教化与仁慈:《周礼》中的恤刑思想及其影响

陈 丽

(厦门大学 法学博士后科研流动站,福建 厦门 361000)

中国古代统治者很早就开始运用法律或者刑罚手段治理国家,传统法文化蕴含着丰富的法律理念、法律思想和法律制度。在提倡“礼乐政刑,综合为治”的古代社会,刑罚在实现长治久安的治理目标中发挥了重要作用,然而,运用刑罚治国并非一味地实施严刑峻法,更多的是追寻“刑求中道”的价值目标。作为“十三经”之一的《周礼》,是古代中国的政法元典之一,蕴含丰富的治国理政思想。多数人认为《周礼》成书于战国,记录了大量西周时期的典章制度,是研讨先秦法政文化必不可少的读本,历代学人都注重挖掘《周礼》中的智慧,其中对于百官分职的理念为各个朝代所吸收和借鉴。值得注意的是,《周礼》中也包含众多法律思想,其中《秋官司寇》篇记录了许多先秦时期的法律制度与实践,而有关恤刑的思想则是观察先秦时期法律发展程度的一面镜子。

一、《周礼》中的主动恤刑和被动恤刑

就“恤刑”的词源发展史来说,最早可追溯到在《周礼》成书之前的《尚书·舜典》载:“钦哉,钦哉,惟刑之恤哉!惟刑之恤哉!”[1]这句话的前文记载的是“象刑”“流宥五刑”“鞭”“扑”和“赎刑”,整段意思是说,在刑罚执行过程中运用矜恤心理使得刑罚执行中允便是恤刑。“恤刑”一词的构成颇有意思,所谓的“恤刑”可以拆分为“恤”和“刑”两个字,“恤”字乃是主观心理,刑是客观的刑罚,即对客观事物加以主观认知而进行作为的一种结果,这是恤刑最为本质的内涵。而就人类认知的具体情境而言,恤刑又分为主动恤刑和被动恤刑两种。

(一)主动恤刑:慎重刑罚

主动恤刑是指慎重用刑且不滥用刑罚。重在突出量刑时要有悯恤之心,不过度使用刑罚,使刑罚轻重适中。《周礼》中记载了许多慎重刑罚的思想,其中首要的就是区分犯罪行为与一般过错,也即现代刑法学意义上的“罪”与“非罪”。也就是说,主动恤刑首先是在判断一个人的行为属于犯罪的前提下,要求犯罪对象承担一定的刑罚;其次是针对犯罪对象进行宽恤和慎重对待,这里已经把不需要动用刑罚的微小过错与失误排除在外。例如,在《周礼》成书之前,传统社会对于“罢民”的处置是以教育为主——“以圜土聚教罢民。凡害人者,寘之圜土而施职事焉,以明刑耻之”,即通过对这类人集中到圜土进行教化;“其能改者,反于中国,不齿三年”“其不能改而出圜土者,杀”[2]508-509,即允许改过自新之人返还故乡,而这类人只是丧失了三年在乡间序齿的机会,反之,对于不愿意接受教化而逃跑之人才杀。郑玄把这里的“圜土”一词解释为“狱城”,而杨天宇进一步指出,“凡有过失而未构成犯罪的,即所谓罢民,则收入圜土,冀其悔改。故圜土与监狱、囹圄不同”[2]180。由司圜专门负责管理圜土,“凡圜土之刑人也,不亏体;其罚人也,不亏财”[2]539,形成了较为系统的管理制度。另外还有“以嘉石平罢民”的规定,指向的是“有罪过而未丽于法,而害于州里者”[2]510。也就是说,微小的危害州里的犯罪行为,尚不至于动用国家刑罚。以上介绍的圜土和嘉石都是对于一般过错的处置,偏向于教化,以起到小惩大诫的作用。众所周知,先秦时代的刑罚,尤其是“旧五刑”为代表的刑罚体系多涉及残害肢体或剥夺生命的结果,与之相对的圜土和嘉石确实算得上是比较轻微的惩罚。

还需注意的是,《周礼》也体现了一种朴素的民本思想,其中典型的例子就是在记载断狱时“以三刺断庶民狱讼”,听民之所刺宥,但孙诒让进一步指出,“当遇到疑难案件时,才行此三刺之法”[2]515。而恤刑的最佳体现就是在犯罪事实清楚的前提下实施“三宥三赦”“司刺”条专门规定了“三刺”“三宥”“三赦”[2]534之法,其中“三刺”与前文一致;而“三宥”是对犯罪主体的主观层面进行考察,明确了对于“不识”“过失”以及“遗忘”的宽宥;“三赦”则是对幼弱、老旄和蠢愚的赦免。“三宥三赦”即后世的“宥赦”制度,也就是将犯罪构成要件中的主观层面和主体身份进行了充分的考察,这里的主观层面既指向现代刑法层面的犯罪主体认知缺陷,主体身份则是现代所谓的弱势群体。“三宥三赦”思想是主动恤刑中最重要的组成部分,对古代中国的立法走向影响深远。

(二)被动恤刑:凶荒缓刑

被动恤刑是指因外在条件的变化而引起司法者或当权者体恤犯人的做法,具体则指当天灾人祸发生时“眚灾恤刑”,即为了平息天怒人怨而被迫启动的减释牢狱的做法,属于则天象刑的组成部分,其在《周礼》中的具体体现是“若邦凶荒,则以荒辩之法治之:令移民,通财,纠守,缓刑”[2]521。可以看到,如果邦国发生了凶荒,会采取一系列配套措施,其中“缓刑”便是将受到人身限制或者被罚役、做工之人进行减缓。考察其深层次原因有三点:其一,灾荒发生时,圜土、监狱和囹圄等拘系囚犯的场所因为人员密集,容易集中暴发传染病;其二,正常的经济生活受到阻碍,普通百姓的温饱尚且不定,何况还要兼顾服刑人员的饮食起居;其三,受到朴素的自然崇拜观念影响,尤其是古代社会盛行“天讨”“天罚”等思想,统治者一般认为灾祸是上天对人类的警示和惩罚,是统治者失德的表现,是断案不公的结果,因此通过缓刑可以平息上天的愤怒,尤其当发生月食时,一般都会联想到司法不公,进而通过恤刑进行补救。基于种种考量,传统中国很早就有了缓刑实践,而这一理论在西汉得到了极大发展。董仲舒的天人感应,将德与阳、刑与阴相统一,主张德主刑辅,并认为天灾乃是人主失德的表现,必须采取补救措施。

行文至此,《周礼》中广义的恤刑便已勾画清楚,即由主动的以“宥赦”为主的慎重刑罚和被动的“凶荒缓刑”构成。二者显然有本质区别,即就传统司法流程而言,宥赦一般发生在审判过程中,而“凶荒缓刑”则是在刑罚执行过程中,也就意味着宥赦是法律制度设计中的应然考量,而“凶荒缓刑”则是因情势变更而做出的应对,“凶荒缓刑”规定虽然是预先进行的制度设计,但终究是非常态的措施。放在更宽的视野中考量则会发现,体现统一协调天地万物精神的《周礼》自身是一个系统而富有逻辑的文本结构,宥赦对应的是德教系统,而缓刑则是对天地万物失序状态的应对。遵循并仿效天地自然之道乃是中国古人的共识,宥赦是在践行德与教,缓刑也是在弥补德与教,既然天心不可测,则需人事之勤奋勉励,这是西周确定“德”为理论权威的必然,也是践行“道”为秩序规范的当然,“德”是内核,“道”乃外显。行德即遵道,合道便为德,刑罚是对德的补救,对道的崇尚,既要在立法、司法中体现德,更要在执法中践行德;既要遵循道,也要皈依道。可以说,《周礼》中的主动恤刑和被动恤刑是相辅相成的配套措施,其终极指向是一致的。

二、恤刑思想的影响

(一)积极影响:向道行仁

恤刑思想对后世最主要的影响便是向道行仁。这里需要分三层来解释这一问题:第一,德是人世永恒的追求,是最高的价值目标;第二,儒家提倡在治国理政时,施行仁政是对道的践行;第三,恤刑体现了动态的合理的正义观,是仁德的表现,是对道的遵循。

首先,德是人世永恒的追求,是最高的价值目标,是终极的价值涵摄,与道是一体两面的事物。诸子百家虽然有不同的主张,但最终都是围绕德或道来服务,希望主张运用于实践以实现社会的治理和有序。例如法家提倡的“法与时转则治”;儒家的“为政以德”;道家的“道法自然”“无为而治”;墨家的“兼爱”“非攻”等都是围绕德这一终极目标而展开的具体主张,是对道的遵循。我们不可脱离《周礼》的思想渊源和制度背景来空谈恤刑,《周礼》在成书过程中,其中最重要的一点是受到“天人合一”思想的影响,这在它的篇章结构按照天、地、春、夏、秋、冬来编排便可以体现。“天人合一”乃是人与天道自然的和谐统一,主张人事的运行要符合并遵循天与自然运行的规律和秩序,也就是依循“道”,进而要行有德之事。在古代中国的早期发展阶段,社会经历了从巫到礼、释礼归仁的转型[3],其中包含重要的两大转向:一是周公打破了巫史传统,从“德”的角度论证西周政权的正统合法地位,确立德教之权威,构建了一套人世的宗教—政治—伦理体制;二是孔子将西周确立的礼制传统进一步升华为“内圣外王”的人身修炼目标,主张仁爱,“仁者爱人”和施行仁政,“为政以德”。在这两大阶段中“德”都是最重要的衡量标准,施行仁政就是行有德之事,具体表现为对“道”的追求。“德”具有深刻的内涵,最终外化为“道”,在道的支配下,德具有多种样态。尤其值得注意的是孔子对于德礼政刑关系的论述,孔子指出,在治国理政时,“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”[4]54,即采用“政”与“刑”两种手段来治理国家,只能满足基本的统治需求;而施行德礼之治,社会才能长治久安。无论是周公还是孔子以及其他的先秦诸子都将“德”作为最高的价值追求,这是《周礼》及其他法政元典的终极价值体现。

其次,儒家提倡的施行仁政是对德的追求,是对道的践行。联系《周礼》的成书年代、地位和主要思想,其中很多地方掺杂了儒家思想,因此其追求仁的价值彰显无遗,恤刑便是践行“仁”的正义的合理的行为,其终极价值即围绕着“德”来服务。这正是孔子所谓的“为政以德,譬如北辰,居其所而众星共之”[4]53。也即是说,施行德政,便如同天空中的北斗星一样,是其他的施政措施的行动指南。《周礼》的篇章结构无不体现了对天地自然的推崇,刑不过是古代治理手段中的一种,而且在使用过程中必须遵循“世轻世重”这一基本导向,也就意味着刑具有一定的灵活性与变通性,刑与德是相伴相生的,刑有宽严之别,“有德”“无德”或“失德”便是对其进行评价的话语。西晋时期的傅玄在《傅子·法刑》中讲:“是故圣帝明王,惟刑之恤。惟敬五刑,以成三德。”[5]也就是说,敬重五刑与成全三德是相互联系、互相统一的过程,二者并不矛盾,圣帝明王在德的支配下要做到明德慎刑,否则其统治的正统性与合理性便要受到质疑。

最后,恤刑体现了动态的合理的正义观,是仁德的表现,是对道的遵循。中国古代统治者在施政过程中注重追求一种动态的和谐,这也是传统法律与时俱进的深层根源。张中秋先生一再强调,“中国传统法本体内涵的核心是动态的合理正义观,动态的合理正义观的原则是:等者同等、不等者不等、等与不等辩证变动的有机统一,其背后是天、地、人、法一体的道德原理,亦即万物有机的生命世界观,所以,道德是贯通天、地、人、法的根本。”[6]这句话很好地诠释了传统中国的立法和司法实践,“道”是最高的秩序层级,人事活动都要围绕这一目标进行运转,道分阴阳,刑德是也,为此赏罚必须平允,用刑偏激需要进行矫正。常规的刑罚的强制性与权威性是冷峻的,而恤刑则是统治阶级的一种温情的表现。两者互相补充,使得刑罚并不仅仅是冰冷的统治工具,还是对民众进行教化、宣扬仁政的手段,最终指向的是对道的捍卫。恤刑的积极影响指向于刑罚的明允,对弱者的同情,整饬牢狱,纠正司法不公,使人改过自新,倡导善良风俗等。这在制度设计层面上对应的是在有序状态下彰显德教的表现,而“凶荒缓刑”则是在失序时的一种补救。主动恤刑和被动恤刑的价值追求保持了高度一致,这是值得肯定的地方。

(二)消极影响:个案正义的削弱

恤刑思想和制度的消极影响多见于“宥赦”和被动恤刑。尽管经过了主动恤刑之后,刑罚体现了一定的公正与合理,弱势群体的犯罪行为已经得到了相应的惩罚。而在后世实践中,“宥赦”的群体范围不断扩大,尤其当“宥赦”成为一种常态后,个案正义难以实现;此外,当外部形势变更时,正在接受刑罚制裁的群体因为凶荒而被减轻或免予刑罚,那么这类群体中的一些穷凶极恶之人便有了再去危害社会的可能。因此,恤刑的消极影响一方面体现为“宥赦”的扩大适用;另一方面,是“凶荒缓刑”的滥用。自从杜佑《通典》刑法考中专列“宥赦”一门,“十通”乃至“十一通”中都遵循如此体例,历代刑法志的书写也逐渐有了固定的程式。以清朝的“宥赦”实践来说,皇帝登基,册封皇后、皇太后以及钦加尊号、徽号等活动都会对犯人加以宥赦。在常赦之外还有特赦。以嘉庆朝来说,嘉庆元年当乾隆禅让给嘉庆时便大赦天下,其范围为官吏兵民人等有犯,除谋反,叛逆,子孙谋杀祖父母、父母,杀一家非死罪三人,采生折割人,谋杀、故杀真正人命,十恶等真正死罪不赦外;以及“军机获罪,隐匿逃人,亦不赦外”,其余嘉庆元年正月初一日以前的犯罪“咸赦除之”。同时,对于“各省军流人犯查明到配三年,实在安静守法,及年逾七十者,释放回籍。”另外,对于各旗籍、内务府并五旗包衣人和官员在经济方面的惩罚一概宽免[7]72。可见在大赦过程中,并不限于老小和废疾,已经完全突破了《周礼》所主张的“三宥三赦”的范围,而更多的关于清代“宥赦”实践在《清朝文献通考》和《清朝续文献通考》中多有记载。关于“凶荒缓刑”的滥用,最典型的是发生月食和旱灾时便通过清理庶狱,“以迓天和”。如嘉庆二年四月,“以京师雨泽愆期,命设坛祈祷,刑部清理庶狱”[7]223;嘉庆五年四月,皇帝也下达了同样的旨意。从气候史角度出发,清朝处于灾害频发期,其中嘉庆时期更是水旱频发,这种“凶荒缓刑”的实践频率较高,使得许多犯人逃避了法律制裁。中国古代对于“更犯”行为加重打击,后世实践中不乏“又犯罪”之人,但也绝非没有应对措施,历朝在立法中注重对再犯的从严治罪,这样的设计可在一定程度上弥补“凶荒缓刑”带来的危害,达到了整体上的平衡,但就个案而言,却有失公平。

还需注意的是,法律的阶级性在《周礼》中体现无遗,以上的讨论基本针对的是庶民犯罪,而对于王亲贵戚而言,其适用的刑罚、执法的方式以及宽减免除刑罚的规定都全然不同。囿于主题限制,对这类群体的刑罚适用暂不讨论。

三、后世的恤刑实践及历史评价

(一)后世的恤刑实践

滥觞于先秦时期的恤刑思想为历朝所遵循和发展,并在后世中产生了大量的恤刑实践,扩大了恤刑的适用范围。

中国历史上最早的刑法志——《汉书·刑法志》中便记载了减免鳏、寡、废疾、老、幼之人的刑罚[8]20,并在司法过程中注意证据的收集,主张审讯过程的公正,注重量刑的合理和规定错案追责机制,体现了汉代的统治者想要达到“被民以德教,变而化之,必世然后仁道成焉”[8]20-21的目的。尤其值得注意的是,汉代以来形成的“外儒内法”或称为“阳儒阴法”的治理方式,将仁德与刑罚看作是同一事物的阳与阴的一体两面,“慎重刑罚”便成了治国理政的题中应有之义。但就时人来看,汉代的刑法特征也不过是达到了“不失有罪”的末技,而远离“知法省刑”的本端[8]21-22。从更深次的原因探究,正如荀子所言,“一物失称,乱之端矣。”也就是说,当事物的运作偏离于平和中允之时,祸乱就会产生。在古代的人治环境中,纵使政治清明的时期,同样会出现滥用刑罚的现象,汉代的酷吏张汤便为世人所诟病。因此,《汉书》的作者班固一再强调《诗经》和《尚书》中所分别强调的“宜民宜人,受禄于天”和“立功立事,可以永年”的主张,即提倡民心便是天心,行正义、正当、有德之事,才能长长久久。

及至法典精当宽仁的唐代,《唐律疏议》则通过正式法令的形式将宥赦的对象予以规定,其“名例律”篇“赎权之对象与限制”“工乐杂户犯流徒及妇人犯流之处置”“老小病残有犯之处置”等条款都涉及对于弱势群体的偏重;而“断狱”篇之“拷讯不合拷讯者及令不得为证者为证”“拷囚过度过数及有疮病而拷”“决罚不如法”“官司出入人罪”等条款都指向对司法官员的约束,强调这类人员在司法过程中应当慎重。尽管唐律对恤刑的规定十分完善,在立法史上取得了很高的地位,但在古代中国的法律实践中则常常因星象异常、气候极端变化、灾荒发生乃至皇家活动等因素缓刑或轻释人犯。就唐律的立法宗旨和立法原则而言,《唐律疏议·名例律》“序疏”载明:“《易》曰:‘天垂象,圣人则之。’观雷电而制威刑,睹秋霜而有肃杀,惩其未犯而防其未然,平其徽纆而存乎博爱,盖圣王不获已而用之。……《易》曰:‘理财正辞、禁人为非曰义。’故诠量轻重,依义制律。”[9]前层意思则表明天象刑,其中便包含了恤赏制度;后一层则指出按照“义”的标准制定法律,执行法律,使得法律平允、轻重适当。而这些举措在之后的几个朝代仍被遵循和发展,形成了古代中国特色鲜明的恤刑制度,比如《大元通制》特立“恤刑”门,提倡对待囚犯时要做到“司狱致其慎,狱卒去其虐,提牢官尽其诚”[10]932-933。这是立法设计上的正当追求,然而元代的法制状况却被后人所批判,其中最突出的一点是,元代因尊崇佛教,常发生纵囚的行为。此外古代的热审、寒审和清代的减等制度等都值得挖掘,如《大清律例》“五刑”条例中有许多关于热审的规定,对于热审的时间、范围和具体措施都有明确的规定;清代的刑部专设减等处,作为常规性的减刑机构,使得减刑依照固定程式严格进行。但是,传统中国的恤刑制度在具体适用过程中也是有所限制的,明清律典中的“常赦所不原”律例便是针对“宥赦”而制定的一个基础且整体性的制约条款,尤其对于十恶以及其他的几项最为严重的犯罪行为,一般不在恤刑范围之内。

(二)教化与仁慈:对恤刑制度的评价

《周礼》中的恤刑思想对后世影响深远,诸多前贤将之发扬,历代均有大量的恤刑实践,所谓“不教而诛谓之虐”,恤刑一方面体现了传统中国刑罚的教化功能,另一方面是仁政体系下彰显统治者仁慈的表现。再将恤刑放诸治国理政大背景下,恤刑所带来的宣示教化和宽仁治国的功能指向的是传统中国“德法共治”和“明德慎罚”的鲜明特色。《礼记·乐记》载:“礼以导其志,乐以和其声,政以一其行,刑以防其奸。礼乐刑政,其极一也,所以同民心而出治道也。”[11]传统中国“综合为治”的治理传统对于刑罚的制定和实施有着严格的要求,这是广土众民的国情所决定的。古代中国历次的恤刑实践受到了天人合一思想的影响,当世人都在追寻道、践行道的时候,道法或可为此提供终极的理论支撑,世事在生生不息中此消彼长,内化为中华民族特有的精神与象征,更多地彰显了王朝的仁慈,在国家治理中笼络了人心,实现了统治的稳固、社会的安定和国家的有序。人们在追求终极价值与使命中,不断丰富其内涵和表现,构成了中华法系独有的“以人为本,明德慎刑”的特色,这也成为近代中国法律变革过程中与外国法律文化相衔接相过渡的重要理论根源。

然而,我们也应当辩证地看待这一问题,法律规定和实际执行情况总是存在一定的差距,清末著名的法学家沈家本便指称,“大抵立法者无不规其善,所患用法者多违之耳!”[10]933也就是说,再怎样尽善尽美的法度只有落到实处才能发挥作用,因而在传统人治环境中,“有治法,无治人”是经常面临的政治难题。中国传统律典多是对民众的义务性规定,很少涉及对人民权利和自由进行保障的条款。传统中国宽仁恤刑思想实则也是为了维护统治稳定和国家安定而做出的权宜之策,纵有“圣王美意”之誉的清代秋审制度,其政治考量的一面也多于慎重人命的成分。也就是说,恤刑思想在演变过程中不断吸收新思想,衍生新制度,成为统治者常用的一种宣扬仁政维护统治的措施,“天道远,人道迩”的认识使得恤刑制度的工具性价值发挥到了极致。滥赦和大量缓刑一样成为传统中国的治理难题。《清朝续文献通考》直言:“后世博宽大之名,一遇庆典,滥行肆赦,无论罪之轻重,一概宥释,致罪人幸逃显戮,而良善多被冤抑。”[12]三国时的诸葛亮主张“无赦之国,其刑必平”;清代的雍正帝规定援赦豁免之人若怙恶不悛再犯罪,“必加等治罪”。因此,传统中国也主张追求刑法的平允中和,宽厚中寓严厉。回望历史可以发现,只有合理地运用恤刑,才能使得刑罚更加公正、合理,使得社会更加有序,使得政治更加清明,也才能更好地践行道。