论网络犯罪治理中的刑法立法模式选择——基于立法实质走向与形式契合的分析视角

姜 瀛，储宜彬

（大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116023）

1979 年7 月1 日，新中国通过第一部刑法典，1980 年1 月1 日正式施行，我们称之为“79 刑法”。随着以市场经济为导向的改革进程深入推进，“79刑法”逐渐难以适应社会发展的现实需求，暴露出诸多问题，立法机关便不得不以单行刑法的方式对“79 刑法”进行修改、补充，刑法规范体系呈现出复杂化局面。因此，立法机关于1997年系统修订了刑法（即现行的“97刑法”），并希望修订后的刑法顺利延续到21 世纪。然而，这一美好愿望未能实现，刑法全面修订后，1998 年便出现单行刑法，1999 年出现刑法修正案［1］。此后，刑法修正案成为“97 刑法”以来刑法修改主导性的甚至是事实上的唯一模式，刑法立法模式问题再次引发学界广泛关注。近年来，立足于部门法视角对刑法立法模式的具体反思日渐增多。这些部门法视角下的反思性研究多是呼吁在各种部门法中引入具有独立罪刑规范的附属刑法，旨在推动刑法立法模式的多元化。

笔者注意到，在上述研究中，网络犯罪的立法模式已成为重点反思对象。网络犯罪是当前最为活跃的犯罪类型之一，增长迅速、花样翻新，在对网络犯罪理性地作出司法解释与法律适用之外，立法上给予及时回应也是必要的。需要强调的是，这种回应不仅仅表现为实质层面上的罪名增设与条文修改，还涉及从形式层面对网络犯罪立法问题作出科学理性的思考。可以说，网络犯罪刑法立法模式问题，也是刑法学界面临的现实课题。一些学者也对网络犯罪刑法立法模式问题提出自己的看法，但研究仍存在一定的局限性，一是未能充分考察域外代表性国家的网络犯罪刑法立法模式，并对比、归纳其中的特征与不足；二是未能围绕网络犯罪刑法立法模式问题与网络犯罪立法的实质走向之间的关联性展开深入的思考。正因如此，本文从梳理学界对网络犯罪刑法立法模式的争议问题入手，重点考察了德国与日本的网络犯罪刑法立法模式，并作出总结与反思。在此基础上，提出网络犯罪立法的实质走向与形式协同的命题，并基于网络犯罪预防性立法走向，对“多元化立法模式”的契合性展开研讨。

一、网络犯罪刑法立法模式的学理纷争

我国刑法立法上呈现出明显的“刑法典大一统”趋势，网络犯罪置于其中，不可避免地要受到整体上的模式制约。事实上，在1997年刑法典全面修订之时，立法机关便试图对信息网络犯罪作出回应，刑法典专门规定了与网络犯罪相关的罪名①1997 年刑法全面修订之际，《刑法》第二百八十五条第一款与第二百八十六条分别规定了“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”。。此后，立法机关一直通过刑法修正案的方式对刑法典中的网络犯罪进行局部修改与补充，但始终没有出现网络犯罪单行刑法，且与互联网相关的部门法中也缺乏附属刑法规范。此外，需要说明的是，全国人大常委会曾于2000 年12 月28 日颁布了《关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》），但由于《决定》中并没有设立独立的罪刑条款，内容仅属于提示性规定，故该《决定》并不是单行刑法。因此，我国网络犯罪刑法立法可以被归为一元化的刑法典模式。

（一）网络犯罪立法模式选择之观点纷争

依据现有网络犯罪立法模式的变革程度差异，我们可以将有关观点依次归纳为“维系刑法典现状论”“专门章节论”“独立立法论”“网络刑法典论”以及“多元化立法论”。

其一，“维系刑法典现状论”。有关学者主张，在互联网时代，必然有一部分网络犯罪行为需要通过新的刑事立法进行规制。其虽然提倡刑法立法的分散性，但并不赞成制定所谓网络刑法。理由在于：第一，若将所有的网络犯罪规定在所谓网络刑法中，必然导致网络刑法成为另一部刑法典，而不是单行刑法。第二，如果要在刑法典之外另行制定网络刑法，涉及将哪些犯罪行为规定在网络刑法中以及将哪些犯罪行为留在刑法典中的问题［2］。也有学者认为，现行网络犯罪立法对新增犯罪的应对不足，扩张网络犯罪是现实情况下我国刑法立法的必然选择。在当前刑事立法过程中，仍然应当坚持通过刑法修正案的方式，在刑法典中增设网络犯罪罪名或者对现有网络犯罪罪状进行扩大，而不宜在现行刑法典之外制定单独的网络刑法［3］。

其二，“刑法典专门章节论”。有关学者主张，有必要再次对刑法典予以修正，设网络犯罪的专节以利于公安、司法机关及时惩处网络犯罪，维护网络安全［4］。

其三，“独立立法论”。有关学者主张，考虑我国法制的传统、立法现状、网络犯罪的实际情况，采取渐进的立法模式是稳妥和适宜的。具体可分三步：第一步，针对网络犯罪主要类型修订刑法。第二步，将网络犯罪扩大为专章。第三步，制定惩治网络犯罪的特别法律［5］。另有学者基于网络犯罪的发展阶段与类型划分，认为未来的应对思路应当以网络犯罪的三种基本类型②三种基本类型为：网络作为“犯罪对象”的网络犯罪、网络作为“犯罪工具”的网络犯罪、网络作为“犯罪空间”的网络犯罪，它们在不同阶段分别在不同侧面、不同方向对于刑事立法、司法和刑法理论提出了重大冲击和挑战，在现阶段属于共存的状态。为基本背景，确立“网络犯罪”在刑法分则中的独立章节地位，甚至在适当时制定独立的“反网络犯罪法”［6］。

其四，“网络刑法典论”。有关学者主张，网络刑法典是网络刑法立法自成一体并宣示网络刑法学成熟的标识。唯有创制网络刑法典，才是网络刑法立法可持续发展的唯一途径。网络刑法典是网络刑法学的立法载体，是立法者吸收、参照传统刑法典，并全面植入网络刑法学知识形态后的终端产品［7］。此外，另有学者认为，中国刑法立法应当继续坚持统一的刑法典完善模式，单独一节的立法体例应当尽快纳入议程，做好制定网络刑法典的前期准备工作。从发展的眼光看，传统犯罪和网络犯罪的彻底分流也指日可待，进而也要求传统刑法典彻底转变为全新的网络刑法典，从而真正固化网络刑法学理论体系［8］。

其五，“多元化立法论”。有关学者主张，由于网络行为的技术性、专业性、复杂性、交互性等特点，司法机关在未具备相关专业技术知识储备的基础上所作的司法解释极有可能会出现内容上的不协调、处罚上的不衔接等问题。同时，决定网络犯罪本性的首先应当是关于网络方面的法律，而不是刑法。以刑法修正案的方式增加网络刑事立法，可能会造成在短期内频繁修正刑法，刑法典的稳定性和权威性将再次受到质疑［9］。另有观点认为，《网络安全法》的颁布实施对刑法产生倒逼效应，促使刑法须更加明确，要求刑法更加注重衔接性。针对刑法有关网络安全犯罪规定的相关问题，有必要提倡附属刑法的实质化，以此为出发点构建网络安全刑事立法的科学体系［10］。此外，也有观点指出，针对虚拟网络中犯罪的严重态势以及其与现实社会中犯罪行为的显著差别，需打破我国现有的“刑法典大一统”模式，对网络犯罪制定专门的单行刑法，形成“刑法典与单行网络刑法”并存的刑事立法格局。同时，从我国目前的实际情况来看，由于专门网络立法本身的欠缺，采取附属刑法立法模式缺乏相应的法律基础，时机尚不成熟［11］。应当看到，该观点并没有否认在网络犯罪治理中引入附属刑法规范的正当性。事实上，在该观点提出之际，《网络安全法》《数据安全法》等具有代表性的互联网部门立法尚未出台，此时的网络犯罪尚无非刑事部门法可以依附；而当《网络安全法》《数据安全法》出台之后，推动部门法中引入网络犯罪附属刑法也已经具备了条件。由此而言，该观点实质上也表达出“多元化立法论”的基本立场。

（二）网络犯罪立法模式选择的观点梳理与差异性分析

目前，学界虽然对我国网络犯罪的立法模式选择问题提出了不同观点，但其中也并非没有共识。事实上，上述学者均肯定或默认了一个基本前提，即在互联网快速发展的过程中，我国仍然需要通过新的刑事立法来回应新型网络犯罪问题。正是由于存在实质性的立法诉求，我们才需要在形式上作出科学分析与理性回应。就我国网络犯罪的立法现状而言，虽然有学者认为维持现状即可，但多数学者仍主张寻求变动，只是在变动的方案上存在一定差异。

一方面，“刑法典专门章节论”强调以整理与补充网络犯罪的相关罪名为基础，在刑法典中增设网络犯罪的专门章节。但实际上，这一主张对现有刑法典的冲击不大，只是较“维持现状论”而言更加重视对网络犯罪的系统化整合，同时又能保持刑法典的稳定性。因此，这一方案具有较强的操作性。另一方面，“独立立法论”与“网络刑法典论”均主张制定一部专门性的、能够包容各种网络犯罪及其制裁措施的“网络犯罪控制法”（或“反网络犯罪法”），两种观点的实质差异并不大。事实上，二者的差异可能是源自学者们对同一种立法文本的不同理解：“独立立法论”并不认为一部系统化反网络犯罪立法就可以被称为“法典”，而“网络刑法典论”则将之视为刑法典之外的另一“法典”。但不可否认，二者都表现出在网络犯罪领域再次实现“大一统立法模式”的意愿。可以看到，“维持刑法典现状论”与“专门章节论”均是维系现有的一元化刑法典立法模式，因此可以将二者统合为同一类立场，即“刑法典维持论”；而“独立立法论”与“网络刑法典论”的差异性也并不明显，二者可以被视为另一同类立场，即“网络犯罪专门立法论”。

此外，“多元化立法论”作为另一种立场，与上述观点存在明显差异。值得注意的是，“网络犯罪专门立法论”更倾向于凭借一部系统性网络犯罪立法“打天下”，而“多元化立法论”立场虽然也强调网络犯罪单行刑法的重要性，但实际上却可能包含着数部有关网络犯罪的刑事单行立法，因此，上述两种观点仍然存在明显的区别。此外，在与互联网相关的部门法中是否应当引入附属刑法，是上述两种观点最为根本的差异。

应当看到，在“刑法典大一统”模式之下，“刑法典维持论”实际上就是对现有状况的肯定，另两种观点则是对现状的反思。因此，这里所要重点分析的，正是这两种反思性观点的特点，而现有立法模式则是分析的“参照物”。

相较现有的“刑法典大一统”模式之下的网络犯罪立法而言，“网络犯罪专门立法论”确实实现了重大突破，该立场的核心观点表现在如下方面：一方面，“网络犯罪专门立法论”强调系统性，能够整合现有的网络犯罪罪名及相关司法解释，融刑事实体性规定、技术性范畴甚至是部分的程序性规定于一体，在网络犯罪领域实现新的“大一统”。另一方面，由于“网络犯罪专门立法论”主要是移植刑法典的相关罪名，加以补充并系统化，因此，“网络犯罪专门立法论”对现有网络犯罪立法的变动程度明显要小；同时，制定一部独立性的“网络犯罪法”一般不会涉及其他非刑事法律部门的立法变动，因而在短期内更具可行性。正因如此，对于“网络犯罪专门立法论”的具体实现路径，有学者提出了渐进性变革的立法方案，即由刑法典专门章节发展到网络犯罪专门立法。

与“网络犯罪专门立法论”相比，“多元化立法论”会对现有的“刑法典大一统”模式下的网络犯罪立法产生巨大冲击，该立场的核心观点表现在如下方面：首先，“多元化立法论”也认识到其变动程度最大，该模式并非直接移植刑法典的网络犯罪规定，而是将网络犯罪相关条文逐一评价，并重新作出定位。“多元化立法论”既可能涉及将一些刑法典中的网络犯罪规定“调整出去”，同时又将涉及其他与互联网相关的部门法的修改。其次，“多元化立法论”强调其所采取的单行刑法模式既可以将一些技术性规定纳入其中，又可以对某一网络犯罪所特有的侦查程序与电子证据问题作出专门规定。可以说，单行刑法能够在网络犯罪领域贯彻刑事一体化，更好地实现犯罪治理的效果。当然，“网络犯罪专门立法论”也可以实现这种融实体性、程序性与技术性规定于一体的立法效果。最后，“多元化立法论”还倡导附属刑法模式，一旦启动附属刑法模式，与互联网相关的诸多行政犯将被吸纳到非刑事部门法中，法律适用中刑法与其他部门法之间的法律衔接问题将会得到根本性改善，而这种改善效果显然是“网络犯罪专门立法论”所不具备的，这也是“多元化立法论”者所重点强调的优势。

二、对德日网络犯罪多元化立法模式的考察与思辨

众所周知，不同法系在法典化传统上存在明显的差异，英美法系国家没有刑法典的观念“羁绊”，其网络犯罪治理所依仗的主要是各种单行刑法。由于英美等国的网络犯罪刑法规范载体并不涉及刑法典，因而也就难以作为对比分析的样本。因此，本文将域外考察的重点放在日本与德国这两个大陆法系国家。

（一）日本网络犯罪刑法立法模式考察

日本计算机网络犯罪刑事立法可以追溯到20世纪80 年代。与德国应对网络犯罪的立法模式选择大体相同，日本最初也是通过修改刑法典增设了相关网络犯罪罪名。1987 年，日本通过《刑法等法律的部分修正案》（昭和六十二年法律第52号）对刑法典作出修改，增加了“不法制作电磁记录罪”“电子计算机损坏等业务妨害罪”“利用电子计算机诈骗罪”以及“毁坏电磁记录罪”等罪名。从立法背景来看，面对计算机领域出现的不法问题，除了考虑到通过对现有刑法作出解释的解释论路径来应对不法行为之外，有必要采取新立法措施的建议也被提出［12］。此后，在2001 年，针对支付卡电磁记录的不法行为，日本再次修改刑法典，增加了与支付卡电磁记录相关的罪名。在2011年，为了系统回应严峻的网络犯罪问题，日本出台了《为应对高度化信息处理的刑法等法律部分修正案》（平成二十三年法律第74 号），这一修正案不仅在刑法实体法上增加了“制作不当指令电磁记录等罪”，还对与网络犯罪侦查相关的程序法作出规定，也即对刑事诉讼法中的相关内容进行了修改。

除了通过修改刑法典来应对计算机犯罪之外，日本还针对网络黑客行为专门制订了单行刑法。计算机信息系统空间是以强大技术性为支撑的私密空间，应成为刑法所要保护的独特法益［13］。鉴于此，日本在经过较长时间研讨后，针对网络黑客行为进行了专门立法，也即1999 年颁布的《不当入侵行为禁止法》（平成十一年法律第128 号）。该法除了规定犯罪行为以及刑事罚则之外，还对“识别符号”“入侵控制功能”等技术性概念以及“公权力机关在应对黑客活动中的援助程序”作出了规定。此后，在2012 年，日本出台了《不当入侵行为禁止法部分修正案》（平成二十四年法律第12号），在《不当入侵行为禁止法》中对不正当取得、不正当保管他人识别符号行为作出规制。

在刑法典以及《不当入侵行为禁止法》之外，日本还存在大量的与网络犯罪相关的附属刑法。例如，《跟踪狂等行为规制法》中就存在对骚扰邮件、骚扰短信行为的刑事规定，《防止垃圾邮件法》《个人信息保护法》以及《网络交友规制法》等部门法中都存在刑事罚则。鉴于数量多且文本分散，本文不再一一列举。

（二）德国网络犯罪刑法立法模式考察

德国的网络犯罪立法也可以追溯到20 世纪80年代。当时的联邦德国于1986 年5 月15 日通过了《第二次经济犯罪对策法》（1986 年8 月1 日施行），该法对刑法典作出修改，引入计算机犯罪相关罪名。德国最初的计算机犯罪包括刑法典第二百零二条a“数据刺探罪”（也称为不法取得数据罪）、第二百六十三条a“计算机诈骗罪”（也称为“利用计算机不法操作而得利罪”）、第三百零三条a“篡改数据罪”和第三百零三条b“妨害计算机罪”，可以看到，（联邦）德国在最初回应计算机犯罪问题时，也仅是采取了刑法典修改模式。同时，有学者指出，那个时候，（立法者）尚没有特别注意到诸如收集证据以及与外国的司法协助等程序性问题［15］。

此后，由于涉及计算机和互联网通信的严重侵害行为更为多样化，且数量迅速增加，刑法典中的计算机犯罪罪名又进一步得到补充。2007年8月7日，德国议会通过了第41号刑法修正案。出台该修正案的背景是，随着IT 领域技术的发展，跨境犯罪有所增加，欧洲委员会成员国于2001 年签署了《网络犯罪条约》。为了将上述《网络犯罪条约》的相关规定在国内法中具体化，第41号刑法修正案在刑法典中增加了第二百零二条b“数据拦截罪”和第二百零二条c“数据刺探和拦截的预备罪”，并对第二百零二条a、第三百零三条a和第三百零三条b进行修改。上述修法主要是将与计算机网络相关的预备行为入罪，体现预防性立法的色彩。

除了通过修改刑法典增加关于计算机网络犯罪的相关罪名之外，德国其他互联网立法中也存在涉及网络犯罪的附属刑法，其中颇具代表性的便是1996年11月8日通过的《规定信息和通信服务一般条件之联邦法令——信息和通信服务法》（国内学者将其简称为《多媒体法》，1997 年8 月1 日起施行）。该法被认为是“世界上第一部对电子网络空间的行为进行法律规范的专门立法，标志着人类对电子网络这一高科技领域的法治规范开始起步”［16］。具体来看，该法包括十一章内容，其中前三章为新的立法，分别是《电信服务法》《数据保护法》以及《数字签名法》，另外八章中有六章是对刑法典等相关立法的修改，其他两章属于附属性规定。《电信服务法》《数据保护法》以及《数字签名法》等立法中，均存在刑事罚则规定。例如，《数据保护法》第四十三条和第四十四条分别对不正当取得个人信息的行为进行规制，前者规定了5000欧元以上与30万欧元以下的罚金刑，后者规定了2 年以下自由刑或罚金刑。此外，2004年制定的《电子通信法》第一百一十九条也对该法中诸多义务违反行为规定了罚金刑。

（三）德日两国网络犯罪立法模式的特点归纳

德日两国作为大陆法系国家一直恪守着“法典”的传统，即使面对着新兴的网络犯罪，立法机关首先考虑的往往是修改、完善刑法典。可以说，在刑法典中对网络犯罪作出专门规定属于大陆法系国家的基本操作。当然，对于刑法典所规定网络犯罪的类型，德日两国的选择也绝非完全一致。整体而言，德日两国网络犯罪立法的特点与差异可以归纳为如下方面：

首先，在以法典为表征的大陆法系国家中，对于传统的财产、名誉等法益，通过刑法典增加独立的罪名——如日本的“利用电子计算机诈骗罪”——来回应网络犯罪之法益交织性，并提高法定刑幅度——高于对应的传统犯罪［17］。我国刑法并没有增设独立罪名，而只是在第二百八十七条作出了利用计算机实施犯罪的提示性规定，即“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”。应当看到，德日回应上述网络犯罪的立法选择与我国存在差异。

其次，虽然德日两国的刑法典中都存在网络犯罪相关规定，但侧重点并不完全相同。例如，对于不当侵入计算机信息系统的黑客活动，德国仍然将这类犯罪规定于刑法典之中，而日本则是选择专门制定单行刑法，并在单行刑法中对国家机关在黑客活动中的援助与支持的行动方案作出了规定。

再次，一是涉及数据信息或个人信息的犯罪，因为涉及有效利用与理性规制，其相关罚则都是置于部门法之下的，也即采取了附属刑法模式。二是网络服务提供者的义务以及衍生出的刑事责任问题，其实多是出于“处罚的早期化”的危险状态或义务违反行为，对这类主体所设定的罚则通常也是采取附属刑法模式。由于大陆法系国家或地区普遍存在大量的附属刑法规范，其中必然会包括涉及网络元素的犯罪行为。

最后，虽然德日两国恪守刑法典传统，在刑法典以及单行刑法中主要规定了新兴的网络犯罪，但在晚近回应网络犯罪的修法过程中，实体性规定与程序性规定都是被纳入统一法律修改文件中一并出台的。也即，虽然在刑事法律规范载体上存在实体法与程序法的划分，但在回应网络犯罪的修法过程中，立法机关采取了一体化的修法模式，这种修法模式能够协调各部门法中关于网络犯罪的相关规定，完善法律衔接。

（四）德日两国网络犯罪立法模式的基本思路

总体来看，我国与德日两国均重视网络犯罪治理，但由于互联网利用程度、发展阶段以及未来布局等方面存在的差异，在网络犯罪立法模式的选择上体现出不同侧重点。德日两国在刑法立法上本就采取多元化立法模式，因此，网络犯罪立法也自然体现这一特征。从德日两国网络犯罪立法来看，学理上将网络犯罪划分为三种形态，即利用计算机实施的传统犯罪（如诈骗犯罪）、不当侵入计算机系统的技术性（黑客）犯罪以及以信息网络为平台或是网络空间中的义务违反型犯罪（主要是数据安全或违法信息监管）［18］。大体而言，上述三类犯罪分别被规定于刑法典、单行刑法与附属刑法之中。正是以类型化路径为基础，立法机关在面对网络犯罪时确立了多元化立法模式。就发展趋势而言，利用计算机实施的传统犯罪（如诈骗犯罪）、不当侵入计算机系统的技术性（黑客）犯罪相对稳定，变动相对较小；而一般规定在附属刑法中的以信息网络为平台或是网络空间中的义务违反型犯罪则成为主要的立法变量。事实上，这一类网络犯罪多为行为犯或危险犯，体现出更多的犯罪预防特征，将是一段时间以来网络犯罪立法的活跃因素。

与德日两国有所不同，我国自“97刑法”以来几乎是延续了大一统的刑法立法模式，网络犯罪也集中于刑法典之中。对于德日两国多元化立法模式下的网络犯罪立法，我们要思考其在立法技术上的优势与不足。而衡量立法技术优劣的核心标准便是立法模式是否能够满足犯罪化趋势以及犯罪治理的实质需求。只有将立法模式问题与刑法立法的实质走向相关联，才能为我们权衡利弊确立基本的坐标。

三、网络犯罪立法的实质走向——预防性刑法

近年来，为了回应民众关切的社会问题，力图在危害结果发生之前设置有效的阻断机制，以处罚早期化与刑罚轻缓化为基本样态的预防性立法倾向逐步显现。这种立法的思维变革深刻触动了传统刑法体系的社会根基、价值取向与功能设定等教义学基础，刑法立法的工具化机能与治理功能被大幅度激活［19］。应当看到，在刑法立法理念已经由自由的消极保障转变为对实害后果之积极预防的过程中，信息网络犯罪立法的预防性转向表现得尤为明显。如学者所言，近年来，我国的刑事立法进入了活性化发展的阶段，新罪不断设立，犯罪门槛逐渐降低。而在这波犯罪化浪潮中，网络犯罪无疑是立法的“宠儿”，在相应立法过程中体现出了回应性扩张、预防性前置、概括开放性的特点［20］。

事实上，预防性立法的趋势不仅仅发生在我国，德日两国的刑法立法也已体现出明显的预防性色彩。新技术的广泛应用被视为风险社会的时代背景，孕育了当代刑法所应负担的积极预防风险的“重任”，以犯罪化整体趋势与危险犯数目增长作为具体表象的预防性立法成为各国的选择，安全与秩序的追求开始超越自由，立法者将刑法的防卫线向前推置，成为近年来刑法发展的基本趋势，并可能将是未来一段时间内刑法理论所要回应的现实问题［21］。从预防性刑法产生的社会背景来看，有日本学者指出，随着信息社会的复杂化、科学化、高度技术化，人们日常生活对技术手段的依赖明显增强，而传统的社会统治力正在弱化，由此产生了以刑罚手段补充社会统治力的需求，刑法学也确立新的思考方法，也即刑事立法的“活跃化”。这种刑事立法的“活跃化”重要表现便是“处罚的早期化”［22］，刑法在实质内容上呈现预防性立场。有学者提出以下社会原因来论证“处罚的早期化”的合理性，包括：①信息社会中统治力弱化，需以刑罚对“无力”的行为规范作补充；②风险社会公众的不安感；③由那些在根本价值观上与一般市民完全不同、且无法共存的人（敌人刑法语境）所组成的犯罪组织、宗教团体、政治集团的登场；④国际社会的压力［23］。此外，也有德国学者对刑法立法的预防性趋势作出反思：德国刑事政策在最近20 年间再次呈现出严厉的趋向，刑法更多地被用于“打击”犯罪并有被肆意解释的风险。德国刑事政策最新的一般化发展形势，包括刑法的扩张与严厉化、刑事可罚性的前置、抽象危险犯的增加、区分压制性刑法与预防性警察法、“象征性”刑法的增加、临时立法替代统一的刑事政策路线等［24］。从全球范围来看，社会发展进程中必不可少的新兴科技手段同时增强了民众的不确定性与恐慌感，这种不确定性与恐慌感进一步在政治上上升为立法诉求，促使立法者通过预防性立法冲抵风险。

应当看到，在传统的自然犯罪相对稳定的情况下，刑事立法中的变量在很大程度上取决于科学技术快速发展所衍生的负面效应，而网络犯罪目前正是这种负面效应中的典型样态。如前所述，在互联网时代，必然有一部分网络犯罪行为，需要通过新的刑事立法进行规制。立足于风险社会与网络空间社会形态的高度重合，尤其是网络技术风险成为头号风险源等复杂背景，在基于保障风险社会前提条件而确立的安全刑法观的引领下，独立且具有专属性的网络预防性立法思维及方式呼之欲出，以实现通过禁止网络技术危险的方式实现满足公众诉诸网络安全的首要目的。

总体而言，在对危害计算机信息系统犯罪的结果犯已经实现犯罪化且体系较为完善的情况下，如果暂不预想技术发展的影响，将涉及网络安全、网络技术、网络秩序以及网络空间的危险行为或义务违反行为作入罪化处理，可能是当前刑法在回应信息网络发展时最明显的立法动机。由此，网络犯罪立法也将呈现出“预防性刑法”的实质走向，德日晚近的网络犯罪立法以及我国的《刑法修正案（九）》都印证了这一点。目前，预防性刑法表现出两个维度：一是严重犯罪的预备行为和共犯行为入罪化，二是将危险状态或义务违反行为作为行政犯加以规制，且后者的数量明显要多于前者。具体来看，《刑法修正案（九）》所增设的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”（第二百八十六条之一）、“非法利用信息网络罪”（第二百八十七条之一）以及“帮助信息网络活动罪”（第二百八十七条之二），实际上是网络不作为犯罪、网络预备犯罪以及网络（片面）技术帮助的正犯化犯罪，鲜明地反映了介入早期化与积极预防的立法本意。如何使立法模式与这种预防性刑法的实质走向相适应，或许是我们在探讨网络犯罪立法模式选择的问题时所要回应的现实课题。

四、多元化立法模式与网络犯罪立法实质走向之契合

我国自“97刑法”以来几乎是完全延续了“刑法典大一统”模式，网络犯罪也集中于刑法典之中。若是在现有模式下寻求网络犯罪刑法立法模式上的改变，必然要消耗立法成本。因此，立法模式变动必须具有现实必要性。事实上，这种现实必要性乃是源于某一立法模式与网络犯罪基本发展趋势的适应性。由此而言，只有确定网络犯罪立法的实质走向，我们才能进一步探讨哪一种立法模式与网络犯罪实质上的立法走向相契合，最终在维持现有立法模式与寻求新立法模式之间做出选择。本文认为，面对网络犯罪领域在整体上所呈现出的并且可能延续的预防性立法之实质走向，“多元化立法论”中的附属刑法与单行刑法更加契合这种预防性特征，表现出形式契合性，因而可以成为网络犯罪立法模式的理想选择。

首先，附属刑法模式有助于在预防性立法所引发的犯罪圈扩张过程中同时实现刑罚轻缓化，并弱化犯罪标签效应。面对快速发展的网络犯罪，司法实践的固有观念也往往是科处严刑，以此来彰显刑罚的威慑作用。其实，重刑依赖既说明我们不惜以刑法协调性的丧失来实现“一网打尽”的目的，同时也表明我们在处理新型犯罪问题时受制于重刑化的刑罚结构而显得力不从心。由于网络犯罪在结构上不断异化，样式与类型都在不断更新，如果不能从刑罚结构的整体上作出反思并寻求科学的建构，制度的局限必然将暴露出司法在社会控制上的“软肋”［25］。因此，如果我们希望在网络犯罪治理中克服重刑依赖，打破现有的“刑法典大一统”模式，基于附属刑法模式在行政犯确立轻缓的刑罚措施，才能真正实现预防性立法背景下兼顾扩大犯罪圈与降低刑罚量的基本目标。此外，考虑到具有预防性刑法色彩的网络犯罪立法实际上是扩大了犯罪圈，而扩大犯罪圈后必然会出现更多的网络犯罪行为人，他们不可避免地会被贴上犯罪标签。事实上，网络犯罪立法所展现出的预防性刑法实质走向所针对的危险状态或义务违反行为本身，不可能达到传统实害犯的法益侵害程度，但其具有极强的宣誓性，是与积极的一般预防联系在一起的。在这样的情况下，我们必须寻求制裁的轻缓化，而弱化犯罪标签是制裁轻缓化的必然要求，尤其是在促进科技创新的背景下，弱化犯罪标签才能确保更多的人愿意投身于互联网创新中。同时，由于我国目前所谓的行政犯也都被置于刑法典中，其“行政”不法的色彩已经明显淡化。只有在附属刑法中确立实质意义上的行政犯，才能确保其所遭受的非难性明显低于传统的刑事犯，最终达到弱化犯罪标签效应的效果。

其次，网络犯罪治理中的单行刑法模式更能够彰显刑事一体化理念，有助于实现犯罪预防的整体目标。如前所述，针对以计算机信息系统为对象的犯罪行为，日本制定了《不当入侵禁止法》这一单行刑法，该法不仅从实体法层面对犯罪行为的构成要件与法定刑作出规定，同时包含了技术性术语以及预防或救济黑客行为的行动方案，体现出惩罚与预防相结合的特点。从理论上来讲，单行刑法往往是针对某一特定对象所作出的罪刑规定，其可以跳出实体法与程序法严格划分的思维定式，具有整合犯罪制裁体系的效果。从网络犯罪治理系统化的角度来看，单行刑法确实具有刑事政策上的技术优势。总体而言，笔者亦倡导多元化刑法立法模式，尤其是对于技术性极强的侵犯计算机信息系统的犯罪行为，单行刑法确实能够容技术性规范、实体法与程序法于一体，实现打防结合，彰显刑事一体化理念，确实是一种理想的立法模式选择。当然，也应当看到，我国针对计算机信息系统犯罪的刑法规范已经较为稳定，加之最高司法机关也已经分别从实体法与程序法层面作出司法解释、提供裁判指引。因此，即使在网络犯罪领域倡导多元化立法模式，考虑到刑法立法成本，目前似乎没有必要专门制定一部网络犯罪单行刑法。当然，在下一次系统修订刑法之际，我们可以结合我国网络犯罪治理实践的需要，整合我国刑法中以计算机信息系统为对象的罪名以及相关司法解释的内容，融入程序性规定，围绕以计算机信息系统为对象的犯罪行为制定一部单行刑法。

最后，多元化立法模式中附属刑法有助于彻底消解规范衔接困境，在强调预防犯罪的同时提升刑法治理的精确性，理性控制刑法的适用边界。前文曾指出，网络犯罪中的预防性刑法多是表现为将互联网领域内的危险状态或义务违反行为作为行政犯加以规制。从立法技术层面来看，对于涉及新兴领域的犯罪行为，立法者应该对条文作出更为具体的、明确的表述——尽量列举出具体的构成要件与危害后果，并凸显该罪所要保护的法益［26］。目前，我国所谓的行政犯也是置于刑法典之中，具有预防性色彩的网络犯罪也是如此。在这种模式下，行政犯设置往往是与相关非刑事部门法所对应，空白罪状中的法律援引仍然需要诉诸相关非刑事部门法，加之立法修法不同步，法律适用中的行刑衔接问题没有改善。而在多元化立法模式下，与互联网相关的诸多行政犯将会将被吸纳到非刑事部门法中，形成附属刑法模式，刑法与互联网立法之间的不协同性现象将不复存在，法律适用中刑法与其他部门法之间的衔接问题将会得到根本性改善，这必将有助于在实现犯罪预防的同时准确把握刑法的适用边界。

五、结语

网络犯罪治理具有复杂性，需要刑事法律规范的模式升级与体系优化。目前，即使我们主张在网络犯罪预防性刑法的实质走向下引入多元化立法模式，依然面临着现实的问题。一方面，在《网络安全法》《数据安全法》以及《个人信息保护法》等之后，哪一部互联网立法中能够实现附属刑法的突破，目前还难以预测。而就单行刑法而言，由于我国针对计算机信息系统犯罪的刑法规范已经较为稳定，加之司法解释的裁判指引，可以在一定程度上回应这一类网络犯罪问题，立法机关的调整意愿并不强烈；但从网络犯罪系统治理的角度来看，单行刑法仍然具有刑事政策上的优势，理应成为网络犯罪立法的另一发展目标。总而言之，虽然我们在网络犯罪领域倡导多元化立法，主张因应不同网络犯罪类型而分散地在刑法典、单行刑法及附属刑法中规定网络犯罪的罪刑规范，但由于网络犯罪立法模式仍然受制于我国刑法立法模式的整体规划，因此，在倡导多元化立法模式的前提下，对于由“刑法典大一统”转变为多元化立法的具体实施方案以及先行的变动领域，我们还需要做进一步研讨。