执行异议制度的异化与回归*

郭小冬

在一起执行案件中，甲公司持生效公证债权文书向人民法院申请对乙公司执行。由于乙公司现有资产不足以清偿债务，法院遂决定执行乙公司对丙公司的到期债权。丙公司收到《协助执行通知书》后，以“债权人应提起代位诉讼而非申请执行”为由提出执行异议。在法院驳回后，丙公司又以“法院应发出《履行通知书》而非《协助执行通知书》”提出异议。法院审理本次异议期间，丙公司向乙公司的债权受让人丁公司履行了债务。法院发出《追款通知》命令丙公司追回款项。丙公司以“付款是正常履行债务的行为，追款要求破坏了自己的商业信誉”为由就该《追款通知》提出异议。法院驳回异议并依法裁定丙公司赔偿乙公司债权。丙公司以“法院滥用权力”为由对该裁定提出异议，法院同样驳回了异议申请并冻结了丙公司的账户。丙公司对该冻结裁定提出的异议又被驳回。一年后，丙公司以要为职工缴纳社保为由申请法院解除保全，法院裁定解除冻结措施的同时向债权人甲公司送达了终结本次执行的裁定。甲公司就解除账户的裁定提出执行异议。本案执行异议的主体既有债权人也有案外人，异议的客体各不相同，异议的理由庞杂。尽管各异议最后均被驳回，但数量众多的异议叠加在一起，严重影响了债权的及时兑现，不禁令人对执行异议制度的严肃性产生了质疑。

为了进一步了解执行异议制度的司法适用情况，笔者在Alpha 案例库中进行了搜索。在最终可供分析的437 个样本中，①以《民事诉讼法》第225 条的内容为关键词，在Alpha 案例库搜索有关执行异议的案件，时间设定为“2018 年1 月1 日至2018 年12 月31 日”有7339 件。由于案件量大，所以只选取前500 件案例。剔除如行政诉讼案件等不准确案例外，有效分析样本为437 件。其中，当事人异议案件207 件，案外人异议案件230 件。按照执行异议的主体、标的、理由、成立与否、审理期限、听证与否、撤回异议等分类进行考察。所得结论认为：由于立法没有明确界定执行异议的标的及理由，也未设置恶意异议的法律后果，致使该项制度被扩大化以及随意适用。加之异议、复议程序复杂冗长，最终使得债权的实现障碍重重。但是，这些已经引起实务界共鸣的问题，在目前有关执行法的讨论中却未能得到回应。本文将对此问题进行探讨，以期引起学界的重视并促使立法作出修改。

一、执行异议制度异化的表现

异化，是指事物在发展过程中走向了自己的反面。异化的概念最早由霍布斯提出，经卢梭到黑格尔具有了哲学内涵。在黑格尔看来，异化是“这种自己变成他物、或变成它自己的对象和摒弃这个他物的运动”②［德］黑格尔：《精神现象学》，贺麟、王玖兴译，商务印书馆1979 年版，第7 页。。马克思异化理论也认为，异化即意味着“他给予对象的生命是作为敌对的和相异的东西同他相对立”③［德］马克思：《1844 年经济学哲学手稿》，人民出版社 2000 年版，第 54 页。。异化会导致事物本身价值的贬低。执行异议权属于程序异议权的范畴。“程序异议权是一方当事人所享有的指责受诉法院及对方当事人所实施的诉讼行为违反诉讼程序进而主张其无效的权利。程序异议权确立的依据在于保障民事诉讼程序合法、妥当地进行，维护诉讼程序的安定。”④占善刚：《民事诉讼中的程序异议权研究》，载《法学研究》2017 年第2 期。因此，执行异议制度曾被寄予厚望，以期能够“及时纠正违法的执行行为，确保执行程序依法进行，充分维护当事人、利害关系人的合法权益”⑤肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014 年版，第196 页。，由于立法几乎不设约束的规定，执行异议在司法适用中走向异化，反倒成为阻碍执行程序顺利进行的因素。具体表现在以下三个方面：

（一）执行异议的客体异化为诉讼行为和法律文书

根据《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第225 条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议”的规定，执行异议的客体被界定为“执行行为”，执行异议因此也被称为执行行为异议。但是，司法实践却呈现出一种“一切皆可异议”的局面：一是异议客体不限于执行行为。法院执行中的大多数诉讼行为都成为了异议对象；二是异议客体不限于行为，针对法律文书的异议占据了一定的比例。

1.执行异议的标的从执行行为扩大至诉讼行为

在前述437 份样本中，执行异议的客体除执行措施外，还包括主体资格确定、财产保全措施、强制措施、送达行为、执行管辖、审查程序等诉讼行为。这就是混淆了执行行为与诉讼行为的界限。

以冻结账户的措施为例。冻结账户是一种财产保全措施。对财产保全措施提出执行异议的依据是最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第7 条第1 款的规定：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查”。但是，该规定本身是值得商榷的。

首先，财产保全措施并非执行行为。民事执行行为是“执行机关根据债权人的申请运用国家公权力强制义务人履行债务以实现确定债权的公法行为。”⑥同前注⑤，第14 页。此概念揭示出执行行为的目的在于“实现确定的债权”。因此，“采取执行措施的行为，称为执行行为。”⑦江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2016 年版，第429 页。但财产保全措施并不具有实现债权的功能。所谓财产保全措施，是指为了避免因行为人隐匿、毁损、变卖或者转移财产导致判决无法执行时采取的预防性的、保障性以及临时性的措施。尽管有观点将财产保全措施定性为控制性执行措施以区别于划扣、拍卖、变卖等处分性执行措施，⑧参见童兆洪主编：《民事强制执行新论》，人民法院出版社2001 年版，第84 页。或者认为“保全的方法与措施，与执行程序中的控制性执行措施并无不同”，但“控制”本身是一种准备性行为，而“执行”是一种实现性行为，二者并不相同。

其次，《民诉法》第108 条已经规定了对保全裁定不服的救济途径，即可以在收到裁定后向作出裁定的法院申请复议一次。在《民诉法》已有确定的救济途径之后，《执行异议复议规定》再允许当事人提出执行异议，不仅在规定上相互矛盾，在性质上形成重复救济，而且客观上容易刺激相关人员通过穷尽救济以拖延履行义务，阻碍权利的及时实现。

再次，与直接申请复议相比较，执行异议的审查程序复杂繁琐耗时较长。此处仅以审理期间为例。笔者以“人民法院收到异议人的申请书”为起点和“裁定书作出的时间”为终点，在前述437 个样本中检验法院审查执行异议的实际期限，除去169 件裁定书未明确起止时间及3 件撤回申请的之外，其余265 件案件中，15 日内审结的有83 件，占比31.32%；15 日以上审结的有182 件，占比68.68%。审查时间最短的两天，⑨参见（2018）闽0981 执异23 号裁定书。2018 年6 月13 日提出异议，2018 年6 月14 日作出裁定。最长的一年半。⑩参见（2018）湘1382 执异6 号裁定书。2016 年8 月2 日提出异议，2018 年2 月12 日作出裁定。案件审查时长固然与案件的难易程度、执行异议案件量快速增长⑪在Alpha 案例库以《民诉法》第225 条内容为关键词搜索执行异议案件量，所得数据为：2016 年3811 件；2017 年5350 件；2018 年7339 件；2019 年9183 件。人手不够有关，另一个不容忽视的原因是执行异议的审查程序越来越趋同于诉讼案件的审理程序，具有了本案化审理的特点。⑫在一些单方的速裁程序中，例如保全程序，法庭需要传唤双方当事人陈述意见，甚至质证展开辩论。这种审理方式与本案诉讼的辩论程序没有实质性差别，是以被称为本案化审理方式。参见郭小冬：《民事诉讼侵害阻断制度研究》，知识产权出版社2010 年版，第96 页。复议程序的审查期间更是无法预测。因为《民诉法》和《执行异议复议规定》并未明确规定复议审查的时间，⑬《民事诉讼法》第225 条只规定了申请复议的时间，没有规定审查复议的时间。《执行异议复议规定》第9 条和第10 条只规定了限制出境和不予执行公证债权文书两类案件的复议审查时间。也没有规定发回重审后原审法院再次作出裁定的时间。因此，大多数复议申请的审查时间⑭参见（2018）辽05 执复16 号裁定书于2018 年6 月6 日作出（申请复议的时间是2017 年11 月16 日）；（2018）粤16 执复13号裁定书于2018 年6 月27 日作出（复议的时间是2017 年11 月28 日）。以及经复议审查撤销原裁定发回重审之后再次审查的时间⑮参见（2017）苏0591 执异127 号裁定书载明：该院于2017 年7 月3 日作出（2017）苏0591 执异39 号执行裁定，驳回异议人的异议申请。异议人申请复议后，上一级法院于2017 年9 月25 日裁定，撤销原异议裁定，发回重新作出裁定。原审法院于2018 年3 月21 日举行了听证，并于2018 年4 月27 日再次作出裁定。从作出初审裁定到重审后作出裁定历时1 年9 个月。普遍比初次审查异议的时间长。而《民诉法》第108 条规定的申请复议，无需异议即可直接申请，采书面审查的方式，3 天内作出复议裁定，复议期间不停止执行，更加符合财产保全快速、便捷、及时的制度要求。基于以上理由，财产保全措施不宜纳入执行异议的范围，对保全裁定不服的，应依照《民诉法》第108 条的规定申请复议，而非依照《执行异议复议规定》第7 条提出执行异议。⑯对财产保全持有异议，究竟是选择《民诉法》第108 条申请复议，还是《执行异议复议规定》第225 条提出执行异议？依照最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第17 条第2 款和第3 款的精神，异议对象是实施行为的采用执行异议的方式，异议对象是裁定的采用申请复议的方式。这样的认识是不准确的。因为裁定与实施行为是一个问题的两个方面。裁定是形式，实施行为是内容。法院采用哪种措施需要通过裁定的方式来表现。对裁定的异议，本质上是对其所记载的实施行为的异议。人为的将二者割裂会造成法律适用上的混乱。

其他如受理执行申请、⑰在437 件样本中，因超过申请执行期限、执行根据尚未生效、执行根据有错误和从未收到过判决书等原因提出“法院不应立案”的异议案件有45 件。送达、⑱参见（2018）粤0112 执异40 号裁定书：“执行裁定未依申请人提交的代理人和送达地址进行送达”；（2018）湘01 执异36 号裁定书：“法院送达给律师，但该律师未获得本执行案件的委托代理权”；（2018）闽0981 执异23 号裁定书“未履行和完善送达手续”。强制措施⑲参见（2018）闽04 执复1 号裁定书：“撤销拘留决定”。等在性质上也不属于执行行为的范畴。受理只是开始执行程序，送达和强制措施是程序保障行为，这些行为均不具有直接实现债权的功能，同样属于诉讼行为而非执行行为。受行为不利影响的主体认为上述行为违反法律规定的，应当寻求各自专门的救济，而不是全部归结到执行异议这种选择，否则不仅混淆、扩大了执行异议的适用范围，⑳参见（2018）粤1324 执异3 号裁定书：“由于限制出境的理由已不复存在”；（2018）湘10 执异15 号裁定书：“希望通过担保以解除保全”。也丧失了法律制度之间的协调统一。

更能说明问题的是对拍卖的异议。在前述437 个执行异议案件中，因拍卖程序中的违法行为提出异议的有103 件，占比23.64%，涉及评估机构的选定、评估价格的确定、竞买公告的内容、21参见（2018）桂0331 执异16 号裁定书：“拍卖公告未特别提示标的物已知瑕疵与风险”；（2018）浙1122 执异1 号裁定书：“公告上标明地类（用途）为城镇住宅用地，与土地使用权证不相符”；（2018）湘01 执异36 号裁定书：“公告时间少于法律要求的30 天”。通知、标的物、平台、22参见（2018）辽0103 执异47 号裁定书：“法院选择在人民法院诉讼资产网站上进行拍卖是错误的，应当在淘宝网上拍卖”。泄密、买受人资格、拍卖人的选定、报名程序、串标指控等方面。拍卖是财产变现以实现债权的途径，是重要的执行行为，但它并不是单一的、一次性的行为，也并非举槌议价这一个环节，而是连续的、系列的、多个具体行为的组合，包括委托、公告与展示、拍卖交易、结算与交付等环节，可以说拍卖本身就构成了执行程序中的一个子程序。如果这个子程序中的每一个具体行为都被允许提出异议，必将导致执行程序成为碎片化程序，债权的实现将遥遥无期。

2.执行异议的标的从执行行为扩大至法律文书

对法律文书的异议集中在（不予）立案通知、执行裁定、协助执行通知书、追款通知、赔偿通知、中止执行裁定、终结（本次）执行裁定、拍卖或变卖公告、参与分配方案和罚款决定等方面。将法律文书作为执行异议的标的并不符合《民诉法》第225 条文本的要求。但其不适性仍需进一步论述。因为反驳观点会主张，执行行为与执行法律文书是一体的：执行行为是执行法律文书要实现的内容，执行法律文书是记载执行行为的形式。这样的解释是成立的，但也是粗浅的。

基于程序保障的要求，为了避免突袭性措施给相关人员造成损害，执行机关需要通过不同的法律文书将执行措施的内容、要求等相关信息传达给被执行人或者协助执行人，以使对方明悉执行的内容以保障对方的异议权或者配合执行。这类法律文书代表的是执行行为，因此对法律文书的异议就是对执行行为的异议。例如，引例中对《协助执行通知书》的异议。丙公司异议的理由是法院违反了最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）第61 条“向第三人发出履行到期债务的通知”的规定，异议的真正对象是法院没有预先发出《履行通知书》这个“不作为”。23在执行第三人到期债权的案件中，如果案外第三人提出了执行异议，应注意审查异议的理由。在与实务界就引例进行讨论时，有法官提出：对第三人债权提出的异议应直接驳回并告知提起案外人异议之诉。这种观点是简单粗暴的。因为对第三人债权提出的异议并非都是实体性的异议。如本文引例案件并不涉及实体权利争议。异议的原因是法院的《协助执行通知》程序违法，这种异议只能通过执行异议解决。这种情形下，对文书的异议与对执行行为的异议是一致的。

但是，当一个执行行为需要通过多个法律文书来实现的时候，对法律文书的异议就不能等同于对执行行为的异议了。以引例中对《追款通知》和《赔偿的裁定》的异议为例。法院作出上述两份文书的法律依据是《执行规定》第44 条：“被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任”。尽管该第44 条在文本表述上使用的是具有选择关系的“或”字，但在司法实践中，由于未知责任人是否愿意或能够追回财产，法院通常会先发追款通知。责任人在规定期限内没有追回财产的，再发赔偿裁定。这样，责任人就有了分别对两个文书提出异议的机会。但是，根据《执行规定》第67 条的规定：“第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任”，发出《赔偿的裁定》是财产不能追回的必然结果。从现实的情况看，责任人对《追款通知》和《赔偿的裁定》的理由以及法院审查的内容完全相同，没有必要分别提出。“追款”和“赔偿”这两个连续的、有因果关系的系列行为，可以合并在一个裁定中表述。即，责令该案外第三人“追回款项，否则将在已履行的财产范围内承担赔偿责任”。

（二）执行异议的理由异化为“法院的错误”

依照《民诉法》第225 条的规定，执行异议需异议人“认为执行行为违反法律规定”才可以提起。但是，“违反法律规定”本身具有一定的模糊性，适用中需要就“法律”是实体法还是程序法、一般法律规范还是实施细则、是否包括工作失误等问题作出进一步解释。

司法实践中对“违反法律规定”的解释并无相对一致的认识。综观437 份裁定中的508 个异议理由，五花八门，种类繁多。有申请人超过申请执行期间的、对执行根据存在争议的、执行标的确定或计算错误的、执行措施适用错误的、执行财产的顺序错误的、财产保全错误的、拍卖和变卖程序违法的、债权人阻止他人参与分配的、相关当事人和财产涉及其他刑事案件或者再审的、债务已经履行完毕、送达地址错误等。这些理由既有违反程序法规定的，也有违反实体法规定的，还有一些纯属法院工作的失误。如，执行文书将“某某有限公司”误写为“某某有限责任公司”、法院送达地址门牌号码写错、执行裁定中执行标的额小数点位置标错等。这些行为的性质远未达到违反法律的程度，但仍然被受理且进行了对席的审理。

由此可知，将“执行行为违反法律规定”的解释权交由异议主体，最终导致执行异议的理由扩大化为“法院的错误”，甚至只要“不服”就可提起，凸显了执行异议权行使的任意性。

（三）执行异议审查程序异化为审理程序

在一般的诉讼观念上，“审理”和“审查”具有不同的含义，分别对应着诉讼和非讼两种不同的事实认定程序。诉讼程序以争讼、对审和公开为基本特征，强调通过当事人的积极参与来“富有意义”地影响程序的结果，因而实行直接原则、言词原则、对席审判、辩论原则等；非讼程序本质上属于司法行政程序，是一种单向的面对申请人的行政性审查程序，审查的过程表现为对申请人提交的书面材料进行审核，必要时询问申请人即可，无需传唤对方当事人到庭询问、举证、质证以及辩论，也无需向社会公开。《民诉法》第225 条规定执行异议“自收到书面异议之日起十五日内审查”。“审查”概念的使用意味着执行异议程序被立法设定为依职权审查的非讼程序。这种设定是符合执行异议的特征的。既然执行异议是针对法院执行行为的合法性提出的，那就不会涉及实体权利义务的认定，与对方当事人也无直接关系，因此无需传唤对方当事人进行辩论，只需法院依职权审查即可。但立法设定的程序性质经由司法解释的规定和各地法院的司法实践已经异化为“非正式开庭审理”。尽管具体的形式与环节可能因法官个体差异略有不同，但对席审理与言辞陈述是必须的。

根据《执行异议复议规定》第11 条第1 款和第12 条的规定：“人民法院审查执行异议或者复议案件，应当依法组成合议庭”“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证”。在司法实践中，对席审理的听证程序已经成为一种普遍的选择。437 份裁定书中记载了“异议人称”“异议人提交的证据有”“被异议人称”“被异议人提交的证据有”或者“被异议人未进行答辩，也未提交任何证据”“本院查明”等审理过程的案件有197 件，占比45.08%；仅记载了“异议人称”和“本院查明”的案件有240 件，占比54.92%。

此外，复议法院撤销原裁定发回重审，原审法院作出新裁定后，各相关主体仍然可以就新裁定提出复议；复议裁定作出后，异议人仍可以寻求执行监督的救济。如上级法院有权运用监督权撤销复议裁定，指令原审法院重新审理，24参见（2017）湘0603 执异10 号裁定书：“本院于2014 年7 月2 日以（2014）云执字第23 号执行裁定驳回执行异议申请。四异议人向岳阳市中级人民法院申请复议，岳阳市中级人民法院于2015 年1 月8 日以（2015）岳中执复字第1 号执行裁定‘维持原裁定’，四异议人向湖南省高级人民法院申请执行监督。湖南省高级人民法院2016 年11 月23 日以（2016）湘执监130 号裁定书裁定‘撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2015）岳中执复字第1 号执行裁定，发回湖南省岳阳市中级人民法院重新审查’，岳阳市中级人民法院于2017 年8 月15 日作出（2017）湘06 执复26 号执行裁定，撤销了本院（2014）云执字第23 号执行裁定，发回本院重新审查。”区法院审查后于2018 年3 月27 日作出裁定。异议人之后是否再提起复议尚未可知，但至此已经历时近4 年。等等。这些规定已经远远超出了审查程序的结构，成为实质上的审理程序。

二、执行异议制度异化现象的根源

（一）“程序利用者中心主义”理论下“平等保护”观念的影响

1991 年《民事诉讼法》规定的执行异议仅能由案外人提出，且内容局限于对执行标的提出实体权利主张，对于程序违法的事项没有救济或者表达意见的途径。异议程序的设计也缺乏正当性，例如审查主体与行为实施主体合一，不服审查结果无法再行救济等。最终导致执行权难以受到有力的监督和制约，执行领域成为司法腐败的重灾区。2007 年修正的《民事诉讼法》对执行异议程序进行了改造。区分程序性异议与实体性异议，赋予当事人、利害关系人和案外人程序异议权，增设执行异议之诉，并对异议和复议程序作了规定等。这些修订体现了我国执行理念从“程序运行者中心主义”到“程序利用者中心主义”的转变。25参见黄忠顺：《民事执行机构改革实践之反思》，载《现代法学》2017 年第2 期。

在“程序利用者中心主义”之下又可分为“债权人中心主义”26齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2004 年版，第392 页。和“平等保护”两种观点。“平等保护”又细分为“债权人与债务人的平等保护”和“债权人与案外人的平等保护”的观点。在争论中，“平等保护”的观点逐渐占据了上风，债务人和案外人的权益保障问题日益受到重视。在某些具体规定和适用中，从一个极端走向了另一个极端。

（二）不受制约的权利同样会被滥用

以法院支持执行异议的比率来观察。在437 份执行异议的裁定中，驳回异议请求的332 件，占执行异议案件数的76%；支持异议请求的97 件（包括部分支持和撤回申请），占执行异议案件数的24%，主要在执行标的金额计算错误和法院（不）应该立案两个领域。

较高的驳回率除证明法院执行行为大多合法之外，也从另一个侧面反映出申请人对救济权“试一试”的态度。原因主要在于异议人提出异议申请的经济成本几乎为零：执行异议、复议案件不需要缴纳诉讼费。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”27［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，彭盛译，当代世界出版社2008 年版，第76 页。。“权利”也是如此，否则就不会有“禁止权利滥用”的法律原则。在提出异议没有任何不利影响的保障下，权利主体必定会穷尽救济手段以获取可能的机会。

另一种情形是恶意异议。恶意异议可能来自于债务人，也可能来自于案外人。无论是学界还是司法实务界，对恶意提起执行异议的现象已经有所关注：“恶意异议案件充斥整个案外人异议程序，对该程序造成致命的冲击。”28毋爱斌：《审执分离视角下案外人异议制度的变革》，载《中南大学学报（社会科学版）》2017 年第2 期。“恶意执行异议，实际上是一种被执行人、利害关系人或案外人钻法律的空子的行为。这种行为的产生不仅严重影响了申请执行人债权的实现、使得执行效率降低，同时也造成了司法资源的浪费。”29吴钟杰：《防止“恶意”执行异议》，载《人民法院报》2019 年2 月17 日，第2 版。一份来自于基层法院的调研报告，表明恶意异议在司法实践中绝非少数事件。“在128 件执行异议案件中，异议人试图通过执行异议拖延执行、规避执行案件数量逐年增加，共26 件，占20.31%。其中2016年9 件，2017 年17 件，尤其以案外人提出执行异议最为明显。”30《严格异议审查，维护各方权益——河南商丘中院关于执行异议案件的调研报告》，载《人民法院报》2017年11月30日，第8版。这个结果与本文观察的结果一致。在437份裁定中，案外人、债务人、债权人异议的比例为52.63%、39.82%、7.55%。当然，仅从文书本身，我们无法判断是否存在恶意的可能。但是，执行的结果会减少债务人的财产或利益，债务人天然具有提出异议以阻止执行程序顺利进行的动因。但是，案外人异议（并非异议之诉）的案件量为什么如此之高而异议支持率却很低？不排除债务人与案外人恶意串通的可能。

如同恶意诉讼、恶意仲裁一样，恶意异议之所以成为现象，固然有社会转型时期诚信系统的整体问题，更重要的是《民诉法》虽然赋予了相关主体以异议权，却并没有设置相应的制约。不诚信的异议人期望在成本几乎为零的情况下利用异议程序获取利益（拖延债权实现也是一种利益），即使被驳回也无需承担任何责任。这种立法设置纵容了异议权的滥用，损害了债权人的利益和司法的权威。

（三）法定异议成立要件缺失

《民诉法》并未明确规定执行异议成立的要件。教科书观点认为，需要满足以下条件：“第一，异议的对象是违法的执行行为；第二，异议提出的主体为本案当事人或利害关系人；第三，异议需要向负责执行的法院提出；第四，异议为书面形式；第五，异议提出的时间应当在执行程序终结之前，但对终结执行措施提出异议的除外。”31张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019 年版，第586 页。但上述条件无法构成实质性的审查条件，因为如前所述，“违法的”“执行行为”这两个关键词并没有统一的、法定的解释。学理解释本身带有一定的理论性与抽象性，强调概念的界定与类别的细分，较少能满足实务界“拿来就用”的需求。例如，对于有瑕疵的执行行为、违法执行行为和不当执行行为32参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2016 年版，第377 页。的区分就无法为实务界提供“明确而具体的指引”。

相比之下，境外相关立法规定具体、明确。例如，《德国民事诉讼法》第766 条第1 款前段规定：“对于强制执行的种类和方式，或对于执行员在执行时应遵守的程序提出申请、异议与抗议时，由执行法院裁判之”。我国台湾地区“强制执行法”第12 条规定：“当事人或利害关系人，对于执行法院强制执行之命令，或对于执行法官、书记官、执达员实施强制执行之方法，强制执行时应遵守之程序，或其它侵害利益之情事，得于强制执行程序终结前，为声请或声明异议。”明确列举异议的对象与事由，不仅有利于申请人依法提出申请，也有利于法院进行判断。

三、执行异议制度的回归

民事执行具有强制性特征，必然会对债务人的利益产生影响。尤其是在金钱给付请求权的强制执行中，鉴于债务人以其全部财产为全部债务的履行提供一般担保，33参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013 年版，第76 页。因此，除性质上不许执行或者法令明文禁止执行者外，债务人负有忍受执行机构对其任何财产进行强制执行的义务。34参见林升格：《强制执行法理论与实务》，台北五南图书出版公司1983 年版，第96 页。但在执行实践中，不当执行甚至违法执行是无法避免的。基于违法行为必须被纠正的法治理念，应当给予受违法执行不利影响的主体以救济手段，这是设立执行异议的立法理由和基础。既有的执行异议制度在保障公民的基本权利和执行权的合法行使方面发挥了重要作用。但随着实践的展开，陆续暴露出一些制度设计方面的弊端，导致执行异议权的行使背离了立法初衷。因而有必要对现行的制度进行改革，使其回归权利保障的本源。

（一）明确执行程序的价值理念

执行法的出发点和归宿是实现债权人在生效法律文书中被确定的权利。因此，执行程序的制度设计必须以保护债权人权利为依归。债务人没有拒绝执行的权利，也无资格要求在强制执行中与债权人平等。35参见肖建国：《执行程序修订的价值共识与展望——兼评〈民事诉讼法修正案〉的相关条款》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2012 年第6 期。执行机构不能也没有必要像审判机关一样在当事人之间保持中立。在债权人、债务人和案外人合法权益之间，首先应该旗帜鲜明的保护债权人的权利，在此基础上均衡保障债务人与案外人的合法权益，切不可本末倒置。明确且合理界定各主体行使救济权的边界，确保救济手段既能维护主体的合法权益，又不会对债权的实现造成侵扰，不仅是立法急需解决的问题，也是执行法官在执行过程中需要秉持的基本价值观。

（二）以增加成本和设定法律责任来制约异议权的任意行使

异议成本几乎为零的制度设计是无法抑制异议权行使冲动的。因此，有必要加大执行异议当事人的成本，将救济权的行使拉回诚信的轨道。第一，预收诉讼费用。为了达到纠正违法与限制任意、恶意异议之间的平衡，应改变现有的执行异议案件不收取诉讼费用的规定，通过增加异议成本遏制虚假异议增多的势态，依法保障案件顺利执行。申请人应按件预交案件受理费。异议成立的，受理费退还申请人；异议不成立的，受理费由申请人负担。第二，禁止申请人撤回异议。现行法律规定允许异议、复议人撤回申请，是否准许由人民法院裁定。但是，这种自由裁量是不必要的。因为执行异议的诉求是审查执行行为的合法性。这意味着审查事项是程序性且不可处分的。当事人的申请只是为法院职权审查提供了发现的途径。换句话说，即使当事人不申请异议，法院也负有依职权审查的义务。第三，禁止重复异议。前述437 个案件中，有6 个是法院准许撤回异议申请后异议人又针对同一个执行行为再次提出异议的案件。这又分为坚持原异议请求和变更了异议请求两种情形。36参见（2018）湘1002 执异141 号裁定书：本院作出（2017）湘1002 执804-818 号执行决定书后，曹某不服曾向本院提出异议，请求中止执行该案的执行、将涉案执行款1691038.53 元移送郴州中院执行，但并未请求撤销上述决定书，（现）曹某再次向本院提出异议并请求撤销上述决定书，再次请求将涉案工程款移送郴州中院执行。这其中既有原异议请求“移送执行”，也将原“中止执行的请求”变更为“撤销执行决定书”的请求。无论是哪一种情形，都应在立案阶段直接裁定不予受理，无需启动审查程序裁定驳回申请。第四，明确规定虚假异议和恶意异议的法律责任。由于“恶意”是对行为人主观状态的一种判断，如果它无法具象化为客观行为，那么所得的“恶意”结论就会面临着被质疑和推翻的风险从而使判断者陷入被动。因此，最高人民法院有必要在充分调研的基础上制定相对明确的指引标准。虚假诉讼和恶意诉讼经查证属实的，有学者提出可以适用《民诉法》第113 条的规定，对相关当事人进行罚款或拘留甚至刑事处罚。同时，强化恶意异议的侵权责任，构建起因恶意提起案外人异议的侵权损害赔偿诉讼。37同前注。

（三）明确便于当事人与法院审查判断的具体成立要件

首先，执行异议的标的只能是执行行为而不能是执行机关的其他诉讼行为。应当严格区分执行行为与保全行为、强制措施等其他诉讼行为。非执行行为各有专门的救济方式，无需通过执行异议的途径来实现。法律尚未设定专门救济的，应当完善其救济途径。当一个执行行为是由一系列具体行为组成时，只允许对这一个概括性的执行行为提出异议，其他具体行为的违法性构成执行异议的理由。例如，对拍卖公告的异议、对评估机构资质的质疑等只能构成对拍卖行为异议的理由，不能就公告和评估机构资质等事项单独提出异议。

其次，执行异议的标的应当明确限定为执行行为而非法律文书。如果异议人是对法律文书提出的异议，应区分是对所承载的执行行为的异议还是对法律文书文本问题的异议。如果是后者，明确告知申请人不构成执行异议的范畴，裁定不予受理。法律文书的文本错误应适用《民诉法》第154 条的规定，通过裁定予以补正。

最后，明确列举违法执行行为的表现。如同《民诉法》第200 条通过再审事由对“判决有错误”的要件进行限缩的立法模式一样，法律应当采用“列举+其它”的模式对“执行行为违反法律规定”的事项加以明确。根据既有的研究成果及境外相关立法，违法事由必须是有关执行命令、执行措施和执行程序的程序性规定，并不包括实体性质的内容。实体性异议应当通过债务人异议之诉、案外人异议之诉等方式来解决。

（四）明确且简化执行异议和复议的审查程序

尽管执行异议本身并不具有当然中止执行程序的效果，但执行程序终究会因为有异议需要审查而在客观上处于一种停滞状态。对异议和复议的审查必须在确保公正的前提下尽可能的简化。

首先，限定申请人提出异议的时间。我国现行法律对于异议人申请异议的时间并无规定。理论上申请人在执行程序结束后仍然可以提出执行异议。但“从执行异议制度的设立目的来看，是面向将来排除违法执行行为的手段,而非执行程序终结后溯及既往地排除违法执行的效果。”38肖建国：《〈民事诉讼法〉执行编修改的若干问题探讨——以民事强制执行救济制度的适用为中心》，载《法律适用》2008 年第4 期。不受申请期间限制的异议权是有损程序安定性的。因此，大陆法系各国通常会对执行异议提出的时间限定为“执行程序终结前”。我国立法也应当作出相同的规制。

其次，应明确执行异议程序的非讼性质，删除听证程序的规定，依照审查程序的书面审查、依职权决定等基本要求，改造现行的执行异议和复议程序。对执行异议的审查是一种纯粹的合法性审查，不涉及实体事实的认定，因此不适用诉讼程序的基本原则，无需经过举证、听证、对席、辩论等复杂的查明事实、分清是非的环节。法庭根据异议人提交的书面材料审查认定执行行为是否合法，必要时传唤申请人进行询问即可。

再次，改革执行复议的审查程序。现行复议审查程序比照执行异议程序设计，司法实践中进一步演变为类似于对判决的上诉审程序。这种看似追求公正的设计及演变并无必要。因为程序事项的审查内容和标准相对明确。从司法统计的数据看，复议请求获得法院支持的比例很低。执行异议的复议审查甚至不需要依照对裁定上诉审的程序进行构造，可以采用更快速的对拘留决定的复议方式，由上一级法院在更短的期限内作出裁定。

最后，复议审查为执行异议的终极救济方式。复议结果撤销原异议裁定的，由复议审判组织直接作出新的裁定，无需发回原审法院重审。复议结果一经作出立即生效。保留现行法律中对执行异议、复议执行监督的规定，以防止执行机关滥用执行权力。