平衡论抑或目的论？——民事诉讼法修改中的元问题

严仁群

最新的一次《民事诉讼法》修订已经落幕，但在此前的讨论中，最初的（一审稿）《中华人民共和国民事诉讼法（修正草案）》（以下简称《修正草案》）遭受了较为广泛的批评。①2021 年10 月19 日，第十三届全国人大常委会第三十一次会议召开，最高人民法院院长周强就《中华人民共和国民事诉讼法（修正草案）》作说明。http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-327461.html.此次说明的对象为一审稿。12 月20 日，二审稿提请第十三届全国人大常委会第三十二次会议审议。参见最高人民法院微信公众号。如无特别说明，本文所称的《修正草案》均是指一审稿。批评有的是针对其整体取向的，有的是针对具体法条的。就前者而言，学界的观点基本是一致的。尽管如此，仍有必要追问：批评有没有忽略更重要的问题？换言之，民诉法修改中最基本的问题是什么？这一问题不仅对于评价此次（规模很小的）修法是有意义的，而且对于今后《民事诉讼法》的全面修改具有重要意义。关于该问题的回答至少有两种，一是平衡论，即应当在民事诉讼法的不同价值之间寻求平衡。二是目的论，即应当确定民事诉讼目的是什么。本文尝试对它们进行分析。本文将首先讨论平衡论的意义及不足，然后讨论目的论的优先性及其与平衡论的其他关系，目的论内部的分歧应如何解决，最后讨论目的论的直接射程（能就哪些重要问题给出初步指引）。本文认为目的论是民事诉讼立法（修法）的元问题，但平衡论对诉讼目的的实施具有牵制作用，在目的论上应采权利保护说，此说在多个方面具有直接的指导意义。

一、平衡论的意义与不足

（一）平衡论的立场

在讨论《修正草案》时，很多学者认为它只重视为法院减负或提高诉讼效率，却未顾及或忽略了民事诉讼法的其他价值。②对法的价值的一种界定是：“法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用。”李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000 年版，第58 页。学界在讨论中提到的民事诉讼法（及其修改）应当重视的价值大致有以下三类（用语不尽一致）：其一是公正（公平审判或公正审判请求权）、正义、程序正义或程序保障。其二是程序选择权。其三是诉讼效率或诉讼经济。③参见《会议综述：民事诉讼法修改理论研讨会》，载微信公众号“民事程序法研究”2021 年11 月9 日。

同时提出数个价值取向，大致是在主张对它们应予兼顾，起码不能过于偏向某一价值。这基本就是平衡论的立场。例如，认为在为提高效率而减损程序保障（诉讼权利）时应以当事人双方同意为前提，这实际就是在主张应当兼顾诉讼效率与程序选择权。但学者们在明确谈及“兼顾”时，多数是主张应兼顾诉讼效率与（程序）正义。

（二）平衡论的重要意义

平衡论同时关注民事诉讼法的数项价值，而这些价值对于民事诉讼的立法（修法）及司法实践具有重要意义。因为，如“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。”“一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个价值或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”④［美］ E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999 年版，第3 页。

在《修正草案》出台后，民事诉讼法学界基于平衡论的立场对它提出的批评意见事实上起到了纠偏作用，在一定程度上纠正了此次修法在导向上的不当。《修正草案》中列出的大多数修改点非常明显地表明了为法院减负、提升处理案件效率的意图，例如适用独任审理的（案件及审级）范围的扩大，小额诉讼案件标的额上限的提高，公告送达期限的缩短。这样的修法仅致力于民诉法某一方面价值的提升，而忽略其他价值的存在，因而是严重失衡的。具体而言，这种失衡至少表现在两个方面：其一是在修改所列明的条文时没有兼顾其他价值维度的考虑。其二是未在可能更需要促进正义实现的程序环节上修改或增加规范。从修订后的《民事诉讼法》看，立法者已经对学界的批评作出了积极回应。但是，回应仅与第一方面的失衡有关。

（三）平衡论的不足

平衡论虽然对于纠正修法中的错误倾向有重要贡献，但是它也有一些不足：

1.不能指明修法的方向

平衡论告诉立法者的是应当注意在若干价值之间保持大致的平衡，对于民事诉讼应走向何处（终点）不能给出指导，不能给出修法的根本目标。例如，如果只是提醒立法者应在程序正义与诉讼效率之间取得平衡，立法者可能不知道究竟应该向哪个方向前行。这好比一个教练仅提醒在高空中学走钢丝的受训者（在平稳与速度之间）保持平衡，却不告诉他往哪个方向走，受训者因而可能只能保持在原地（某点）不动。对于民事诉讼法的修法而言，如果经过评估发现我国民事诉讼的效率并不低，甚至是高于大陆法系和普通法系的代表国家的，而我国现行法在程序保障方面虽有不足，但无重大缺陷，那么在程序正义方面似乎就不必做很大努力了（只要做少量调整就可以）。此时，如果抱持在诉讼效率与程序正义之间保持大致平衡的立场，民事诉讼法的修改工作基本就可以终结了。

2.平衡论的作用多是批评性而非建构性的

平衡论的主要作用在于提醒立法者应注意多个价值，不可偏废其中一个或数个。所以，它的作用主要是治疗性的。修改后的《民事诉讼法》第41 条第2 款规定：“中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。”它为二审中独任制的采用附加了双方当事人同意这一条件，试图在诉讼效率与程序选择权之间取得平衡。但是大致可以想象的是，此规定的适用率将处于一个较低或很低的水平，因为当事人双方通常是对立的，案件进入二审阶段更是如此，往往在这方面不易达成一致。此处采用平衡论的结果是二审独任制刚刚“露头”就基本被消解了。由此可大致看出，平衡论的作用主要是治疗（或控制）而非建构。

3.忽略了实体正义

平衡论关注的价值维度之一是公正审判，它当然是很重要的。但需要追问的是：公正审判指涉的仅仅是程序正义还是兼涉实质正义？如果仅指向程序正义，那么平衡论就应当说明它为什么忽略实体正义。

就字面而言，公正审判似乎既与程序正义有关，又与实体正义有关。然而，就实际状况而言，民事诉讼学界在一般性谈及公正审判时大多仅指程序上的公正。⑤例如，唐应茂、刘庄：《庭审直播是否影响公正审判？——基于西部某法院的实验研究》，载《清华法学》2021 年第5 期。再如关于公正审判权的一本专著的前言声称“诉讼法制是现代法治的重要内容和标志之一……”张吉喜：《刑事诉讼中的公正审判权》，中国人民公安大学出版社1990 年版，第1 页。一般认为，《公民权利和政治权利国际公约》第14 条规定了公正审判权，而它基本是程序性的规定。在此次修法的讨论中，部分学者在谈及正义时，直接言明其所指是程序正义。⑥同前注③。某一《修正草案》研讨会“纪要”声称“基本程序权利包含当事人诉诸司法的权利和公正审判请求权。”由此看来，民事诉讼学界在强调公正审判的同时，确实（在一定程度上）存在忽略实体正义的倾向。

4.有待澄清之处

平衡论至少在以下两个方面有待澄清：

其一，除了正义、效率之外，是否还应将更多价值选项纳入平衡考量的范围。例如应否考虑自由、平等、安全、秩序、人道等价值？这方面是存在一些不同认识的。⑦且不论民事诉讼的价值，即便是关于价值的一般性讨论，“人们对价值的本质有不同看法，对什么事物有价值也有很多争论。”兰久富：《重思价值的本质——人的存在是价值的根源》，载《哲学动态》2012 年第2 期。例如有学者认为“诉讼程序应该追求的价值目标是正当、公正、迅速和经济。”⑧［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996 年版，第52 页以下。他没有提及（程序）自由。⑨但博登海默明确提到了自由、安全和平等等价值。同前注④，第3 页。还有人在谈及司法的价值时称：“司法的价值主要体现在四个方面，即人道、正义、自由和效益。”崔永东：《司法价值论与司法平衡论》，载《法学杂志》2012 年第9 期。而如前所述，在此次关于修法的讨论中，有部分学者是明确提及程序选择权的，而此权就直接与程序自由有关。

其二，诉讼效率与程序效益是否等同存在疑问。有学者认为:“效率概念不仅已把效益概念包含在其中了，而且超越了具体的行为的收益，上升到了行为和制度等不同层面，可以作为行为和制度的一般性评价尺度，抽象程度更高，因而效率比效益更能反映人类的价值追求和理想。”⑩谢鹏程:《基本法律价值》，山东人民出版社2000 年版，第136 页以下。但有学者认为“效率和效益这两个概念在侧重点上是有区别的……因此两者是并列的两个价值标准。”⑪张睿：《论民事诉讼的程序经济价值》，载《中州学刊》2003 年第3 期。

二、目的论的优先性及与平衡论的其他关系

（一）目的论的任务

民事诉讼目的是立法者（国家）设立民事诉讼制度希望达到的目的。亚里士多德称“人的每种实践与探究都以某种善为目的。”⑫［古希腊］亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2008 年版，第1 页以下。而民事诉讼目的正是民事诉讼制度的制定者所希望获得的好的结果。⑬当然，如果认同义务性目的说，则会有不同看法。康德称：“人们可以用两种方式来思考目的与义务的关系：或者从目的出发，发现合乎义务的行动的准则；或者相反，从义务出发，发现同时是义务的目的。”［德］康德：《道德形而上学》，张荣、李秋零译，中国人民大学出版社2012 年版，第168 页。此外，由于司法通常应当遵循立法的意旨行事，所以，民事诉讼的目的也是法院在处理民事案件时应当遵循的。

目的论的任务就是讨论民事诉讼的目的应当是什么，是否存在多个可能的选项，如果是，则应如何在它们之间做理性的选择。虽然从确立的源头看，民事诉讼目的是立法者（国家）的目的，但合理的诉讼目的的确定也应当考虑当事人进行民事诉讼的正当目的。民事诉讼目的的设定不能顾及所有当事人的目的，因为有些当事人可能会滥用诉讼程序，例如有些原告会故意无理由地将被告拖入诉讼，以侵扰被告；有些被告明知自己是债务人且债权人的证据很充分仍然故意拖延诉讼，以阻碍（延缓）对方的权利获得司法认定。对当事人的这些不正当目的，立法者在确定民事诉讼目的时不应予以考虑，或在制定（修改）民事诉讼法时做反向考虑，即做预防性的程序设计。

目的中包含着行动者的理念，因为目的是“一个实践的理念，为的是使尚未存在，但通过我们的行为举止能成为现实的事物，恰恰按照这一理念实现出来。”⑭［德］ 康德：《道德形而上学奠基》，杨云飞译，邓晓芒校，人民出版社2013 年版，第73 页。进言之，这个理念中往往包含价值判断。⑮合理的、正当的目的应是追求价值和真理的统一。参见黄德良：《目的·价值·真理》，载《人文杂志》1987 年第4 期。因为，目的之“实存作为我们的行动的结果而对于我们来说具有一种价值。”⑯［德］康德：《康德著作全集》第4 卷，李秋零译，中国人民大学出版社2005 年版，第436 页。同样，由于民事诉讼目的是立法者希望获得的好结果，所以民事诉讼目的的设定也应是包含了价值方面考虑的。如果某些价值是有重大意义的，值得作为目的加以追求，自然就可以将它确立或具体化为民事诉讼目的。⑰有学者认为“刑事诉讼目的的实现是刑事诉讼价值的体现”。陈建军：《刑事诉讼的目的、价值及其关系》，载《法学研究》2003 年第4 期。

当然，民事诉讼目的与民事诉讼（法）价值也是有区别的。因为，其一，民事诉讼法应当促进或追求的价值可能是多方面的，但未见得每一个价值都应该成为民事诉讼目的。其二，价值是可以多元的，而且不同的价值之间往往存在一定的冲突。⑱“不同的价值则相互角逐，争取优先性；一旦它们在一种文化或生活方式中获得主体间的共同认可，它们就构成了一个紧张而又充满变化的结构。”［德］哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2003 年版，第66 页。但民事诉讼目的不宜是多元的，即便是多元的，它们相互之间不应有冲突（参见本文第三部分）。其三，按照传统界定，⑲马克思认为:“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。”《马克思恩格斯全集》第19卷，中共中央马克思列宁恩格斯斯大林著作编译局译，人民出版社1963 年版，第406 页。价值是对主体需要的满足。但有些目的可能属于义务性目的，⑳同前注⑬，第168 页。即主体认识到其负有某项（些）重要义务，从而（不得不）将其设定为目的。这种目的显然就不合于前述这种传统界定。其四，如果承认某一价值相对其他价值有优先性，一般是容许有例外的。但如果将某一价值设定为诉讼目的，它在决定行动起点时是排他性的，没有例外。因为法院必须朝向该诉讼目的“走出第一步”。

（二）目的论具有优先性的原因

作为理性存在者，我们在正式做一件事的时候，21康德多次使用“理性存在者”这一概念。例如同前注14,第59 页；［德］康德：《实践理性批判》，商务印书馆1995 年版，第17 页。必须首先明确做事的目的，22但伴随着神经科学技术的发展，有观点主张“人类欲求和行动大部分不是目的论式的、有意识的、为价值所引导的、走向未来式的，而是无意识的、生理性的、因果决定的。”包利民、张波波：《柏拉图的“第一朋友”——试析古典目的论的自我质疑》，载《哲学研究》2013 年第10 期。但此观点并未获得广泛认同。否则我们的行动就可能是盲目的，没有方向。为此，亚里士多德甚至将目的归为人将视其为最终原因的那种善。23参见廖申白：《亚里士多德的“努斯”作为目的性推理：一种解释》，载《世界哲学》2013 年第5 期。正因为目的之于行动的重要性，“康德将目的视为理性存在者的本质规定”，并认为对于德性主体而言，目的的存在意味者其相关活动是“自律的实践活动”。24詹莹莹：《康德道德哲学的“目的”之维》，载《伦理学研究》2017 年第4 期。而法治国家民事诉讼法的立法者显然理应是一个德性主体。

在明确了目的之后，“思虑（会）尽可能地寻找有效的可能实现手段”，而“思虑的最后一步就是可以付诸行动的第一步”。这里所谓“思虑”是“作为一种为实现目的而寻找手段的理智探索活动”。25这是亚里士多德在《尼各马可伦理学》中的表述，但译文出自以下这篇论文（作者自行译出），它与注12 的译本（第73 页以下）有差别。田洁：《思虑与实践三段论》，载《世界哲学》2017 年第1 期。在此意义上，目的既是行动的终点，也是行动的起点。相对于民事诉讼立法或司法而言，民事诉讼目的在立法者进行立法前（及法官实际审理案件前），就应该“已经观念地存在着……他必须使他的意志服从这个目的。”26［德］马克思：《资本论》第1 卷，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社2004 年版，第208 页。因此，“民事诉讼目的（也）被视为民事诉讼法学的起点”。27［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008 年版，第3 页。我们不但需要合理的民事诉讼目的论，而且它相对其他问题（包括平衡论）应当具有优先性，它是民事诉讼立法中的元问题。由于立法者所处的地位，合理的民事诉讼目的可谓是一种“公共目的”，它可在一定程度上增加“公共生活的确定性和可预测性。”28“公共目的是人们所设计的并力求达到的公共生活的某种结果。”彭定光：《关于公共目的实现的伦理思考》，载《伦理学研究》2004 年第6 期。

应当强调的是，民事诉讼目的对每次民事诉讼的立法（修法）都有指导作用。即便某一次的修法可能有其特别目的（例如提升诉讼效率），但它仍然应当在整体上接受民事诉讼目的的指引或规制，不可在整体上偏离民事诉讼目的。换言之，每一次修法都应当在民事诉讼目的的“框架”内行动，即便某次修法可能在某一方面有所侧重。这样，民事诉讼法的修改才不会是“头痛医头，脚痛医脚”。

如果目的论的结论是合理的，那么它将能为民事诉讼的进行指明正确方向。对于司法而言，合理的诉讼目的将指导诉讼全过程，无论是案件的初始阶段（受理），还是案件的终结阶段（裁判的作出），甚至在进行调解时，法官都不应忘记民事诉讼的目的，这样法官就不会被对诉讼效率和其他价值的过度追求所左右。

此外，目的论视角的考量还可以帮助我们纠正或避免一些错误观念，例如在主张兼顾数项价值的同时又将某一过程性的价值（程序保障）置于优先地位。因为，民事诉讼是一个过程（程序），称在此过程中程序保障是第一位的，是令人困惑的，因为那会使得诉讼活动迷失方向，因为诉讼活动不应该是无目的的（只注重规则公平的）某种游戏。

（三）目的论是否等同于民事诉讼法的任务

《民事诉讼法》第2 条规定了：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”

我们可以将这些任务分解成以下5 项：其一，保护当事人行使诉讼权利。其二，确认民事权利义务关系（前提是：保证法院查明事实、分清是非，正确适用法律），保护当事人合法权益，制裁民事违法行为。这项任务可简化为保护合法权益，因为它往往是通过确认权利义务关系、制裁民事违法行为而完成的。其三，教育公民守法。其四，维护（社会、经济）秩序。其五，保障社会主义建设事业顺利进行。

这些任务有的是微观层面的，有的则是宏观层面的。后3 项任务实际是所有部门法共同的任务。第5项任务极具概括性，前4 项任务大致可谓是它的具体展开。直接契合民事诉讼这一特定领域的，应该是第1、2 项任务。

有疑问的是，民事诉讼法的（这些）任务与民事诉讼目的是何种关系？它们是否是法定化了的民事诉讼目的？如前所述，合理的目的是能指明行动方向的。而任务的设定本身就意味着有关主体应朝向任务的完成而努力，所以它也是设定了方向的。当然，此处承担任务的主体较为特殊，是“民事诉讼法”（一个拟人化的主体）。然而，规定民事诉讼法的任务，实际也是在规定法院的（部分或全部）任务，因为法院在民事诉讼中是应当遵循民事诉讼法的。这样来看，民事诉讼法的任务似乎就是或相当于（部分或全部）民事诉讼目的。

然而，民事诉讼目的是带有一定理想性的。所谓理想性意味着，这个目的并不是总能实现的，毋宁说它是需要做出一定努力才有可能实现的。当然，它也绝非完全不可能实现。民事诉讼是一种行动，而行动的前提之一就是它是可能的。29同前注，第112 页。否则民事诉讼的目的就不是理想，而仅仅是难以企及的梦想了。由此，不能将民事诉讼目的等同于那些法院只要进行民事诉讼活动就一定能完成的任务，例如前述的第1 项任务。只要法院依法进行民事诉讼，就肯定能在具体个案中保护当事人行使（民事）诉讼权利，即便诉讼在较早阶段就已经终结（例如法院依法裁定驳回起诉），仍可谓是完成了此项任务的。

此外，也不应将民事诉讼目的等同于那些实际需要所有部门法一起努力才能完成的任务，如果将这些任务也等同于或设定为民事诉讼目的，那么这种目的显然不是民事诉讼（法）凭“一己之力”所能实现的。所以，不能将民事诉讼法的前述5 项任务都等同于民事诉讼目的，30类似的是，有学者认为“从这种多重任务中无法获得关于我国民事司法的总体目标和价值取向的明确信息。”傅郁林：《民事诉讼法修改的价值取向论评》，载《华东政法大学学报》2012 年第6 期。第2 项任务有可能适宜作为民事诉讼目的。如果将第4项任务限缩为维护私法秩序，则它也可能是如此。31或许可以认为“教育公民守（民事）法”也适宜作为民事诉讼目的。它与本文所主张的权利保护说似乎是同向或相容的。它与此说的关系，有点类似于私法秩序维护说与此说的关系。若诉讼的结果保护了权利，自然就是在教育当事人及直接、间接相关的案外人，以及了解案件的其他无关人员。但是，显然这种教育作用的范围是极为有限的，除非是个别社会关注度较高的案件。再者，法理学上常提及法的教育功能，如果将教育公民守法作为民事诉讼目的，则不能体现民事诉讼的特质。所以，不宜将其列为民事诉讼目的。至于它们是否确实应当（即在“应然”层面上）作为民事诉讼目的，则应做周到、合理的考量（参见本文第三部分）。

（四）平衡论对目的论的牵制作用

尽管目的论具有优先性，但是，类似于平衡论对于立法活动具有一定的纠偏作用，平衡论对于民事诉讼目的的贯彻、实施有一定的牵制作用。平衡论在这方面的作用是，它可以提醒立法者和司法者，尽管民事诉讼的立法和司法应当努力实现民事诉讼目的，但并不意味着可以不择手段或不惜代价地实现诉讼目的，即至少在一定程度上应当顾及平衡论所虑及的若干价值。简言之，立法者和司法者对于民事诉讼目的的追求应是有限度的。

当然，如何合理处理它们之间的关系，如何合理把握牵制的“度”，是一个难题，这需要就具体问题做具体而尽可能周到的考量。但是，有一点仍然是应强调的，目的论相对平衡论具有优先性。

三、目的论的内部抉择

立法者在民事诉讼目的的选择上，应当有足够的理性，理性不应仅仅体现在对实现目的的手段的寻求。但如何在目的论上做理性选择，长期以来存在分歧。关于民事诉讼目的应当是什么，主要有以下几种学说：保护当事人的权利（权利保护说）、维护私法秩序（法秩序维持说）、解决纠纷（纠纷解决说）、给当事人充分的程序保障（程序保障说）、搁置说（认为此问题不是很重要，可暂予搁置）。此外还有多元说，即认为民事诉讼目的可以是前述目的中的数项。32更详细的叙述，可参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第4页以下。

在这方面，我们应该做多角度讨论，以便获得相对确定的结论。

（一）民事诉讼目的应为保护民事权利

既然立法者制定了民法典及若干散在的民事实体规范，规定了若干民事权利，那么在权利人起诉要求保护这些权利时，法院就应当予以保护，否则民法规范就会被虚置。既然立法者禁止当事人通过自力救济（仅承认少量例外）的方式保护权利，那么就应提供公力救济（民事诉讼）保护权利。所以，通过民事诉讼保护民事权利是国家的义务。此处的目的论大致契合于所谓的义务性目的说。

但这种义务视角的讨论并不排斥其他视角的讨论，我们可以为权利保护说提供其他（有益或满足需要）的理由。其一，采权利保护说的民事诉讼法，其运行的结果（无论是裁判还是严格遵循此说的调解）更可能合乎实质正义。其二，遵循权利保护说的民事诉讼或可使多数当事人的权利获得保护，因而可能对于案外（类似）纠纷的解决具有示范效应，对于潜在的当事人具有教育意义，并可能在一定程度上阻止潜在的违法行为。就此而言，它有一定的“批量”处理（潜在）纠纷的能力。

（二）权利保护说与私法秩序维持说并无实质差异

权利保护说与私法秩序维持说自然是有一定差别的。差别首先在于视角。前者着眼于当事人的权利，后者则似乎更为宏观，更多是基于公共视角。其次，后者强调现行法尚未就某些民事权利作出规定，而它们也关乎私法秩序，也应予以保护。但是，这两种学说极为相似。其一，法院在个案中致力于保护实体权利通常就已是在努力维护私法秩序，保护个别或众多当事人的民事权利就是在维护民事法律秩序。其二，未法定化的权利在（民法的）法典化已经初步完成的今天毕竟只是极少数。其三，即便法官持权利保护说，其仍可接受原告就尚未（但应当予以）法定化的权利提起的诉讼，并可能最终就该权利作出肯定性判决。这样做自然是契合于私法秩序维持说的。由此可见，这两种学说并无根本差异，采权利保护说大致就是（同时）在采私法秩序维持说。

此外，将权利保护说运用于个案，虽然直接保护的是私法上的利益，但同时在维持法律秩序，因此一定意义上也在维护社会公共利益。这种双重利益的保护，更强化了权利保护说的正当性。

（三）应注意避免对权利保护说的误解

权利保护说容易遭受误解，我们应当尽量予以澄清。

其一，采权利保护说并不保证权利保护的目的在每个案件中都能实现，因为“目的的实现也要受客观世界的规律和条件的制约。”33夏甄陶：《论目的》，载《中国社会科学》1981 年第1 期。即便程序设计很合理、完善，仍然可能出现由于证据不足，法院无从查明权利的基础事实，无从保护权利的情况。更不用说，部分案件的原告本就不是权利人，本就没有应予保护的权利。当然，基于权利保护说，立法者应当致力于使多数通过诉讼寻求救济的权利（人）得到保护。

其二，权利保护说并不排斥合理的调解。合乎实体法的有利于权利主张者的判决固然是在保护权利，但为权利主体提供现实保护的调解有时也（甚至更）值得肯定。例如债务人虽自身没有清偿能力，但经过调解可能愿意（立即）向亲友筹款偿还部分债务。此时，“打折”的权利保护可能更现实，债权人的妥协或法官的“折中”是不得已而为之，但折中的目标仍然是保护权利，它可以避免权利人实际无法实现权利或只获得很少数量的实现。

其三，权利保护说并不排斥对公共利益的保护。权利保护说主张保护的权利，不仅可以是单个或少数几个特定原告的权利，也可以是特定或不特定多数人的权益。由此，它同样可以适用于（广义的）集团诉讼、公益诉讼。

其四，权利保护说并不妨碍法院从心理上彻底解决纠纷。如果一个诉讼程序，在致力于实现保护权利的诉讼目的的同时，给予当事人足够的程序保障，保持很高的程序透明度，甚至注重与当事人的对话（在证据调查、事实认定和适用法律上），那么当事人对法院的结论就可能有很高的认同度。具有这些“品质”的程序，通常有很强的说服力，因而往往能够从心理上彻底解决纠纷。

（四）为什么不能采其他学说

1.不采纠纷解决说的原因

基于以下几点考虑，不应采纠纷解决说：

其一，民事诉讼的目的应当区别于其他纠纷解决机制，否则国家就没有必要耗费巨额经费设立民事法院（庭），没有必要培养、遴选众多（民事）法官并聘用大量的司法辅助人员。

其二，依法进行的民事诉讼必然能够解决民事纠纷。对于民事案件，只要具备诉讼要件（且当事人没有提出应获得支持的妨诉抗辩），若非调解结案，法院总能就案件的实质作出相应的裁判，法院不能拒绝裁判。在此意义上，没有解决不了的民事纠纷。

其三，如果一个“目的”必定能够实现（类似于本文第二部分所述的“一定能完成的任务”），那么就不宜将它设定为民事诉讼的目的。纠纷解决就是这样的一个“目的”。如前所述，民事诉讼目的具有一定的理想性，它并不总是能实现的。

其四，纠纷解决说未能处理好本案与“它案”的关系。它放弃了对纠纷解决在质量上的追求（理想），仅满足于当下个案的解决（无论以什么方式），缺乏基于其他视角的考量。它没有考虑到优质的纠纷解决可能具有的连带效果（前文所述的“批量”处理案外的或潜在的纠纷，就是这样一种连带效果）。

2.程序保障说存在“自循环”的缺陷

如前所述，民事诉讼作为特定主体在法院进行的一种活动，本身就已是一个过程（程序），因此，称此种程序的目的是给当事人程序保障是有问题的。程序保障说大致类似于在说“走路的目的就是在于（很好地）走路”（这种说法只有针对“漫步”或前述之“游戏”才是合适的）。国家耗费巨资设立民事诉讼制度应该是有权要求其有合理产出（优良的公共“产品”）的，而非仅满足于过程本身的质量。遵循此种过程性目的，司法者可能会不知第一步该迈向哪里。也可以说，此种学说是将进行民事诉讼时（在向目的地行进过程中）应注意的一些程序事项当成了行动（行进）的目的（地）。

3.搁置说和多元说也不可接受

搁置说是不可接受的，因为它同样不能告诉我们民事诉讼应当向何处去。退而言之，如果我们的民事诉讼法已经在权利保护方面做得很好，采搁置说或许是可接受的。

而多元说不可采的原因在于，如果一个人在行动时有多个目标，而且这些目标并非是同向的或基本一致的，那么该主体在试图“走出”第一步时就可能会感到无所适从。或许有人会认为可以先努力实现某一方向上的目的，然后再去实现相反方向的目的。但如果是这样，对于被推后实现的目的而言，为了实现“在先”目的而进行的程序是多余的，而且如果这些“在先”目的并不契合于当事人进行诉讼的正当目的，那么为了实现“在先”目的所进行的程序对于当事人来说是无意义的，而他们又不得不为之付出代价（诉讼成本）。

四、目的论的直接射程

虽然民事诉讼目的的努力实现，在一定程度上要受制于各项合理的程序价值，但这并不意味着权利保护说没有直接的现实意义。在宏观层面上，它的意义仍是方向性的，它提示立法者和司法者保护权利是诉讼目的，而其他应予考虑的事项仅是平衡性因素甚或是“注意事项”，不可认为它们之间没有顺位之分，更不可将它们的顺位颠倒。

至于在具体的程序设计上，它至少在以下几个方面有直接的指引意义：

（一）应设置促进真相查明的程序机制

查明事实是保护当事人权利的前提，由此，在保护权利的诉讼目的指引下，立法者必须在民事诉讼程序中设置合理的机制，以促进真相的呈现。《民事诉讼法》第7 条规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”如果以当事人主义之名，使“以事实为根据”实际完全停留于“以当事人仅凭自己的力量所能证明的事实为根据”，无视（部分）当事人在举证方面的“无助”，则很难说这一要求得到了很好的落实。

1.强化证人的作证义务

为促进真相的呈现，我们首先应当做的（也能做的）是将证人的作证义务落到实处。在当下的民事诉讼程序中，当事人缺乏较充足的证明手段，最突出的是，当事人不能申请法院强制证人出庭作证。现行法虽然规定了证人的出庭作证义务，但没有规定配套的强制性措施，例如罚款等。证人的作证义务是公法性的义务，它关系到民事司法实际效能的发挥，关乎民事司法质量的提升，由此也就与公共利益、社会秩序直接相关。所以，应当高度重视此项义务的落实。两大法系的代表国家都规定了此类强制措施，即使是深受儒家文化影响的日本、韩国等亚洲国家，它们的民事诉讼法也规定了这方面的强制措施。

2.强化对虚假陈述者的制裁

这项措施同样事关真相的查明。如果当事人或证人在面对法院时就案件的实质问题作虚假陈述，则是对司法秩序的损害，因而是严重的违法行为。不能因为是民事诉讼，就否定这一点。在英美法系的民事诉讼中，当事人（更不用说一般的证人）面对法庭就案件的实质问题作虚假陈述也会构成伪证罪，甚至只是在（基本是由当事人自主推进的）开示程序（例如有法院记录员在场的笔录证言程序）中作虚假陈述也同样会构成伪证罪。《美国法典》第18 编第1623 条规定:“任何做出宣誓(或根据《美国法典》第28 编第1746 条之做出声明、举证、证明或陈述而受伪证罪刑罚之约束)之人，若在美国任何法庭或大陪审团面前或附属程序中，故意做出任何虚假的实质性声明……处以罚金或5 年以下监禁，或并处二者。”34郑曦：《伪证罪对证言真实性的规制——基于美国联邦立法与司法适用的分析》，载《法律适用》2017 年第3 期。在大陆法系，证人在民事诉讼中作伪证也是构成伪证罪的。如《法国刑法典》第434 条规定:“向任何法院或者向任何执行另一法院之委托办案的司法警察官员宣誓作伪证的，处5 年监禁并科50 万法郎罚金。”35《法国刑法典》，罗结珍译，中国人民公安大学出版社1995 年版，第169 页。虽然大陆法系的民事诉讼当事人违背真实义务一般不会构成伪证罪，但如果当事人应法院要求进行宣誓后作了虚假陈述，仍可能构成犯罪。36尧厄尼希教授在述及讯（询）问当事人时提及德国刑法典第154、155、163 条。参见 ［德］奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003 年版，第297 页。

在我国现行法下，证人在民事诉讼中作虚假陈述并不会构成伪证罪，当事人更是如此。当然，当事人、证人的某些行为可能构成虚假诉讼罪，37《最高人民法院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第6 条规定，“诉讼代理人、证人、鉴定人等诉讼参与人与他人通谋，代理提起虚假民事诉讼、故意作虚假证言或者出具虚假鉴定意见，共同实施刑法第307 条之1 前3 款行为的，依照共同犯罪的规定定罪处罚……”。但此罪名的覆盖范围是有限的。应当适度扩大刑事责任对有关主体的覆盖范围，起码应当将伪证罪扩及民事证人。

3.设置其他有助于真相查明的机制

在其他方面也应作出具体规定，例如主张具体化义务、（对对方主张的）说明义务。学界对前者已有成熟的研究。38参见占善刚：《主张的具体化研究》，载《法学研究》2010 年第2 期。再如，应适度扩大法院职权调查的范围，应明确非负证明责任一方（在并非极窄的范围内）负有事案解明义务。

大陆法系国家早就突破了传统的辩论主义，普遍允许法院依据职权调查证据（但不可主动传唤证人）。而美国法在真相的发现方面走得更远，给当事人提供了有力的发现证据的工具，即开示程序。在此程序中，当事人可以要求对方开示所有与案件相关的材料，哪怕有关材料与案件事实并无直接关联（但应有助于发现证据线索）。如果对方当事人不合作，还可以申请法院责令其开示，如果对方不遵从命令，则会面临制裁（因藐视法院）。39关于两大法系在这方面的职权化倾向的更详细分析，参见严仁群：《当事人主义：“转型论”信条批判分析》，载《江苏行政学院学报》2021 年第2 期。当然，在设置有利于事实或真相呈现的机制方面，我们能走多远，例如，可否在美国法和德国法之间探索一条折中的路径，需要作更全面、审慎的考虑。

（二）设置促进权利实现的机制

1.加强保权式的释明

除了设置合理的程序机制促进真相的呈现外，两大法系的代表国家在其他方面也积极致力于权利保护。“在法国、荷兰、德国、奥地利等欧洲大陆国家，法院在诉讼中须主动适用可适用的程序法和实体法。”40lan Uzelac，Goals Of Civil Justice And Civil Procedure In The Contemporary World，34 IUS Gentium 3.例如，德国法官会主动检索能够支持原告诉讼请求的法律规范（如果原告主张的请求权基础不成立或不能支持其诉讼请求）。德国立法者在创设阐明制度之初，以及在其后对阐明规范进行修改时，都表明阐明制度的目的是保护权利、维护实质正义。而在美国，除缺席判决外，法官可以判给原告应得的救济，即便其诉讼请求在这方面有所遗漏。

我们目前起码应加强法官的阐明义务。2002 年版的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第3 条及第35 条都是阐明方面的条文，都契合于保护权利的要求。第3 条规定：“法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”而第35条则规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应告知当事人可变更诉讼请求。”但遗憾的是，在2021 年修改《证据规定》时，后一阐明规范被删除了。而较之于前述德国和美国法官的做法，原《证据规定》第35 条规定的阐明是较（很）克制的。41关于阐明规则的更详细说明，参见严仁群：《教义学民事诉讼法之展开》，北京大学出版社2021 年版，第89 页以下。

2.允许当事人以选择合并或预备合并的方式起诉

在一些较为复杂的案件中，当事人可能会面对事实或法律方面的不确定，因而有可能无法在诉讼请求方面做单一的表述或主张。此时，如果允许其以（广义的）选择合并或预备合并的方式起诉，可以使其能更有效地寻求权利的保护。例如，如果当事人在法律关系的定性上存在疑问，那么可以允许其以竞合合并（数个请求权基础支持同一诉的声明）或狭义的选择合并（数个诉的声明之间是选择性关系）的方式起诉，甚至允许其为不同的诉的声明（及请求权基础）设定顺位（此为客体的预备合并）。42这是就诉讼标的上的旧说而论的。在诉讼法说下，如果请求权基础不同，但诉的声明相同，则不构成诉的合并。但采诉讼法说的德国实务（及学界）也是准许（认同）这种起诉方式的。

允许当事人这样起诉，既可以避免其先后就不同的请求权基础（及诉的声明）起诉（由于诉讼标的界定上的分歧，后诉有可能被法院以违反一事不再理为由裁定不予受理或驳回起诉），也可以避免法官就相同的案件事实做重复审理（甚至形成矛盾判断）。

其实，这样的起诉方式即使在解释论上也是可接受的。43同前注,第223 页。当然，为了避免这方面的分歧，立法者可以在这方面作出明确规定。

（三）设置或完善防止权利减损的机制

1.完善督促程序

有效的支付令程序可以快速地确定债权，使得债权人可以通过很简略的程序获得执行名义。更重要的是，在此程序中，债权不会因调解或和解而“打折”。由此，设置能够有效运行的督促程序，是与保护权利说契合的。它不但以低成本的方式实现了保护权利的目的，而且可实质性为法院减负（减轻裁判和调解的负担），可使法院有更多精力处理疑难复杂案件。所以，这种程序的完善是立法者应该优先考虑的。

督促程序能够实际有效运转的必备前提是：大多数债务人在明知对方是债权人且债权人有充分证据证明其债权时，不敢（不愿）提出异议。大陆法系国家在督促程序的成功利用率方面有突出的表现，但在我国这方面的情况不令人满意。我们必须做深入研究，找出每一个导致现状的原因，并努力予以消除。有一点大致是确定的：有效的督促程序也需要有效的（狭义）诉讼程序的支持（作为后盾）。如果在后一类程序中，债务人大多不但被判败诉，而且会为其拖延诉讼付出较大代价（例如承担对方合理的诉讼成本），甚至会为虚假陈述付出沉重代价，则多数债务人就不会在督促程序中恶意提出异议。

2.限制减损权利的调解

就实际状况而言，在多数调解协议中主要是债权人在做让步。为此，从保护权利的诉讼目的出发，如果我们仍然采取鼓励调解的立场，就更应当鼓励法官往保护权利的方向调解，而不是往减损权利的方向调解。至少在理论上并不能排除成功进行前一种调解的可能，但显然这种调解的难度往往是很大的。

当然，如果普通金钱债权纠纷中当事人的权利义务关系是很清晰的，基于保护权利的诉讼目的，法官应该在正当程序的限度内尽快作出判决，除非当事人有较明显接受调解的意愿，或有很强的进行调解的理由（例如从其他角度看，调解确实可能对债权人更有利）。因为，调解未见得一定能成功，可能反而更耗时，因而会延缓债权的实现；即便调解成功，往往也会使权利“打折”。此外，过度的调解还会损害既有实体规则的严肃性，对债权人不利的调解会对（案内或案外的）其他债务人产生不好的示范效应，这种反向的示范也可能会降低督促程序的（成功）利用率。