的举证责任。在这个意义上，虽然总体上依然遵循事后审查模式，但是，通过确立对于平台状态和行为效果的部分推定规则，实际上是在“事前推定”和“事后审查”两种模式下探索了一条中间道路，能够尽量避免两种规则各自存在的问题，实现现阶段针对数字平台生态系统反垄断法规制较为理想的平衡路径。

五、结 语

数字平台的反垄断审查，需要跟上数字平台自身的运作机理和竞争特点的发展变化。数字平台作为生态系统的运作特点，对于反垄断法传统规则和思路形成了重要的挑战。构成数字平台生态系统的众多商品和多个市场的集合，彼此存在或强或弱的互补性，平台通过中心化的管理和调配，将这些商品市场的互补性进行了充分的内部化，并且通过数据利用、算法运行、制定并实施平台规则等机理进行有效运作，在竞争行为上体现为在系统内部积极拓展边界、锁定生产要素、对外封闭生态，不同的平台生态系统间针对用户的注意力和流量展开争夺。这些特征并非停留在学理上的探讨，而是在当下的中国，已经通过平台封禁、数据封锁、知识产权排他性行使等行为呈现出来。针对数字平台生态系统的这些新型现象，需要承认反垄断传统规制工具和方法的局限性，积极拓宽针对数字平台规制的思路，一方面需要将数字平台生态系统的认知和理念纳入反垄断法适用的视野当中，另一方面在具体规则和手段创新上也应当不拘一格，采用多层次、多类型的竞争分析方法，确定需要重点考察的新型竞争行为，在面临复杂而不透明的平台生态系统运作时，寻找事前推定和事后审查之间的平衡路径，积极调整举证责任的分配规则，为数字平台生态系统的反垄断法规制积极探索符合中国实践需求的中间道路。