认罪认罚案件被告人以量刑过重为由上诉引发的二审问题研究

韩 旭

一、引言

认罪认罚从宽案件二审程序问题，笔者此前并不特别关注，关注最多的是审前程序中犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性、真实性问题。然而，近年的两则案例引起了笔者对此问题的兴趣。

案例一：广州市天河区人民检察院提起抗诉、广州市人民检察院支持抗诉的广州市首宗“认罪认罚上诉”案件——姜某某贩卖毒品一案，经广州市中级人民法院判决，以贩卖毒品罪依法判处姜某某有期徒刑1 年3 个月，并处罚金人民币1 万元。此前，姜某某被判有期徒刑9 个月后上诉，引发检方抗诉。2018 年9月，广州市天河区人民检察院审查起诉犯罪嫌疑人姜某某贩卖毒品一案。姜某某从2014 年开始沾染毒品后，曾因贩卖毒品被判处有期徒刑。刑满释放后，又因吸毒被行政处罚。2018 年6 月社区戒毒期间，姜某某将一包晶状体物品贩卖给他人时，被当场抓获归案。到案后，在一系列证据面前，姜某某承认贩卖毒品的事实。鉴于姜某某在侦查、审查起诉阶段都能如实供述自己的犯罪事实，天河区人民检察院依法决定对其适用认罪认罚从宽制度。据此，天河区人民检察院向天河区人民法院提出了对姜某某减轻处罚的量刑建议，并获得一审法院的采纳。天河区人民法院一审以贩卖毒品罪依法判处姜某某有期徒刑9 个月，并处罚金人民币2 千元。姜某某收到一审判决后，以量刑过重为由向广州市中级人民法院提起上诉。得知姜某某提起上诉后，天河区人民检察院认为在证据没有发生任何变化的情况下，姜某某以量刑过重为由提起上诉，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用“上诉不加刑”原则提起上诉，认罪动机不纯，一审时认罪认罚从宽处理不应再适用，应对其处以更重的刑罚，遂依法提起了抗诉。广州市中级人民法院经过审理认为，上诉人姜某某仅以量刑过重为由提起上诉，又没有提供新的证据，对原来协商的量刑表示反悔，认罪但不认罚，已不符合适用认罪认罚从宽处理的条件，抗诉机关、支抗机关的意见有理，应予以采纳。2019年3 月13 日姜某某一审判决刑满当日，广州市中级人民法院对本案公开宣判，以贩卖毒品罪依法判处姜某某有期徒刑1 年3 个月，并处罚金人民币1 万元。

案例二：2021 年1 月12 日，湖北省通山县人民检察院受理吴某等7 人恶势力犯罪团伙涉嫌故意伤害、赌博、寻衅滋事、故意毁坏财物、敲诈勒索、串通投标案。审查起诉期间，该院向7 名犯罪嫌疑人充分阐释了认罪认罚从宽制度的法律意义和适用后果，7 名犯罪嫌疑人在辩护律师在场见证并提供法律帮助的情况下，全部自愿认罪认罚，同意检察机关的量刑建议，并签署了认罪认罚具结书。庭审中，7 名被告人亦当庭表示自愿认罪认罚，对起诉书指控的犯罪事实、罪名均无异议。2021 年9 月3 日，一审法院采纳通山县人民检察院提出的量刑建议，对7 名被告人依法从宽判决，其中，被告人吴某系恶势力纠集者，被判处有期徒刑13 年，并处罚金52 万元。一审判决后，吴某否认指控的犯罪事实，且以一审量刑过重为由提出上诉。其他被告人均表示服从判决。通山县人民检察院认为，被告人认罪认罚得到从宽后反悔，在案件事实、证据没有发生任何变化的情况下提出上诉，对原判认定的罪名和量刑均提出异议，推翻其自愿签署的认罪认罚具结书，其主观上已无认罪、悔罪表现，应当不再适用认罪认罚从宽制度。被告人吴某认罪认罚从宽处罚的基础已不存在，9 月16 日，该院向咸宁市中级人民法院提出抗诉。10 月12 日，法院书面通知咸宁市人民检察院派员阅卷，并准备出庭履行职务。办案检察官经审查认为，吴某提出上诉，属于以认罪认罚换取较轻刑罚、再利用上诉不加刑原则提出上诉，违背了认罪认罚的基本原则和司法诚信，依法支持抗诉。

据笔者调研得知，此类情形并非个例，但在二审处理结果上各地法院各异。在检察院抗诉引发的二审中，大多数二审法院的处理是对原审被告人加刑；也有的法院是将案件发回重审或者驳回抗诉、维持原判。由于2018 年刑诉法修改对二审程序未作出相应规定，导致审判实践中的困惑，对于上述情形的处理也是各行其是，损害了认罪认罚从宽制度的顺利和统一实施。对此，有律师认为此举有违“上诉不加刑”原则，会导致其他认罪认罚案件被告人“不敢上诉”，对上诉权形成变相限制和剥夺。也有司法部门人士认同该做法，认为被告人在签署了认罪认罚具结书并接受了检方量刑建议后，随意反悔并滥用诉权的行为如果得不到惩罚，检方通过公权力作出的量刑承诺将会被“等同儿戏”，有违认罪认罚从宽制度提升司法效率、合理配置司法资源的价值初衷，导致这一制度失去生命力。被告人反悔违背了契约的诚实信用原则和“禁止反言”精神，检察机关应通过抗诉予以反制，不以认罪认罚从宽处理。①参见朱孝清：《如何对待被追诉人签署认罪认罚具结书后反悔》，载《检察日报》2019 年8 月28 日，第3 版。鉴于此，对认罪认罚从宽制度二审程序确有研究的必要，其研究成果可以为下一步最高人民法院、最高人民检察院修改刑诉法司法解释乃至刑诉法（再）修改提供智识支持。在本文中，笔者拟对二审程序的启动、二审审理方式、二审中的律师参与、二审审理对象以及二审裁判结论等问题进行研究，希望能对司法上认罪认罚从宽制度的统一实施提供帮助，最大可能消弭如上所述的“各行其是”现象。

二、二审程序的启动：盲动抑或理性？

当前认罪认罚从宽案件二审上诉具有盲动性特点，除了一部分被告人希望通过上诉拖延时间进而达到“留所服刑”目的外②由于2012 年《刑事诉讼法》将看守所代为执行的有期徒刑由原先的1 年改为3 个月以下，所以大多数速裁案件的上诉都是余刑超过3 个月的被告人进行无诉求的上诉以期延长羁押期限抵减服刑时间，达到延缓甚至是避免被送到监狱服刑的目的。参见赵恒：《刑事速裁程序试点实证研究》，载《中国刑事法杂志》2016 年第2 期。，很大程度上与值班律师制度的设计有关。“认罪认罚案件中，无论是对案件事实进行法律理解还是参与量刑协商，被告人因法律知识欠缺而处于相对弱势的地位。没有律师有效帮助，被告人难以正确理解认罪认罚的后果并作出明智的选择。”③臧德胜、杨妮：《论认罪认罚从宽制度中被告人上诉权的设置——以诉讼效益原则为依据》，载《人民司法（应用）》2018 年第34 期。根据有关调研资料显示：认罪认罚案件中犯罪嫌疑人寻求专业辩护意愿不强，对自己应享有的诉讼权利重视不够，认为将来法院量刑较轻，聘请律师辩护既耗费金钱，辩护作用又不甚明显，还可能被认为态度不好，因此委托辩护率明显较低。④参见检察环节非羁押诉讼程序问题研究课题组：《非羁押诉讼公诉环节若干问题研究》，载《人民检察》2019 年第16 期。以A 市A1区为例：该区法院自2016 年12 月16 日启动认罪认罚从宽制度试点以来，审结认罪认罚案件共计560 件584 人，其中30 名委托了辩护人。⑤参见周新：《认罪认罚从宽制度立法化的重点问题研究》，载《中国法学》2018 年第6 期。由于委托辩护作用发挥不明显，值班律师则是认罪认罚从宽制度实施中可以依靠的力量。但是，相关数据显示，在163 份对犯罪嫌疑人、被告人的有效问卷中，有51.5%的被追诉人表示“在案件中没有律师的帮助”，其中认为不需要提供法律帮助的被追诉人占50.9%。⑥参见李洪杰：《认罪认罚自愿性实证考察》，载胡卫列等主编：《认罪认罚从宽制度的理论与实践》，中国检察出版社2017 年版，第285 页。据另一份调研资料显示，犯罪嫌疑人主动咨询值班律师的仅占40%，60%案件的犯罪嫌疑人未咨询值班律师。⑦参见许世兰、陈思：《认罪认罚从宽制度的基层实践及思考》，载胡卫列等主编：《认罪认罚从宽制度的理论与实践》，中国检察出版社2017 年版，第355 页。根据2018 年《刑事诉讼法》第36 条之规定：“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。”通常认为值班律师为被追诉人提供的法律帮助仅限于以上四项内容。问题是“等法律帮助”是否包括一审宣判后的“法律咨询”和“提出意见”等事项，立法上并未言明。根据实践情况分析，由于值班律师不提供出庭辩护服务，且适用刑事速裁程序审理的案件要求当庭宣判，因此可以预见的是绝大多数被告人在一审宣判后并无值班律师为其提供法律帮助。认罪认罚从宽案件中的被告人大多是社会的底层人士，对法律多是一知半解，盲目认为“上诉不加刑”，殊不知检察机关抗诉案件并不受“上诉不加刑”原则的限制。

从认罪认罚从宽二审程序启动规律看，通常是在一审被告人“反悔”并上诉的情况下检察机关提起抗诉引发的。因此，被告人上诉与检察机关抗诉具有内在的因果关系，检察机关试图通过抗诉阻止被告人在二审程序中“占便宜”。对此，《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（下称《意见》）第39 条规定：“认罪认罚案件中，人民法院采纳人民检察院提出的量刑建议作出判决、裁定，被告人仅以量刑过重为由提出上诉，因被告人反悔不再认罪认罚致从宽量刑明显不当的，人民检察院应当依法提出抗诉。”“实践中如果认罪认罚的被告人没有选择上诉，检察机关就按兵不动，一旦被告人提起上诉，检察机关径行发起抗诉。”⑧王洋：《认罪认罚从宽案件上诉问题研究》，载《中国政法大学学报》2019 年第2 期。这一行为本身体现了检察机关的“当事人化”，笔者在某种程度上对作为“实质上原告”的检察机关提出抗诉的行为表示理解，因为抗诉权与上诉权一样，都是诉权的具体行使方式，检察机关行使抗诉权本无可厚非。作为“当事人”均追求利益的最大化。

此外，检察机关以法院未通知其调整量刑建议而径行改判的行为扩大解释为程序违法，从而提出抗诉。《意见》第37 条规定：“人民法院违反刑事诉讼法第二百零一条第二款规定，未告知人民检察院调整量刑建议而直接作出判决的，人民检察院一般应当以违反法定程序为由依法提出抗诉。”根据《刑事诉讼法》第238 条之规定，程序违法情形包括：违反本法有关公开审判的规定的；违反回避制度的；剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；审判组织的组成不合法的；其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。根据《刑事诉讼法》第201 条之规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”法律并未明确提出法院“应当”通知检察院调整量刑建议。根据该条规定认定法院不通知调整的行为属于“程序违法”似乎依据不足。

其实，在认罪认罚从宽制度试点伊始和实施过程中，主张限制上诉甚至一审终审的观点并不在少数。⑨参见陈光中、马康：《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》，载《法学》2016 年第8 期；陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016 年第2 期；叶青：《认罪认罚从宽制度的若干程序展开》，载《法治研究》2018 年第1 期；黄伯青、王明森：《认罪认罚从宽的实践演绎与路径探寻》，载《法律适用》2017 年第19 期；赵恒：《论量刑从宽——围绕认罪认罚从宽制度的分析》，载《中国刑事法杂志》2018 年第4 期；王洋：《认罪认罚案件上诉问题研究》，载《中国政法大学学报》2019 年第2 期。论者多以域外辩诉交易或者类似辩诉交易的立法和实践作为限制上诉权的理由。然而，在我国一审程序中，被告人的辩护权并未得到充分保障，主张对上诉权进行限制当然失去正当性基础。正如西南政法大学孙长永教授所言：我国认罪认罚从宽制度运行的现实条件与域外相距甚远，现阶段要对认罪认罚案件被告人的上诉权进行严格的限制，尚存在很大的困难，原因在于：第一，被追诉人的有效法律帮助权尚未得到充分的保障，控辩平等对抗、平等协商的诉讼机制尚未完全得到确立；第二，被追诉人认罪认罚的自愿性、真实性和合法性目前尚难以获得有效保障；第三，检察机关对指控犯罪理由和认罪认罚法律后果的告知尚不够明确、完整，被追诉人难以准确理解认罪认罚的含义及后果；第四，刑事案件庭审实质化进展缓慢，法院对认罪认罚自愿性、真实性和合法性的审查在很大程度上也是形式化的，难以对不自愿、不真实、不合法的认罪认罚进行实质性的过滤和把关。⑩参见孙长永：《比较法视野下认罪认罚案件被告人的上诉权》，载《比较法研究》2019 年第3 期。然而，我国已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》第14 条第5 项规定：“凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审。”认罪认罚从宽案件也不例外，因此立法上仍然坚持“权利型上诉”模式，而并未对上诉权进行限制。既然允许被告人进行权利型上诉，且认罪认罚从宽制度以效率价值为导向，对于缓解当下员额制改革后“案多人少”矛盾进一步加剧的司法现状有益，那么尽量减少二审程序从而避免诉讼效率的下降和司法资源的浪费比较符合立法者和司法者的期待。但需要注意的是，“刑事判决是对个人权利最严重、最无情的侵犯，这一特征决定了施加控制的必要性。如果某个人可以肆意专断，如果他的决定事后无法得到约束，那么就无法保证该决定能够符合准确性的公认客观标准。整部人类发展史表明：不受约束的人将演变为不计后果的暴君。”⑪［德］ 贝恩德·许乃曼：《应当如何设计刑事二审程序？》，初殿清译，载陈光中主编：《中国刑事二审程序改革之研究》，北京大学出版社2011 年版，第545 页以下。为此，应尽量减少二审程序启动的盲目性，建议将值班律师的法律帮助职能延伸至一审宣判后，通过判后答疑、释法说理避免不必要的上诉发生，从而使二审程序的启动符合理性的要求。“被告人在收到判决书后应当在第一时间得到值班律师的帮助，以判断是否上诉。”⑫同前注⑧。笔者曾想，如果上述案例中的姜某某在一审宣判后能由值班律师或者辩护人为其提供包括法律咨询在内的法律帮助，那么也许他就不会上诉，从而就无法引发检察机关的抗诉。

三、二审审理方式：书面审抑或开庭审？

虽然2018 年刑诉法确立了速裁程序，但是二审程序并未发生变化。对审理的认罪认罚从宽制度二审案件适用普通二审程序的规定，即“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”实践中，即便被告人对第一审裁判认定的事实、证据提出异议，二审法官在阅卷后往往以“不影响定罪量刑”为由，不开庭审理。书面审理已经成为处理二审上诉案件的惯常方式，这虽然有助于审判效率的提高，但是二审的纠错和救济能力大大下降。除个别案件外，开庭审理的二审案件只占少数。各地中级人民法院以开庭方式审理的上诉案件一般不会超过全部上诉案件的30%。⑬参见陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000 年版，第253 页。转引自陈心歌：《中国刑事二审程序问题研究》，中国政法大学出版社2013 年版，第25 页。基于认罪认罚从宽制度的特点和一审程序的多元性，二审程序的设置也应与其相适应，“书面审理”并非是唯一的处理方式。笔者认为，总体上应当区分一审程序的适用情况而区别对待。对于适用普通程序审理的认罪认罚从宽案件，如果一审贯彻庭审实质化的要求，进行了充实审理，对由此作出的裁判不服提起上诉的，宜维持现有状态不变，二审可以采用书面审的方式。理由是，虽然我国二审程序的设置是一种“复审”模式，对事实和法律适用问题进行“全面审查”，但是就事实认定的准确性和可靠性而言，一审有其固有的优势。一是一审距离案发时间比较短，证人、被害人、侦查人员等记忆比较清晰；二是一审进行了实质化的充实审理，证人等相关人员出庭作证，更有利于事实真相的查明。鉴于此，二审就没有必要浪费司法资源开庭进行“复审”，“书面审理”总体上已足矣，但不排除个案中因事实和证据影响定罪量刑而开庭审理的必要性。“刑事诉讼中最为重要的证据仍是通过证言性证明来提供。但是考虑到人的记忆能力有限，证人根据记忆所讲述的事件愈发久远，证言性证据的质量也随之下降。因此，后续每一次重新审判的程序所提供的证据可靠性保障都不及此前的审判程序。”⑭参见［德］ 贝恩德·许乃曼：《应当如何设计刑事二审程序？》，初殿清译，载陈光中主编：《中国刑事二审程序改革之研究》，北京大学出版社2011 年版，第546 页。

对于认罪认罚从宽制度实行中大量适用速裁程序审理的一审案件，因被告人不服一审裁判而上诉的案件，二审法院应当进行开庭审理。理由如下：一是开庭审理并不会给二审法院带来较大的案件压力和工作负担。根据最高人民法院周强院长代表“两高”向全国人大常委会所作的“中期报告”提供的数据显示：适用速裁程序审结的案件占68.5%，检察机关抗诉率不到0.1%，被告人上诉率仅为3.6%。⑮参见周强：《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》。二是一审审理的不充分，需要二审进行较为充实的审理予以“补偿”。根据2018 年刑诉法的规定，适用速裁程序审理的一审案件，不再进行法庭调查和法庭辩论。据笔者对某基层法院调研得知，一个上午的时间，一个独任法官少则开十几个庭，多则开几十个庭。审判效率大大提高，但审判“流于形式”的问题比较突出。因此，有必要进行一次“真正”的审理，以实现程序和实体的公正。在公正与效率关系的问题上，公正永远是第一位的。“‘公正为本，效率优先’应当是认罪认罚制度改革的核心价值取向。”⑯陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016 年第2 期。完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的价值取向就是在坚持根本公正的前提下，最大限度地提高诉讼效率，以便在更高层次上实现惩罚犯罪与保障人权的统一。⑰参见最高人民法院院长周强于2016 年8 月29 日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上所作的《关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定（草案）的说明》。在德国学者看来，在下级法院层面，德国大量轻罪案件的审理非常迅速，而且大多数案件没有辩护律师的介入，证言质量随时间流逝而下降的危险显著降低。因此，当一审仅采用迅速审判的方式时，二审进行完全重复的事实调查才能为查明真相提供更好的保障。在轻罪案件中，可以如此开启一个全新的审判，乍看上去似乎并不符合逻辑。但实证研究表明：这一做法非常有效率，并且为被告和社会公众所欣然接受。⑱同前注⑭，第547 页、550 页。三是控辩平等的需要。控辩平等作为刑事诉讼的一项基本原则，要求控辩双方权利平等、机会均等、手段对等。但是，由检察机关抗诉引发的二审案件，法院就应当开庭审理，为什么由被告人上诉引发的二审程序在开庭审理问题上却予以种种限制？以致“书面审理”成为常态，开庭审理成为例外。这显然有违“控辩平等”的现代刑事诉讼理念。四是防范将来轻罪案件中出现冤假错案的需要。防范冤假错案是司法公平正义的底线，实现司法公正首先从不发生冤错案件做起。现在媒体披露的冤错案件都是故意杀人、抢劫等重罪案件，且大都发生在上世纪90 年代。而目前认罪认罚从宽制度主要适用于轻罪案件，这从最高人民法院周强院长的“中期报告”中得到印证，即适用认罪认罚从宽制度“判处三年有期徒刑以下刑罚的占96.2%”。随着轻罪案件数量的上升，如何防范轻罪案件中冤假错案的发生将成为未来一项新的重大课题。有实务部门人员指出：实践中存在被告人没有实施犯罪行为或者实施的行为不构成犯罪，或者对量刑建议有异议但又担心不认罪认罚会被判处较重的刑罚而违背真实意愿认罪认罚的情形。上述情形，增加了错判的风险。⑲参见臧德胜、杨妮：《论认罪认罚从宽制度中被告人上诉权的设置——以诉讼效益原则为依据》，载《人民司法（应用）》2018年第34 期。从笔者调研情况看，有些检察院将证据不足本应作“存疑不起诉”的案件，也适用认罪认罚从宽制度予以消化处理，以“取保候审”的“程序从宽”换取犯罪嫌疑人的认罪认罚。因此，二审法院对认罪认罚案件并不能“掉以轻心”。从纠错能力和防范冤假错案发生看，开庭审理无疑比书面审理更具优势。据有关调研显示：“从二审裁判结果来看，裁定准予撤诉和维持原判的案件占绝大多数，上诉的纠错功能不明显。”⑳同上注。之所以纠错功能不明显，很大程度上与书面审理有关。五是一审法院的量刑会超出检察机关量刑建议范围，此时被告人往往会通过上诉寻求救济。如果上级法院不能对一审判决进行审查，那么认罪认罚从宽案件中的冤错案件将难以防范。根据最高人民法院院长周强于2017 年12 月23 日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上所作的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》显示：法院对量刑建议的采纳率为92.1%。“刑事诉讼法典的起草者对初级法院刑事案件的审判质量不太信任；因此，他们就使要求地区法院对案件进行新的审判更加容易。任何一方当事人对独任的职业法官或者陪审法庭的判决不服，他只需要在判决宣告后一个星期内提交一封只有一句话的信（‘我据此对判决提出上诉’）；就足够使地区法院3 名法官组成的合议庭对是否有罪及其刑罚开始一个新的审判。”21［德］ 托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004 年版，第220 页。最后，“认罪认罚从宽制度试点办法”仅规定对不服一审法院适用速裁程序审理的案件所作出的裁判不服，二审法院可以不开庭审理，并非一概不开庭审理。这为二审法院开庭审理提供了制度空间。

随着以审判为中心刑事诉讼制度改革的推进，法官角色应当进行适当的转型，即从过去的办公室“阅卷”办案转向在法庭开庭办案，要树立法官的工作地点在法庭的理念，开庭审案是法官的基本功。当然这种转型不可能一蹴而就，需要一个过程，我们期盼各级法院的法官能尽快完成这一转型。

对于适用简易程序审理的认罪认罚从宽案件，虽然“程序上从简”，但不像速裁程序那样法庭调查和法庭辩论环节均被省略掉，因此笔者主张二审原则上实行“书面审理”，例外情况下也可开庭审理。

如果二审进行书面审理，那么需要从两个方面着力。一方面，应重视一审庭审笔录的准确性、完整性。在俄罗斯，一审审判笔录是法定的证据种类，二审审理可以据此进行。“笔录的内容或者格式不符合要求，将导致笔录所记载的信息材料被认定为不可采信的证据。”22［俄］ K·古岑科主编：《俄罗斯刑事诉讼教程》，黄道秀等译，中国人民大学出版社2007 年版，第234 页。；另一方面，随着科技法庭的建设，一审法院向二审法院移送庭审录像资料并无大碍。如此才能实现上诉程序的安抚、说服功能甚至可以吸纳不满，让心存不满的被告人的抵触心理得到缓解，提高裁判的可接受度。23参见顾永忠：《刑事上诉程序研究》，中国人民公安大学出版社2003 年版，第18 页。

四、二审程序之律师参与：有辩护抑或有效辩护？

刑事案件律师辩护全覆盖试点，覆盖至按照普通程序开庭审理的二审案件，从而解决了“有辩护”的问题，但是距离“有效辩护”尚有一定的距离。认罪认罚从宽案件的二审辩护更是如此。一是大量案件二审不开庭审理，这为律师有效参与带来极大困难。律师除了按时间向法院递交一份辩护词之外，在整个二审期间都处于“无所作为”的状态。二是刑事案件律师辩护全覆盖可能带来二审辩护的“平庸化”。“量大面广”的“有辩护”，并不能保证辩护质量提高的“有效辩护”的实现，这在律师资源不足的地区表现得更为突出。三是通知辩护中，被告人与法律援助辩护律师之间并无信任关系，难以保证辩护质量。律师和当事人之间的信赖关系是有效的律师帮助的基础，对于这种信赖关系的忠诚是“我们职业的光荣”。只有当事人愿意将那些可能牵连自己或使自己陷入困境的事实告知律师，律师才能为其提供最有效的帮助。那些认为律师值得信赖的当事人也更容易接受律师的建议进行正确的行为。24参见［美］ 蒙罗·H.弗里德曼、阿贝·史密斯：《律师职业道德的底线》，王卫东译，北京大学出版社2009 年版，第135 页。加拿大律师协会联合会颁布的《职业行为示范守则》甚至规定：“如果律师与委托人之间严重失去了信任，则律师可以退出代理。”25加拿大律师协会联合会：《加拿大律师协会联合会职业行为示范守则》，王进喜译，中国法制出版社2016 年版，第157 页。可见信任关系的重要性。四是认罪认罚从宽案件，律师辩护的空间有限。五是通知辩护中的法律援助律师可能大多数未参与审前程序和一审程序中的辩护，在接受指定前并未阅卷和会见，其对案情并不熟悉，临时匆忙在二审程序中接手，难免对案件感到“生疏”，这也影响了二审辩护质量。当前正在推进的以审判为中心的刑事诉讼制度改革，将庭审实质化作为改革的突破口。然而，庭审实质化不但要求“有辩护”，而且强调“有效辩护”。该项改革重点是一审案件，但不能忽略二审开庭审理的案件。面对“装备精良”“养之有素”的检察官，律师不能进行有效辩护，又何谈所谓的“平等武装”“控辩平等”呢？从2018 年刑诉法确立认罪认罚从宽制度后一年多来的实践看，一审认罪认罚的案件中被告人上诉比例极低，二审开庭审理的案件少之又少。在司法资源有限的情况下，完全可以保障该部分案件进行实质化审理。认罪认罚从宽案件二审程序中的有效辩护，不仅可以保障庭审实质化改革的彻底深入推进，而且有助于纠正一审裁判的冤错，加强刑事诉讼中人权保障，最大限度促进司法公正的实现。

为此，需要从以下方面入手，促进二审开庭审理案件从“有辩护”向“有效辩护”的发展。一是对不服一审适用认罪认罚从宽制度作出判决而提起上诉的案件，二审法院尽量开庭审理，如此一来律师不仅可以庭前会见、阅卷甚至调查取证，从而为庭审做好准备，而且可以在庭审中行使发问、质证和辩论等权利，为律师辩护提供更为广阔的空间。对此，“认罪认罚从宽制度试点工作办法”仅规定对不服一审适用速裁程序审理作出判决的案件不服而提起上诉的，二审法院“可以”不开庭审理，并非“一概”不开庭审理，这为二审法院裁量权的适用提供了空间。二是为了保证全覆盖试点后法律援助律师辩护的质量，“试点办法”规定了律师“应当”会见和阅卷这些“基本动作”，但这不足以保证辩护质量。除此之外，还应当强调律师调查取证的义务。长期以来，律师辩护只是在侦控方精心编制的证据链条中寻找薄弱环节并据此进行辩护，导致辩护效果不佳，辩护意见难以被采纳。从域外经验看，律师调查取证是提高辩护质量、实现有效辩护的重要方式。二审中被告人享有反悔权，反悔的理由可能是认罪认罚自愿性、合法性方面存在问题，即便是单纯对一审量刑不服而提起上诉，律师也有调查取证的必要。例如，对非自愿认罪情况的证据如讯问录像资料、提讯记录、体检记录等申请法院调取，或者对被告人及其亲属退赃退赔、赔偿损失、取得谅解等影响量刑的情节进行调查取证。俗语云，“巧妇难为无米之炊”，没有证据支持的辩护意见总显得苍白无力。为了使辩护意见更容易被采纳，律师不能视调查取证为“禁区”，怠于行使职责。对于因律师资源不足导致的辩护效果不佳问题，可以按照“试点办法”的要求，由司法行政机关和律师协会统一调配律师资源。依笔者之见，这里主要是省一级的司法行政机关和律师协会。三是尊重被告人的选择权，优先指定被告人选择的法律援助律师。尊重被告人的选择权，一方面可以保障因贫穷或者其他原因没有聘请辩护人的被告人获得国家免费的法律援助，另一方面可以适当增进被告人与律师之间的信任关系，最终有利于辩护质量的提升。我国的“试点办法”第7 条第2 款仅规定：“有条件的地方可以建立刑事辩护律师库，为开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作提供支持。”下一步，可否考虑由受援助的被告人从“刑事辩护律师库”中选择1 至2 名律师作为其辩护人，只有在被告人没有选择的情况下，才由法律援助中心为其指定辩护人。同时，在通知辩护中，应优先考虑指定曾参与过本案审前程序和一审程序的律师担任二审辩护人，包括提供法律帮助的值班律师和提供出庭辩护的律师。由于他们曾参与了认罪认罚具结书的签署和一审庭审，对案情比较熟悉，由其担任二审辩护人进行辩护，效果会更好。四是加强辩护协商，有效解决“辩护冲突”问题。无论是在一审庭审中还是二审庭审中，被告人与辩护律师就是否认罪认罚“自说自话”，只能抵消辩护效果。为了保证辩护质量，法院应当鼓励和支持辩护律师与被告人之间进行“辩护协商”，使“辩护阵营”能够“按照一个声音说话”。为此，当审判长发现被告人和辩护人的辩护立场不一致时，应当宣布休庭，给予辩护人和被告人进行协商的机会，以此实现一场庭审中辩护立场和辩护策略的统一。26关于辩护冲突和辩护协商问题，参见韩旭：《被告人与律师之间的辩护冲突及其解决机制》，载《法学研究》2010 年第6 期。

五、二审审理之对象：判后上诉抑或原审判决？

域外刑事诉讼大多区分事实审与法律审，一审程序审理的对象是检察机关指控的犯罪事实，二审程序的审理对象通常是一审裁判的法律适用问题。我国二审程序不区分事实和法律，奉行“全面审查”原则，且不受上诉理由的限制。2018 年刑诉法第233 条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”同时，第236 条第1 款规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”根据法条文义解释可知，我国二审审理的对象为“原判决”而非原判决以后的“上诉”或者“反悔”情节。在日本，通说与判例均认为“原判决是控诉审（相当于我国的上诉审）的对象”27［日］ 田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌等译，法律出版社2000 年版，第313 页。。“认为控诉审不是审查案件本身，而是审查原判决是否适当的程序。因为是审查原判决，所以审查的时间基准，是第一审判决作出之前，审查的对象，仅限于第一审判决之时的事实。”28［日］ 田口守一：《日本刑事诉讼法中控诉审的构造与审判对象》，载陈光中主编：《中国刑事二审程序改革之研究》，北京大学出版社2011 年版，第567 页。日本最高法院的判决认为“原则上，审判对象的设定权，应该交于当事人的手中，应当防止对被告人的意外打击。事后审不应该站在与第一审相同的立场，对案件本身进行审理，而应该以第一审判决为对象，加以事后审查。”29同上注，第569 页。在德国，“根据多数人的观点，即使（原审）法庭在判决时不可能了解有关加重处罚的情节，就像伤害罪的被害人在判决获得最终效力后因为所受的伤而死亡，这也是正确的。”30同前注，第218 页。显然，无论是一审宣判后被告人对认罪认罚“反悔”还是以“量刑过重”为由提出“上诉”，都不等同于“原判决”，不属于二审审理的对象。二审法院不应将其纳入审判的范围，在作出裁判时也无须考虑该问题。在域外，对二审法院职权调查的范围有着严格的限制，通常将上诉理由中有利于被告人的事实纳入调查的范围。因此，作为二审法官，面对认罪认罚从宽案件，首先需要追问的是二审审理的对象是什么？职权调查的边界在哪里？随着我国刑事司法的规范化和精密化，对上述问题的回答应当是新一轮司法改革中二审特别需要关注的问题。在认罪认罚从宽制度的另一端，以审判为中心的刑事诉讼制度改革正在探索推进，但依笔者之见，该项改革不应仅限于第一审程序。

表面上看，上述案例中二审加刑，似乎是抗诉案件不受“上诉不加刑”原则的限制，但实质是我们的一些法官、检察官并不了解二审审理的对象和二审审查的时间节点。除了司法官知识、能力有待提升外，这大概还与我国长期以来刑事诉讼的职权主义有关。对司法官的高度信任，使他们较少受到规则的约束。如前所述，在得知被告人上诉后，检察机关为防止被告人“钻空子”“占便宜”才提起抗诉的。这种抗诉带有明显的报复性，美国最高法院认为，正当程序要求，对于行使法定上诉权的行为不能施加报复性刑罚，而且必须保证被告人免于承受“报复的担心”31［美］ 伟恩·R·拉费弗等：《刑事诉讼法（下册）》，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003 年版，第1101 页。。抗诉固然是检察机关的一项权利，但其行使也要慎重。既然2018 年刑诉法在确立认罪认罚从宽制度时，没有对适用刑事速裁程序作出的裁判实行一审终审，这表明该类案件中的被告人与其他被告人一样享有上诉权利。如果被告人一旦上诉，检察机关就紧随其后提起抗诉，那么被告人在上诉时必然会“瞻前顾后”，其上诉权将名存实亡，“上诉不加刑”原则也将从根本上被动摇。有学者主张对检察机关的抗诉权进行一定的限制，主张“在这类抗诉中，检察机关对抗的实际上是不诚信的被告人，而非裁决错误的法院判决。”还有学者坦言：“根据刑事诉讼法规定，检察机关抗诉的对象和理由是‘人民法院判决、裁定确有错误’。但检察机关针对被追诉人无正当理由上诉的抗诉，针对的不是‘人民法院的判决、裁定’，抗诉的理由也不是‘判决、裁定确有错误’。这说明，现行刑事诉讼法尚未考虑到认罪认罚从宽制度需要一种不同于通常情形的抗诉。”32同前注①。因此，此类案件的抗诉实际上并不是现有刑事诉讼理论意义上的抗诉，而是一种针对被告人的特殊上诉。33参见王洋：《认罪认罚从宽案件上诉问题研究》，载《中国政法大学学报》2019 年第2 期。

六、二审之裁判结论：改判加刑抑或维持原判？

对于前述及类似案例，尽管全国各地的二审裁判结果各异，但是笔者倾向于驳回抗诉、上诉，维持原判的结果，也希望最高立法机关或者最高司法机关能够尽早发布统一规则，以解各地司法之困。笔者之所以主张维持原判的结果，其理由除了上述的二审审理对象应当受“原判决”拘束外，另有如下理由：其一，虽然认罪认罚具结书在实质上具有控辩双方合意的性质，但毕竟不同于控辩双方之间的“协议”或者“契约”，因此具有单方法律文件的性质。既然是被追诉人单方面签署的，他应当有“反悔权”或者“撤回具结”的权利，对此检察机关并无使前述法律行为“归于无效”的权力。其二，借鉴域外之做法，二审法院坚守“上诉不加刑”原则，不得判处比原审更重的刑罚。德国法认为，一审程序中的协商协议在二审程序中虽然具有可采性，但二审法院并不受该协议约束，二审法院可推翻协商协议。可是，当被告人提起上诉时，二审法院要受到协商协议中量刑上限的约束。德国法中的规定与我国二审全面审查原则和上诉不加刑原则十分类似。只有被告人一方上诉的情形下，即便认罪认罚从宽协议被推翻，认罪认罚从宽协议中的量刑优惠对于二审法院仍具有约束力。34参见高通：《德国刑事协商制度的新发展及其启示》，载《环球法律评论》2017 年第3 期。作为传统大陆法国家代表的德国，与我国法律制度具有某种相似性，因此宜作为我国借鉴的对象。其三，一审宣判之后，被告人以“量刑过重”为由提起上诉，这一事实本身不能视为“新证据”或据此认为原审判决事实不清、证据不足。因此，不能撤销原判、发回重审。其四，保护被告人上诉权和捍卫“上诉不加刑”原则的需要。既然上诉是包括认罪认罚从宽案件被告人在内的一项救济权利，那么就不应以任何形式进行限制。法治发达国家之所以普遍确立“上诉不加刑”原则，就是鼓励被告人积极上诉，而无“后顾之忧”。如果对某一判决只从有利于被告人的角度提出了一般性上诉，上诉法院不得对被告人作出比被上诉的一审判决更重的处理。这一规定的目的是确保被告人的情况不会在上诉后变得更加恶化，从而鼓励被告人积极上诉而不用担心会出现消极后果。如果检察官认为判决太轻而提出上诉，上诉法院仍然可以减轻被告人的刑罚，甚至可以宣判被告人无罪。35参见［德］ 托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004 年版，第216 页以下。如果允许检察机关抗诉后加刑，无异于在认罪认罚从宽案件中变相剥夺了被告人的上诉权，实质上这类案件成了“一审终审”，我国刑事诉讼法确立的“二审终审”制将“名存实亡”，同时也使“上诉不加刑”原则处于岌岌可危的境地。“由检察院提起抗诉的做法显然是行之有效的，这势必会减少已经获得从宽的认罪认罚被告人上诉的几率。”36同前注⑧。由于法院判决已对被追诉人“认罪”“认罚”这两个情节都作了量刑减让，被追诉人提起上诉，等于其已不“认罚”，二审应当收回一审对“认罚”的量刑减让。但法律规定上诉不加刑，二审法院无法主动收回这一量刑减让，因而只能由检察机关提出抗诉。这样，被追诉人的不正当需求和行为才能得到遏制，无正当理由的反悔、上诉之风才不会愈演愈烈。37同前注⑦。其五，根据2018 年刑诉法的规定，对于检察机关抗诉的案件，法院均应当开庭审理。如此一来，当前法院普遍存在的“案多人少”矛盾会不会进一步加剧？司法资源的优化配置能否实现？仅仅因为量刑轻重问题，法院有无必要非得开庭审理等等，这些问题都需要认真斟酌。其六，检察院作为法律监督机关，通过抗诉，撤回原来的量刑承诺，有失司法诚信，也不利于提升检察机关的司法公信力。检察院作为国家司法机关，如果任意撤回承诺不仅有失诚信，还不利于树立司法权威。检察机关可以撤回的情形除了作出更有利于被追诉人的决定外，只能是发现新的犯罪事实。38同前注⑧。显然，一审判决后被告人上诉的事实不能视为“新的犯罪事实”。最后，也是比较重要的一点就是被告人获得值班律师法律帮助的权利并未得到切实保障，尤其是在保障认罪认罚的自愿性、合法性方面作用发挥欠佳，作为一种“程序补偿”，允许被告人上诉进行程序救济，并无不当。值班律师在认罪认罚从宽案件中并未发挥实质性作用，已为学界所普遍诟病。“值班律师通过为被追诉人提供法律帮助，对于维护被追诉人合法权益，保障控辩协商的公平公正，保证认罪认罚的自愿、明智，减少被追诉人无正当理由反悔，具有重要意义。但目前值班律师参与无辩护人的认罪认罚案件的比例还有较大的提升空间。”39朱孝清：《如何对待被追诉人签署认罪认罚具结书后反悔》，载《检察日报》2019 年8 月28 日，第3 版。如果限制被告人上诉，即便一审发现冤错，二审的权利救济功能将无法实现，这不利于防范和纠正冤假错案。在当前认罪认罚从宽案件上诉率极低的情势下，鼓励被告人上诉而不是压制被告人上诉，才是理性司法的选择。

如果检察机关提出的是幅度刑而非确定刑，即便是被追诉人签署了认罪认罚具结书，其心理预期可能是希望法院在幅度刑的下线裁判刑罚，如果法院是在中线以上量刑，我们有什么理由指责被告人以“量刑过重”为由上诉呢？如果是共同犯罪案件，对各被告人的量刑建议情况应当保障每一位被告人知悉，而非彼此“封锁”。如此，才不至于导致量刑建议失衡。每个被告人可根据自己在共同犯罪中的地位、作用大小来判断检察机关的量刑建议是否做到“罪责刑相适应”，被告人认罪认罚并签署具结书才具有真实性、明智性和合法性。如上述两个条件均不具备，被告人上诉即具有正当性，二审法院应当维持原判，不得加刑。

基于上述理由，笔者对当前普遍存在的二审“改判加刑”做法不予认同。那么，检察机关担心的被告人“滥用诉权”问题如何解决呢？被告人难道不必为此付出代价吗？且不说《刑事诉讼法》确立的“无罪推定”“疑罪从无”以及“禁止双重危险”“一事不再理”原则等都是有利于被追诉人的程序设置，二审审理对象规则的确立客观上确有可能使被告人“占便宜”，但有助于保障被告人的诉讼主体地位和诉讼权利的行使。只不过前者大家已经熟悉和习惯罢了。根据我国刑诉法的规定，检察机关抗诉的案件，二审法院应当开庭审理，被告人应当出庭受审。“出庭受审”甚至聘请律师，对被告人而言都是一种“讼累”，程序本身即是一种惩罚。40受中国人民大学法学院魏晓娜教授翻译的美国学者马尔科姆·M.菲利著《程序即是惩罚》一书的启示，该书由中国政法大学出版社，2014 年出版。须知在域外，二审开庭审理并非如同一审一样需要被告人到庭受审，缺席审判是一种常态。例如，《日本刑事诉讼法典》第390 条规定：控诉审原则上不要求被告人在审判期间到庭。41参见［日］ 田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌等译，法律出版社2000 年版，第315 页。认罪认罚从宽案件，名曰“实体上从宽、程序上从简”，其实在司法实践中也存在“程序从宽”的问题，例如认罪认罚即给办理取保候审。因此，检察机关抗诉之后二审开庭审理和被告人到庭，即体现了“程序从严”的要求，在值班律师帮助下，作为理性人的被告人在上诉前当会“三思而后行”，一审乃至审前程序中认罪认罚的被追诉人都会“随意反悔”“滥用诉权”的担心大可不必。被告人为了使自己摆脱二审的“讼累”，也不会轻易提出上诉。