数字平台反垄断的行为逻辑与认知维度

胡 凌

一、引言：反垄断的形式与实质

自2020年末中央开始强调加强反垄断执法以来，中央和地方政府均在这一领域快速推进，并特别针对互联网领域的平台企业若干垄断问题进行调查或处罚。在一般性的规范层面，国务院反垄断法委员会出台了《关于平台经济领域的反垄断指南》[注]《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(国反垄发〔2021〕1号)，中华人民共和国中央人民政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2021-02/07/content_5585758.htm。，为未来的执法提供了指引；国家市场监督管理总局发布了《中国反垄断年度执法报告(2020)》[注]《中国反垄断年度执法报告(2020)》，中华人民共和国中央人民政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2021-09/24/content_5639102.htm。，对目前相关的执法情况进行了总结；国家反垄断局正式挂牌成立，扩充编制，为加强行政执法进行准备；而全国人大常委会于2021年10月公布的《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》则可以看成是对本次反垄断行动要求的集中修正和总结。舆论预测中国将不断强化反垄断执法，推动制度建设和日常监管，转变了过去长时段包容审慎监管的风格。

既有的相当一部分研究集中在如何通过司法方式对特定领域中的平台经济进行反垄断规制。[注]如许光耀《互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整——兼评奇虎诉腾讯案》，《法学评论》2018年第1期；孙 晋，徐则林《平台经济中最惠待遇条款的反垄断法规制》，《当代法学》2019年第5期；曾 晶《论互联网平台“二选一”行为法律规制的完善——以我国现行法律规范为视角》，《政治与法律》2021年第11期。这些研究的重点是讨论如何事后理解和认定新型垄断行为，特别是滥用市场支配地位的行为，以及如何将传统识别相关市场的工具方法应用于平台经济等。新型垄断行为在原来的《中华人民共和国反垄断法》框架下显得相对模糊，直到在《关于平台经济领域的反垄断指南》中才得到确认和强化，因此，上述讨论基本上以司法为中心展开。然而，在中国互联网治理的总框架下，法院实际上仅在边际上起到探索的作用，无法对整体上的数字市场结构产生影响，也难以对特定垄断行为起到威慑作用。而从中央加强反垄断执法以来，行政力量和检察院公益诉讼得到了进一步重视，监管机构也开始注重在事前环节加强经营者的集中申报等事项。

在中国语境下，垄断往往具有双重含义：第一重含义指公共权力垄断，即某些权力只能由国家公共机关独占，如果国家需要代理人辅助或通过市场机制来行使，则需要特别授权，并确保国家权力的稳定；[注]政治学的研究更多从这个角度理解权力垄断，并认为平台权力的兴起正在影响传统国家的权力。参见樊 鹏《新技术环境下的政治安全》，《东方学刊》2019年第1期。第二重是更加泛化的法律意义上的反垄断法解释，即市场权力扩张，指的是不特定市场中企业滥用市场支配地位，或者未进行经营者集中申报等。在当下加强平台经济治理的环境下，上述两层含义往往纠缠在一起。而此轮反垄断行动的动因首先在于看到了资本不断进入数字市场，增强了平台企业权力，在推动数字经济发展的同时带来诸多负面影响，特别是平台企业进入国家严格监管的特定领域如金融、媒体、科技等行业，并因其发展模式和速度可能会影响民生领域。在落实的过程中，上述两层含义需要结合起来，中央的原初意图是要在法治领域进行正当性证明，并按照法律形式主义进行细化，但这一过程一旦常态化，可能出现对原初意图的偏离，甚至影响数字经济的发展。由此本文认为，当下法学研究中针对反垄断法的部分分析，一定程度上延续了过去关于司法裁判认定和效能的讨论，如果要系统地通过反垄断法对平台经济市场结构产生影响，则需要找到新的思路。

当下反垄断问题的理论根基是关于如何认识和理解数字市场的，即该市场如何形成，市场结构如何，市场延伸的边界如何，市场参与者和要素如何进行活动，以及更重要的——国家希望借助市场手段实现何种目标。现实中的市场并不存在于真空中，数字市场的形成是国家和平台企业共同促成和塑造的结果。从过去20余年的经验来看，平台主导的数字市场起到了有效调配资源，盘活市场要素的积极功能，但随着大型平台企业的不断扩张，进入特定领域后其多边市场模式会产生风险，并背离公共利益。对此，约束平台企业的法律手段和方式有多种，而反垄断法更多的是针对大型平台企业的行为，这触及了市场结构问题。而如何更好地理解平台经济反垄断的实质，则有必要回到数字市场建立的初衷，即要素流动和基础设施，按照这一思路对扩张过程中的问题加以解决。本文即尝试对数字市场和反垄断的关联进行重新讨论。接下来的第二部分将集中讨论反垄断在法律形式主义层面的演进，评判其在多大程度上可以反映此轮中央反对资本无序扩张的反垄断意图，中央强调的治理要点和一般反垄断法研究的关注点在认知维度上有所差异。第三部分和第四部分将分别从生产要素和基础设施两个维度出发，结合数字平台兴起过程来重新认识数字市场的实质，强调这两个维度共同促成了数字市场的繁荣，并推动数字市场走向封闭，而这也是未来调整市场结构的重要抓手。最后回到经营者集中问题，指出强化在这一环节的申报审查只是调整数字市场结构的手段之一，还需要为互联网创新留出政策空间。

二、界定相关市场：反垄断的法律形式主义

自从2010年“3Q大战”以来，法院在针对平台经济领域的反垄断民事案件中一直相对保守，总体数量也不多。[注]相关研究参见胡 凌《网络安全、隐私与互联网的未来》，《中外法学》2012年第4期；张江莉《互联网平台竞争与反垄断规制：以3Q反垄断诉讼为视角》，《中外法学》2015年第1期。这部分是由于在整个数字经济高歌猛进的年代，法院(哪怕是最高法院)对数字市场的认知尚不全面，或者处理方式仅限于拆分等有限工具。鉴于数字经济的传导效应，法院往往担心哪怕是事后的认定都会给整个数字经济带来不确定影响(有时反垄断诉求与平台的自主经营和管理权也相互冲突[注]最高人民法院(2017)最高法民申4955号民事裁定书、广东省高级人民法院(2016)粵民终1938号民事判决书，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn。)，在决策层和全社会范围内也远未达成共识。[注]直到近年来西方国家频繁针对大型互联网公司开展反垄断调查和处罚，国内呼吁反垄断的声音才没有弱化。

“相关市场”是反垄断教义学的核心概念。按照这一法律形式主义论证方式，需要首先界定发生争议的“地点”，即被诉企业的力量在何种市场范围中影响到其他企业；其次是判断被诉平台企业在相关市场中的份额，以证明其是否具有支配地位；最后根据被诉行为的性质和后果认定该种行为是否不当，即“滥用”了该种地位。在这一过程中，法院还努力对假定垄断者测试(SSNIP)的适用性进行了探讨。尽管围绕数字平台产生的司法判决数量不多，但司法上的逐步探索能够帮助行政执法在认识上进一步细化，并推动完善日常执法的认知标准。[注]这类似于互联网不正当竞争监管的状况，即先是通过法院对大量新型不正当竞争行为进行事后研究和认定，国家市场监管总局才在经验的基础上出台更为细化的规章来推动执法。从现有公布的行政处罚决定看，国家市场监督管理总局仍然按照前述法律形式主义进路展开分析，并深入推进了有关平台垄断行为构成的论述。例如，在国家市场监督管理总局对阿里巴巴的行政处罚决定书中，[注]《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》(国市监处〔2021〕28号)，国家市场监督管理总局网站，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210410_327702.html。总局认为，被诉企业的市场控制能力表现为“一是当事人具有控制服务价格的能力。当事人在与平台内经营者的商业谈判中，通常以格式合同方式，直接规定交易佣金费率和年度营销推广费支出水平，平台内经营者谈判能力较弱。二是当事人具有控制平台内经营者获得流量的能力。当事人通过制定平台规则、设定算法等方式，决定平台内经营者和商品的搜索排名及其平台展示位置，从而控制平台内经营者可获得的流量，对其经营具有决定性影响。三是当事人具有控制平台内经营者销售渠道的能力。当事人经营的淘宝和天猫平台商品交易额在中国境内网络零售商品交易总额中占比超过50%，是经营者开展网络零售最主要的销售渠道，对经营者具有很强影响力”。在国家市场监督管理总局对美团的行政处罚决定书中，[注]《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》(国市监处罚〔2021〕74号)，国家市场监督管理总局网站，http://www.ipraction.gov.cn/article/gzdt/bmdt/202110/358393.html。总局认为，相关市场进入难度大表现为“一是网络餐饮外卖平台服务市场进入成本高。进入网络餐饮外卖平台服务市场不仅需要投入大量资金建设平台，建立数据、算法系统、配送安排和调度系统等基础设施，还需要在技术研发、品牌信用、营销推广等方面持续投入，相关市场进入成本高。二是新进入者达到临界规模难度大。网络餐饮外卖平台需要获得足够多的消费者和平台内经营者，达到临界规模，形成循环正向反馈，才能实现有效市场进入。目前，中国境内网络餐饮外卖平台获客成本逐年升高，潜在竞争者进入相关市场的难度逐年增加”。

教义学思维的深化推动了法律形式主义的普及，也基本反映了源自美国芝加哥学派对反垄断法的态度，即通过行为而非结构来判断平台企业的市场力量，但从目前出现的大量研究看，这可能会存在一定的偏差。首先，法院在认定过程中可能会不适当地扩大解释何为滥用市场支配地位的行为。例如，数据垄断的概念从欧盟的实践中作为一个新兴概念被提出，但该概念仍然似是而非，试图将数据作为可以脱离平台经济架构而独立存在的要素看待，容易对市场要素的功能理解产生偏差。[注]2021年11月，因认为新浪微博拒绝许可数据的行为构成垄断，蚁坊公司提起诉讼，请求法院判令其以合理条件允许蚁坊公司使用新浪微博数据，并赔偿经济损失及合理费用合计550万元，凤凰网，https://tech.ifeng.com/c/8B4vTgchNd8。但是，数据要素与平台上其他要素的活动和服务类型不可脱离，单纯谈论数据本身难以界定相关市场。又例如，平台自我优待活动也是频繁被提及的一个问题，但其行为更适合通过不正当竞争规则进行处理，本质上和平台垄断地位没有关系。因此更需要的是针对特定平台企业的特定行为进行规制。其次，从表面上看，法律形式主义能够提供相对明确的识别垄断行为的指引，然而，数字市场的特殊性和复杂性(即双边甚至多边市场)给认定本身带来了诸多不确定。尽管多边维度需求替代分析正逐步成为普遍的应对平台跨边网络效应的分析工具，但法院仍然可以绕过这一标准(特别是难以在诉讼过程中获取更为精准的数据作为裁判依据时)，而通过在先的地域市场标准根据政策导向进行裁判，其自由裁量空间较大。例如，即时通信工具的地域市场范围可以划定在一个省，也可以划定在全国甚至世界范围内。地域市场的范围越大，存在可替代的竞争对手就越多，市场份额就越不容易被认定为是支配性的。第三，当前对相关市场仍然是以行业或者服务类型进行界定，这和反不正当竞争法中有关数字市场的认知不尽一致。在大量不正当竞争案件中，法院在确定原被告的竞争关系时，实际上采取的标准并不是单一服务类型构成的市场，而是两个多边市场综合体构成的宽泛竞争关系；但在论述市场秩序和公认商业道德时，又主要以被侵权的平台相关业务为标准来说明市场的内涵。[注]例如新浪诉脉脉案(2016年)，北京市海淀区人民法院2015年海民(知)初字第12602号民事判决书、北京知识产权法院(2016)京73民终588号民事判决书，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn。这说明即使在竞争法知识内部，关于何为市场也没能达成共识。这些偏差都会导致从平台企业行为本身出发无法阻止其不断扩张的趋势。

相反，当下国家推动的反垄断处罚有其现实考量，更接近用公共政策解决特定问题的导向，而非日常性的反垄断执法。较为明显的道理是，如果需要加强对平台经济的反垄断执法，只需要通过行政体制推动即可，但中央将其提升为全国经济工作的重要任务，说明所关注的问题并非边际上的市场认定标准的技术性问题，而是国家权力和治理效能这样的宏大问题。2020年12月，中共中央政治局首次提出强化反垄断和防止资本无序扩张，这一思路在随后的中央经济工作会议上表述为：“反垄断、反不正当竞争，是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求……要完善平台企业垄断认定……等方面的法律规范。要加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断和不正当竞争行为。金融创新必须在审慎监管的前提下进行。”[注]《中央经济工作会议举行 习近平李克强作重要讲话》，中华人民共和国中央人民政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2020-12/18/content_5571002.htm。后来在多次中央文件和国家领导人的讲话中，均将反垄断与防止资本无序扩张联系在了一起，这都说明反垄断的目标实际上较为明确，即由于数字平台的力量不断扩展，使其进入诸如金融、媒体、民生等领域，名义上的商业模式创新会在一定程度上引发市场和社会秩序风险问题。[注]例如，金融管理部门认为蚂蚁集团经营中存在的主要问题有：公司治理机制不健全；法律意识淡漠，藐视监管合规要求，存在违规监管套利行为；利用市场优势地位排斥同业经营者；损害消费者合法权益，引发消费者投诉等。而在这些问题逐渐形成与数字平台扩张的过程中，事后的市场监管未能对相关问题加以约束，而传统反垄断执法也未发挥实际作用，而是允许特定平台的资本通过收购或合并实现既有市场的扩大。教义学的法律形式主义在单一市场环境下对资本扩张的约束和双边市场环境下的约束十分不同。我们已经看到，过去10年中的传统理论仍然通过对市场支配地位的判断来约束平台行为，即仍然在单一服务构成的市场中讨论滥用行为(如电子商务、外卖、音乐、表情包)，而双边市场环境很容易在认定时得到规避。要真正限制资本扩张，不仅需要更好地认识双边市场的影响，更需要从资本扩张的源头入手加以解决。

从这个意义上说，法律形式主义本身要解决的核心问题是如何应对资本无序扩张，既不是阻断资本扩张，也不是放任其扩张。这就涉及理解资本如何实现对市场要素的控制力，以及逐渐扩大的过程。从历史上看，数字市场存在两个层面上的扩张，一个是要素服务的扩展，另一个是基础设施的扩张，两者是相互补充和映衬的关系。数字市场的一般性扩展首先意味着平台企业不断吸纳各类生产要素，并努力提供更多有效率的市场服务，从而为生产要素增加价值；而当数字平台变得愈加封闭时，我们就需要考虑如何推动要素跨平台流动以产生价值。下文将分别探讨生产要素和数字市场基础设施如何促成了我们目前看到的数字平台，以及如何带来了垄断问题。

三、市场要素与平台权力

如果从反垄断的原初问题出发来思考，需要解决如何使用市场手段推动数字经济发展的问题。从互联网的早期发展来看，这一产业经历了“非法兴起”阶段：[注]胡 凌：《非法兴起：理解中国互联网演进的一个框架》，《文化纵横》2016年第5期。(低成本的或闲置的)生产要素被从既有传统生产组织或媒介中以低成本抽取出来，经过数字化过程流动到数字平台上，得以在更大社会范围内重新精确地匹配和和再生产，产生集合性价值，并一直在数字平台主导的架构内流动。[注]这是为什么在早期互联网意识形态中一直强调“信息想要自由”的原因。参见胡 凌《互联网“非法兴起”2.0——以数据财产权为例》，《地方立法研究》2021年第3期。随着可以调配资源的类别增加，大量生产性要素通过此类方式进行生产和再生产。因此形成了不同层次和类型的数字市场。数字市场不断将生产要素吸纳进一个抽象的“架构”空间中，并通过法律、技术、协议等方式确保生产要素在架构内部流动，增加交易机会，同时采取手段限制各类生产要素转向其他市场。[注]胡 凌：《超越代码：从赛博空间到物理世界的控制/生产机制》，《华东政法大学学报》2018年第1期。这说明，平台企业在数字市场的塑造中起到了十分关键的作用，这一市场并非自然形成，而是由平台企业不断通过各种手段进行竞争的结果。而国家也认识到平台企业可以有效组织生产，因此在“互联网+”等国家政策引导下，推动着互联网经济快速进入不同领域，实现社会的数字化变革。

这实际上也解释了中国互联网因何成功：不断允许通过“非法兴起”开辟新赛道，由此在竞争过程中引入新型的尚未被数字化的资源，扩充现有市场和平台的活力，形成多边市场。在这一过程中，社会生产要素被不断调动，传统行业也受到相当的冲击，在一定期限内可以释放出强大的生产力。然而在释放之后，国家往往会按照行业的成熟实践提升监管标准和行业标准，将灰色地带的擦边球活动漂白，迫使资本进入其他未经开发的领域，继续推动数字化转型。既有资源和服务就这样不断被吸纳进双边市场和多边市场中。平台企业则在不断合并新市场的过程中，不断增强对要素的控制力，这主要体现在算法设计、行为管理规范和生产组织过程上。从形式上看，尽管诸多要素和平台企业之间的法律关系是较为松散的合作或使用关系，但其对要素形成价值的劳动过程仍然施加了相当的影响。[注]胡 凌：《分享经济中的数字劳动：从生产到分配》，《经贸法律评论》2019年第3期。按照数字经济模式，平台企业只有源源不断地开发新服务或收购新企业，不断扩展架构，才能在平台竞争的意义上促进市场竞争。

服务于数字市场的视角实际上也和2020年《中共中央 国务院关于建构更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中相关思路吻合，即如何“充分发挥市场配置资源的决定性作用，畅通要素流动渠道，保障不同市场主体平等获取生产要素”；“更好发挥政府作用，健全要素市场运行机制，完善政府调节与监管，做到放活与管好有机结合，提升监管和服务能力”；“针对市场决定要素配置范围有限、要素流动存在体制机制障碍等问题，根据不同要素属性、市场化程度差异和经济社会发展需要，分类完善要素市场化配置体制机制”；“坚持安全可控，从实际出发，尊重客观规律，培育发展新型要素形态”。[注]《中共中央 国务院关于建构更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，中华人民共和国中央人民政府网，http://www.gov.cn/zhengce/2020-04/09/content_5500622.htm。恰好是在由私人平台企业推动全国性数字市场形成的过程中，更多市场要素被以数字化方式不断吸纳和流动，这客观上要求在特定数字市场内实现统一和低成本的系统性服务，降低交易成本，并进一步推动新型辅助性要素的出现(如数据)。国家提升针对数字基础设施的建设与监管标准，有助于提升市场要素流动的安全性和有序性，但对大型数字平台而言，可能会促成其走向封闭，成为某种反流动机制。因此，塑造数字市场底层的基础设施不仅对如何连通不同市场、在经济放缓时进一步推动要素流动等话题有实际价值，也有助于我们在理论上思考互联网开放/封闭的政治经济意涵及其动力学。

从直观角度看，空间的整合有助于发挥网络和规模效应，对大部分特定类型的行业而言是有益的，但另一方面，这一过程直接导致的后果是平台企业的架构愈加趋向封闭，在架构当中形成的市场具有相对独立完善的基础设施。要素之间的竞争实际上在两个层面上进行，一个层面是特定平台企业架构内部形成的市场，另一个层面是平台企业之间的市场，即跨平台竞争。由于数字平台的封闭性，要素在市场之间的流动逐渐减弱。无论是哪个市场，其范围都超越了传统垄断法上的相关市场，而是某种整体性的空间权力，一旦和金融、媒体权力结合而不加制约，形成的超级平台就可能对国家权力形成冲击。[注]方兴东，严 峰：《网络平台“超级权力”的形成与治理》，《人民论坛》2019年第14期。

四、数字基础设施与互联互通

数字基础设施与互联网平台相伴而生。从既往的过程上看，互联网平台的出现是一个伴随技术和商业形态变化的循序渐进过程，其前身是被称为“入口”的形态。具体而言，互联网自发明以来的底层基础是普适的域名系统、“端到端”数据交换协议和中立的电信传输网，商业化之后在此基础上出现了更多有创造性的增值服务。[注]See Barbara van Schewick，Internet Architecture and Innovation，The MIT Press，2012；Jonathan Zittrain，The Future of the Internet—and How to Stop It，Yale University Press，2009.随着各类服务变得复杂繁多，竞争更加激烈，出现了所谓“入口”对互联网服务进行整合，这便是互联网平台的雏形，其主要目标仍然是用户流量和注意力。平台企业也逐渐从“入口”转化而来，发现了通过交叉补贴有效运行的双边市场模式，并集中于围绕核心互联网服务打造的基础服务(infrastructural service)，以免费方式向用户提供(有别于用免费内容/应用吸引消费者)，以期将流动要素转变为持久稳定的生产资料，也成为平台企业的关键竞争力之一。

如前所述，生产要素的流动性是互联网“非法兴起”的核心，但这一过程在早期很可能会伴随着无序、低效和不安全，表面上看起来，一个经由软件搭建起来的交易服务便利了消费者，扩展了消费者的选择空间，但如果缺乏对市场交易秩序本身的保障和平台责任，就可能很快被用户抛弃，难以稳定地积累价值。[注]关于像屏蔽链接这样的自我优待或拒绝交易行为，仍然可以以维护安全和自主经营管理权为理由。在传统市场中，市场交易秩序和效率往往由政府提供保障，对市场行为进行日常监管及对特殊商品交易进行特别规制，并提供有效的纠纷解决机制。[注]参见郑永年，黄彦杰《制内市场：中国国家主导型政治经济学》，邱道隆译，杭州：浙江人民出版社，2021年；[美]斯蒂文·K.沃格尔《市场治理术：政府如何让市场运作》，毛海栋译，北京：北京大学出版社，2020年。而在互联网平台上，伴随着平台权力逐步增加，平台企业逐渐根据自身服务和交易需求开发出一整套平台基础服务，它们十分接近于政府为线下市场提供的公共服务。这些基础服务按照互联网的生产性逻辑，一方面提供了异于传统基础设施提供者的服务(如支付、物流)，从而产生新的牌照管制和利益冲突问题，另一方面满足了更多网络化交易的需要(如认证、征信)，并承担了组织社会化生产的功能。从这个意义上说，以往观察者更多关注平台经济生产的生产资料维度，即平台聚合各类市场要素组织生产，在超越传统生产组织边界的更大社会范围内调配，并最终重塑生产和流通环节，但这背后的基础设施要素被忽略了。新的基础设施建设有利于稳固交易，打造底层服务，更加凸显平台企业的基础功能，为海量在线交易提供支持，从而推动更多合作发生，也推动更多创新出现。

这些基础性平台服务大致可以分为两类，一类是诸如操作系统、云储存、云计算和网络安全保障等技术性服务，另一类则更接近于制度性的市场基础设施，起到交易所、监管机构和司法机关的功能，都和市场要素资源有序流动直接相关。它们主要包括：(1)身份认证。为了确保交易安全，平台企业作为中介需要对交易双方的真实唯一身份，以及相关行为资质进行核验，以便发生纠纷后可以快速确定当事人，并通过约束账户行为对当事人产生影响。(2)支付。第三方支付机制解决了陌生人一次性交易的信任问题，即通过平台企业对交易进行担保以降低风险，保护交易意愿。(3)物流。平台企业将商品寄送服务作为标准配置嵌入交易过程中，降低了消费者的选择成本。(4)纠纷解决。平台企业本身开发出各类非正式纠纷解决方式，在平台内部帮助解决大量并不复杂的纠纷，并不断通过架构设计改进减少纠纷。(5)信用评分。评分机制可以对服务提供者和使用者双方进行合理评价，以声誉方式进行信息披露，降低市场的信息搜寻成本；一些获得牌照的平台企业甚至可以通过金融服务产生更多金融信用信息。[注]胡 凌：《数字社会权力的来源：评分、算法与规范的再生产》，《交大法学》2019年第1期。(6)(自动化)决策系统。提供快速信息检索服务或直接进行匹配、推荐、排序和定价，能够迅速组织交易与合作，加快特定服务被使用的循环周期，通过默认设置降低用户的决策成本，进而提升整个市场的效率。不难看出，上述基础服务在一定的市场范围内有着很强的公共性色彩，只要进入某个平台企业创设的市场，用户就可以以低成本享受到这些服务。它们便利了生产要素在架构内的安全流动，逐渐成为默认的可信信息环境的必要组成部分。平台企业就像是它们创造的架构内市场的管理者和调控者，一旦创设了这些基础服务，吸纳更多生产要素的边际成本就会逐渐降低，随着其服务架构不断扩展，市场边界不断延伸，市场支配力和控制力不断增强，这些便于流动的技术设施和服务就成为能够影响市场有效运转的数字基础设施。

基础设施视角也有助于我们重新理解“网络”这样的概念。“网络效应”(network effect)常被用来笼统地解释网络型平台企业如何发展。[注]参见[美]卡尔·夏皮罗，哈尔·瓦里安《信息规则：网络经济的策略指导》，张 帆译，北京：中国人民大学出版社，2000年；[美]凯文·凯利《新经济，新规则》，刘仲涛等译，北京：电子工业出版社，2014年。对“锁定”(lock-in)的非理性追求容易令人集中于粗放投入，忽视从早期BBS到移动互联网服务的诸多差异，也没能解释为什么人们选择离开或加入特定服务的市场动力学原因。[注]复杂性科学家们对这些原因进行了研究，参见[美]大卫·伊斯利，乔恩·克莱因伯格《网络、群体与市场：揭示高度互联世界的行为原理与效应机制》，李晓明等译，北京：清华大学出版社，2011年；[美]伯纳多·A.胡伯《万维网的定律：透视网络信息生态中的模式与机制》，李晓明译，北京：北京大学出版社，2009年。对理解平台市场竞争而言，这一理论还容易造成两方面的误解：(1)和字面上的“网络中立”类似，它将平台置于一个纯粹被动的技术地位，似乎市场要素和数据能自动聚合到平台上产生价值，而非平台主动追求，事先的架构设计也变得不重要，这不大符合平台企业打造基础服务的实践；(2)它还令人忽视大型平台获得支配性地位的其他外部原因(如牌照管制和平台责任水平)。如果将网络效应理论置于平台基础服务框架下考量，不难发现无论是交易合作网络还是由此生成的数据流量，都具有极强的基础设施功能(并被平台企业通过法律和技术加以保护)，数字基础设施的扩展能够帮助形成稳定可预期的交易网络，降低因不断有新进入市场的流动要素而带来的交易风险，并源源不断地吸引更多生产性资源，这和表面上看到的市场/社会网络是一枚硬币的两面。[注]详细的论证见胡 凌《网络法中的“网络”》，《思想战线》2020年第3期。

综上所述，数字基础设施内嵌于平台经济的生产过程中，确保平台架构能够稳定持续地扩展；高质量的数字市场也伴随着基础设施延伸而生成，它超越了一般竞争法和反垄断法意义上的相关市场，实际上通过数字基础设施将不同市场连接起来，共同形成了特定平台的架构和护城河。从双边市场的角度看，平台上的服务可能分为若干细分市场，但平台企业仍将数字基础设施覆盖到的地方视为一个综合市场或生态系统，无论用户从事何种交易与合作，都离不开整体基础设施的夯实。为了开发更多的多边市场服务，平台企业不断扩展其架构，也有利于数字基础设施的延伸。例如，当平台企业开始从特定信息内容服务转向制造自动驾驶汽车、开发物联网硬件、进军增强现实感的脑机接口技术时，并不是零散和随意的，而是基于其统一账户的架构扩展，增加了新的服务空间，并由此将既有基础设施延伸到新的增值服务上面；从而不断服务于架构的目标，进一步推动更大架构内部生产要素的流动，确保安全、秩序和稳定。

然而，数字基础设施也容易导致平台企业对要素流动的限制，形成某种反流动性的力量。我们已经见到平台企业仅仅希望要素在本平台内流动，而降低其多属的策略，这不仅不利于要素的流动和创新，也不利于其他新兴平台获取更多资源以实现初始发展。虽然我国工业和信息化部已经采取特定措施，要求即时通信软件平台企业在限期内按照相关合规标准解除屏蔽网址链接，但从目前的实际效果来看，并未实现互联互通的真正目标，也还不能反映市场要求的自由流动需求，由此，需要进一步以基础设施联通为抓手联通不同平台之间的架构。

五、结 语：破解生产要素集中的思路

如果我们认识到平台企业垄断的核心问题在于市场边界封闭和生产要素集中，就不难看出经营者集中审查仅仅是事前约束的一种方式。本次《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》明确提出反垄断执法机构应当加强民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查，对于上述行业，经营者集中审查可能会更加全面、谨慎地评估该项交易是否可能对市场竞争产生影响。这与近期国家市场监督管理总局对互联网行业的并购加强审查的实践一致。[注]最近的一批处罚是2021年11月20日国家市场监督管理总局根据《中华人民共和国反垄断法》，对43起未依法申报违法实施经营者集中案件的立案调查。经查，上述案件均违反了《中华人民共和国反垄断法》第二十一条，构成未依法申报违法实施经营者集中，评估认为不具有排除、限制竞争效果。见国家市场监督管理总局网站，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202111/t20211119_337049.html。从审查时间的角度，涉及科技、媒体等领域经营者集中案件的审查期限相对较长，从目前已公布的部分经营者集中简易案件来看，该领域中的经营者集中简易案件的审查时间最长为立案后50天，而一般行业立案后平均的审查时间仅为约14天。在经营者集中审查过程中，反垄断执法机构还可能听取行业主管部门的意见，例如2021年1月中国人民银行发布《非银行支付机构条例(征求意见稿)》，明确强化对支付领域反垄断监管的措施，中国人民银行可以向国务院反垄断执法机构建议采取停止实施集中等措施。

同时，资本进入市场的本质是市场资源数字化过程中的“非法兴起”，问题在于如何看待这一现象及其外部性。从盘活市场要素的角度看，这一过程有积极意义，但当平台走向封闭的时候，促进市场进一步联通就成了关键的问题。为解决生产要素的跨平台流动和市场联通问题，以往研究的侧重点主要集中在市场要素和市场范围两个领域。首先，围绕市场要素的主张可以分为两类：(1)赋权/确权主张，即赋予围绕生产要素产生的正当性，例如赋予企业特定类型的数据财产权、[注]许 可：《数据权利：范式统合与规范分殊》，《政法论坛》2021年第4期。赋予用户数据转移权、[注]王珊珊，闫文军：《数据迁移权及其本土化路径研究》，《知识产权》2021年第2期。在具体场景中辨析数据爬取正当性、[注]许 可：《数据爬取的正当性及其边界》，《中国法学》2021年第2期。征收“哈博格税”或设立交易所推动数据有效利用，[注]Eric A.Posner and E.Glen Weyl，Radical Markets：Uprooting Capitalism and Democracy for a Just Society，Princeton University Press，2018.等等。(2)限权主张，即要求限制平台“二选一”或封禁行为，[注]陈 兵：《互联网屏蔽行为的反不正当竞争法规制》，《法学》2021年第6期。或主张从整体上对大型平台企业进行特别监管，将大型平台的核心业务视为垄断性基础服务，主张应当无差别地向竞争对手开放，或者至少不能自我优待、歧视第三方服务，等等。一旦我们理解，以平台模式进行运营的数字基础设施难以从平台企业的功能中剥离出来，就会发现赋权/确权主张仅停留在个体层面，难以形成制度化措施，而限权主张则略显空泛，尽管其可以设计要求大型平台企业承担符合“关键信息基础设施”“守门人”“必需设施”或者“公用事业”的相关责任，但这些责任仍然是整体性的，和原有的平台主体责任差别不大。如果将平台企业看成是数字市场的塑造者，就会发现要厘清不同数字基础设施的市场功能、明确监管目标才能有针对性地进行规制。国家市场监督管理总局已经发布的《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》中，从公平竞争示范、平等治理、开放生态、数据管理、内部治理、风险评估、风险防范、安全审计、促进创新等九个角度，对超大型平台提出了细致的要求。而同时发布的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》则对平台进行了分级，依据用户规模、业务种类、经济体量及限制能力四个指标，将互联网平台分为超级平台、大型平台和中小平台三个级别。这些都说明国家将更多从市场主体与结构的角度加强监管。

互联网时代的平台企业控制力不断增强，从垄断的意义上看，国家更关注媒体、金融等领域的安全和权力配置，这不仅涉及市场有效运行，也涉及基础设施的修建和使用。国家对平台经济的理解是双重的：一方面希望平台企业能够帮助国家实现代理功能，管好市场；另一方面希望其加强基础设施服务，并强化监管。从这个意义上说，反垄断法的落实不仅是管理数字平台的措施，也是进一步推动数字市场朝向良性发展的措施。特别是当数字市场被分割成不同企业的封闭架构时，更有必要将市场进行联通，便于市场要素自由流动，因此一个理想的市场将会是全国范围内的要素流动，而非平台内部的要素流动。从这个意义上说，本文集中讨论了反垄断监管的两个面向：一个是针对特定领域的资本集中，这可以通过加强经营者集中审查进行约束；另一个是针对其他领域的要素集中，尽管可以通过一般的反垄断行为进行监管，但更重要的是要看到如何创设基础设施互联互通的条件来推动要素流动。

一个更加理论化的问题是，持续开放而繁荣的互联网如何可能。在某种意义上说，开放未必令人满意，它可能意味着无序和危险，只有通过基础设施提升开放空间的行为标准，才能使交易更加安全有效。但本文指出，数字基础设施潜在的反流动效果可能使资源要素集中于少数平台，从而减少平台之间的流动，无助于形成更为广泛的数字市场，因此需要深入理解中国国家如何看待分层信息基础设施的原理和模式，即从底层开始不断加强公共性，等待上层服务中大型数字平台发展到一定阶段后推动统一标准或者加强互操作性，推动一些基本的市场基础服务跨平台衔接整合，而不是简单地防止屏蔽或者数据转移。