《民法典》用益物权体系的创新与完善

刘海峰

(天津仁爱学院,天津 301636)

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的出台，具有重要的里程碑意义，结束了我国民事法律制度单行法的时代，开启了我国的法典时代。《民法典》秉持了我国固有文化，吸收了普通民法规则，回应了经济和社会的法律需求，加强了私权保障，一定程度上扩大了私法自治，完善了交易规则，同时，彰显了时代特色，回应了信息保护和生态保护的要求。[1]《民法典》物权编对《物权法》、《民法通则》和《担保法》进行了诸多方面的增删和改进，很大程度上完善了物权制度，同时，也保留了原有法律的一些空白和不足，给未来留下了巨大的发展空间。

从《物权法》我国确立了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权以及地役权为基本内容的用益物权体系，可以说我国用益物权的体系逐步完善，对我国的经济和社会发展起到了重要促进所用。经过十几年的飞速发展，现有用益物权体系在很大程度上已经不能适应社会实践的发展，到如今第一部法典《民法典》的颁布，正是适应了时代和形势的变化，居住权的加入，土地经营权的设定，农村集体经营性建设用地等规定，正体现了我国《民法典》用益物权体系巨大的发展和创新。但是，当前用益物权体系在多方面也显现出了一定的局限性和不足，笔者就《民法典》用益物权体系方面的重大变化进行重点讨论。

一、《民法典》动产用益物权体系的保留与构建

(一)动产用益物权体系的保留

关于动产用益物权早在2007年的《物权法》就已经确立，但直到《民法典》动产用益物权并未真正的解决。究其原因，动产用益物权是一个复杂的问题。要解决动产用益物权的问题，我们必须搞清楚什么是用益物权，搞清楚我国《民法典》用益物权的内涵和外延。相比于德国《民法典》，我国的用益物权范围大大的缩小，不仅如此，还出现了内涵和外延严重不一致的问题，如《物权法》总则以及《民法典》总则编中都规定，用益物权可在动产和不动产上设立，但用益物权分类中却未规定动产用益物权。我国关于用益物权的内涵和外延与其他欧陆国家存在较大差异，我国的用益物权主要限于不动产，包括建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权(土地经营权目前有争议)、地役权和居住权。其他欧陆国家用益物权则不限于不动产，还包括动产、权利和集合物等。分析原因可知，我国没有像大陆法系国家一样区分用益权、使用权和居住权，而是统一为用益物权。

动产用益物权设定的问题，关系到《民法典》用益物权的内涵和外延一致性问题，必须审慎对待。按传统民法理论，我国所设定的地役权、居住权、建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权都属于役权，役权又包括人役权和地役权。按照传统役权自身规则：役权不适用于任何自己的物，役权不得表现为要求作为，不能对役权行使役权。[2]基于此，世界各国对于役权都进行了各自主观和客观上的继受，诚然，我国《民法典》中用益物权体系更是根据本国国情进行了主观选择，虽然现有用益物权主要局限在不动产，但是我国《民法典》物权编对物权的产生进行规定时，规定物权可以直接根据合同产生，登记仅作为对抗要件，因此，在动产和不动产上设立用益物权其实是不存在任何理论障碍的，因而也并不违背物权法定原则。[3]《民法典》第三百二十三条给动产用益物权未来的发展留下空间。

我国《民法典》用益物权体系，相比其他大陆法系国家用益物权体系，采取了一个比较开放的态度，如《民法典》第三百二十四条和第三百二十五条规定，组织和个人可以在国家或集体所有土地和自然资源上设立用益物权，但设立条件和程序《民法典》规定并不全面，以及此等设立的用益物权是否可以转让和继承都未明确。

(二)动产用益物权体系的构建

我国用益物权体系关于用益物权客体基本限于不动产，但是纵观世界各国用益物权立法及发展历史可以得知，用益物权客体从来没有被限定在不动产上，2007年，《物权法》的出台，也体现了对这一点的认可。《物权法》第一百一十七条规定，用益物权人对他人所有的不动产和动产，依法享有占有、使用、收益的权利，体现了广大学者对设置动产用益物权必要性的认可，同时也显示了《物权法》坚持的物权法定原则缓和。随着社会发展，所有权与使用权分离的情形越来越普遍，特别是当前高额动产的普遍化，如船舶、汽车、飞行器、大型设备、艺术珍品、航天材料等等，以及集合物日趋增多，而目前我国对于此类权利的保障主要通过债法、融资租赁等制度进行调整，其对权利人权利的保护弊端日益显露，动产用益物权制度刚好可以弥补这些缺陷。这些应该也是《民法典》之所以继续保留《物权法》动产用益物权并继承物权法定原则缓和原则的理由，《民法典》明确规定动产上可以设定用益物权，动产用益物权的设定符合物权法定原则。

对于动产用益物权的设定也必须符合物权法定原则，按照传统民法理论需按法律规定的方式设定，但我国《民法典》并没有明确规定动产用益物权设定的方式，仅规定了不动产用益物权设定的方式，笔者认为，动产用益物权的设定可以参照不动产用益物权设定的合意+登记公示的方式，采用合意+交付公示方式设定。但动产用益物权采取何种公示方法，尚需根据我国传统民法理论及《民法典》相关规定进行讨论。《民法典》第二百二十四条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定除外，按一般理论动产的公示方法是占有(转移占有)，但《民法典》对占有的公示效力进行了一定程度的否定，如《民法典》第四百零三条，强调了登记对抗。因此，占有在动产用益物权上的公示效力就弱化了很多。除此之外，动产物权以交付为公示方法外，登记也是动产公示方法之一，如船舶、汽车、飞行器等。据此，我们可以折中占有和动产的登记制度，以满足动产用益物权公示的效力。此外，在占有和登记公示之外，可以辅以如刻印、粘贴标记等方式对动产用益物权进行公示，以满足动产用益物权的公示要求，同时用以解决动产用益物权与其他权利(如动产抵押权)的冲突问题。

此外，设立动产用益物权必须结合我国当前国情和立法现状，对动产用益物权适用范围进行一定限制，首先可以在我国已经实行登记管理制度的船舶、汽车、飞行器上适用，同时，对于大型设备、艺术珍品等高额单体动产允许设立动产用益物权，除此之外，对于典型的商业集合物，如生产设备以及商演道具等，应承认其动产用益物权。

二、《民法典》土地经营权制度的创新与完善

(一)土地经营权制度的创新

我国《民法典》提出了三权分置，基本继承了2018年修订的《农村土地承包法》，在传统的土地承包经营权上分离出了土地经营权，《农村土地承包法》第九条规定，承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。《民法典》为了盘活农地价值，保护农民利益，将土地权利三权分置，增加了土地经营权相关规定。土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益，并且土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。承包地的三权分置，特别是土地经营权的设置，可以说，是我国长期以来，为保障农民的社会保障功能，以及流转农村土地是实现其交换价值，维护农民利益一直努力探索的结果，也是一项重要成果，《民法典》第三百三十九条至第三百四十一条详细地规定了土地经营权的内容以及土地经营权可以依法流转等形式问题，同时也规定了土地经营权自流转合同生效时设立，并且当事人可以向登记机构申请土地经营权登记，未经登记不得对抗善意第三人，但是《民法典》模糊处理了土地经营权的性质，给《民法典》实践留下了适用空间。

《物权法》早已明确土地承包经营权是用益物权，其流转受到法律限制，而土地经营权作为一项土地财产权利，如允许自由流通入市，将为实现农村土地的高效利用创造条件。2018年修改的《农村土地承包法》详细规定土地经营权可以进行流转，但对于其性质并未明确，到《民法典》物权编第三百三十九条，规定土地经营权人可以自主决定依法流转。虽仍未明确土地经营权的性质，但《民法典》将《农村土地承包法》中的承包人，改为土地承包经营权人，以及删除了土地经营权流转中的备案要求等等，体现了从债权向物权保护的倾向性。《民法典》第三百四十一条规定“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”根据此规定，流转期限5年以上的土地经营权属于用益物权，流转期限不满5年的土地经营权则未进行规定，应该不具有物权的效力，同样的问题，《民法典》对于四荒土地经营权的性质也并未明确。从修改后的《农村土地承包法》到最终的《民法典》土地经营权的性质一直处于含糊状态，这将对分配集体、农户以及经营权人之间的权利义务关系产生一定的不利影响。

(二)土地经营权制度的破解与完善

首先，对于土地经营权性质的争议主要有两个方面：一是土地经营权是物权还是债权，二是土地经营权与土地承包经营权的关系及性质定位问题。如果定性为物权，权利人的权利预期更清晰，在权利处分时则通常不需要承包经营权利人同意，在被征收时，也是作为物权独立的征收补偿，土地经营权人可以获得更有利的保障，也可能会导致经营权人所获得的收益远远超过土地所有权人和承包经营权人，对农户来说不公平，利益受损；如果定性为债权，权利人处分权利的禁止则比物权的禁止更有效，且《农村土地承包法》规定，经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权，此规定倾向于将土地经营权定性为债权。但很显然债权化对土地经营权设立的初衷，以及对于权力的期限、保护以及对抗第三人的效力，很显然不利于土地经营权的入市、流转和融资。《民法典》的三权分置，一定程度上体现了对《农村土地承包法》的修正，承认在原有用益物权受限制和禁锢较多的情况下，叠加了另外一项用益权利，[4]目的是为了解除禁锢，实现经营权的处分自由。经营权的设定，显然已经摆脱了承包经营权的身份，高圣平教授认为，土地经营权是承包方处分权利的行为，一经处分，土地承包经营权即全盘转让，并不存在保存农户承包权而独立转让经营权的可能，[5]很显然，农村土地承担着很重要的社会保障功能，此种观点没有处理好承包权人与经营权人之间的利益关系。

其次，对于土地经营权的物权性质的分析，是解决土地经营权理论基础和理论障碍的关键问题。最具代表性的有三种学说:一是主张土地经营权是新型物权，将土地承包经营权分解为土地承包权和土地经营权，很显然此学说存在一定不足，即如何界定土地承包权，且我国现有立法对土地承包权并没有清晰界定，其并不是一项独立的物权。二是主张土地经营权是在现有土地承包经营权基础上，为他人设定的一项次级用益物权，设定土地经营权后的土地承包经营权其性质并不发生变化，只是其直接经营土地的权利受到了约束和限制，此种观点认为因循传统民法理论路径，将设定用益物权的所有权主体类推到用益物权，太过牵强且存在重大瑕疵。[6]三是认为土地经营权是基于集体土地所有权而设定的用益物权，更为符合传统民法理论，而且也符合我国当前推动土地利用逐步市场化的现实需求。但此种观点无法解决的一个重要问题就是如何处理土地承包经营权和土地经营权的关系，以及管理人之间的利益。笔者支持第二种学说，这在法律实践中已得到认可，也符合我国的土地国有前提，特别是我国长期以来土地承包经营权人享有土地权利的历史现实，也不会损害到土地承包经营权主体特别是农民的土地权益，而且可以合理的解决两个权利人之间的相关利益分配问题。[7]

再次，对于关于登记与未登记的土地经营权性质不明确问题，可以根据现有物权对抗效力条款，即《民法典》第四百零三条规定进行适用，土地经营权自合同生效时设立，未经登记不得对抗第三人。笔者认为，对于土地经营权的性质，不能简单的以5年为界限进行区分，这将导致相同权利不同性质的矛盾冲突。

此外，对于土地经营权继承问题，《民法典》适用中也应当进行明确，作为财产性权利，无论其为债权抑或物权，都应当是可以继承的，而且《民法典》继承《物权法》规定，土地承包经营权可以继承，则作为其主要内容的经营权理所应当是可以继承的，建议在《民法典》适用中予以明确。

三、《民法典》居住权制度的创设与构建

(一)居住权制度的发展与创新

居住权作为典型的人役权，主要是对住宅居住方面进行设定，通常是无偿设立、不可转让和继承，甚至不可出租。《民法典》居住权的加入，结束了我国用益物权体系只有地役权没有人役权的历史，也结束了只有土地用益物权而没有建筑物用益物权的历史，极大地丰富了我国用益物权体系，形成了中国特色居住权制度。此外，我国居住权的设置，致力于实现居者有其屋，维护社会稳定。比如，解决公租房和老年人以房养老问题，解决非继承人的居住问题，解决离婚后无住房一方、长期非婚同居者以及政府和事业单位工作人员在公有住房上的居住等问题。但从《民法典》第十四章的规定来看，仅仅6条的规定，对于复杂的居住权制度来说还是比较单薄。

首先，我国当前的居住权采用了以居住为内容的居住权，对于投资性居住权仍采用比较谨慎的态度。从居住权的理论起源来看，罗马法上的居住权是包括居住和出租(收益)两项内容的，但当前我国《民法典》规定居住权以占有和居住为内容，很显然未明确居住权的收益内容，仅规定了属于人役权的社会性居住权，而没有规定投资性居住权。涉及收益部分只是在《民法典》第三百六十九条规定，设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。

其次，《民法典》对于居住权的设定，我国目前仅规定了意定方式和遗嘱方式，对于法定居住权则并未规定，而且对于居住权的主体，《民法典》并没有明确，是居住权人本人，是否包括居住权人家属以及共同生活成员，都未明确，仍需进一步解释。《民法典》第三百六十八条规定，设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。采用的是登记生效主义，但是对于采取遗嘱方式设立，则未进行明确规定，仅第三百七十一条规定以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。关于遗嘱居住权权利属性可以参照适用，但是遗嘱方式设立居住权是否需要登记，未予明确。

此外，关于居住权的继承权还没有相应细化的规定,首先是居住权的继承问题，《民法典》已经明确居住权不可继承,但是《民法典》对于当事人进行特别约定有偿取得的居住权是否可以继承问题未涉及，同时《民法典》对投资性居住权虽未明确认可，但允许当事人进行特别约定，那对于此种投资性居住权是否可以继承也是一个值得讨论的问题。而且，关于居住权的主体与继承法之间并未进行详细规定，对于居住权消灭也缺少具体规定。

(二)居住权制度的构建与完善

首先，我国《民法典》增加居住权相关规定适应了我国当前社会需要。但是，《民法典》居住权设定条件过窄，不利于居住权的制度发挥最大效用。《民法典》第三百六十八条不排除投资性居住权，投资性居住权可以解决社会生活中很多棘手的问题，如实践中以建设用地使用权出资合作建房问题，实践中自然人、法人、非法人组织的住房租赁权问题，以及高房价背景下租房人的住房问题等等，都可以通过投资性居住权予以妥善解决。因此，建议在现有框架下，进一步扩大解释居住权制度，特别是对于投资性居住权应进一步明确，制定具体细则完善居住权制度体系。

其次，关于居住权的登记问题，《民法典》采用在合同方式的基础上登记生效，不登记则仅发生债权上的效力。对于遗嘱方式设立居住权，可参照居住权相关规定，但是对于遗嘱居住权的设立，不应当采用登记生效要件，建议采用登记对抗主义，自遗嘱生效时居住权设立，不以办理登记为生效要件，毕竟继承的发生属于非法律行为，沿用我国相关法律宜采用登记对抗主义。

再次，对于法定居住权，我国《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十四条规定：婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。《最高人民法院<关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>》中对共同生活家庭成员的居住权问题也进行了支持，这些规定都属于法定居住权，不应当通过合同方式设定，《民法典》在未来的发展中，应当增加法定居住权相关规定。

最后，关于居住权与继承编的衔接问题，除增加法定居住权之外，《民法典》在司法适用中还需进一步明确意定居住权主体范围，同时进一步明确法定居住权主体，特别是与被继承人有特定身份关系人享有居住权的问题，如被继承人的父母对被继承人尽了抚养教育义务的人，尽了赡养义务的被继承人的儿媳、女婿或及子女等，应明确其对被继承房屋享有法定居住权。[8]此外，进一步明确居住权消灭情形，应当增加法定居住权的消灭情形，如离婚配偶再婚，共同生活人购房等。

四、《民法典》建设用地使用权制度的发展与完善

(一)建设用地使用权制度的发展

从《物权法》到《民法典》，我国建设用地使用权制度也进行了实质的改革和创新。首先，确立了集体建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与或者抵押的相关规则。其次，对集体经营性建设用地准入制度，打破了长久以来集体土地必须先征收为国有再进行出让入市的模式。《民法典》第三百六十一条规定集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理，结合《土地管理法》第六十三条规定，经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。允许集体经营性建设用地可以直接进入市场的创新模式，彻底改变了我国建设用地使用权只能国家出让或者国家征收集体所有土地进行出让的二维模式，真正的将集体经营性建设用地与国有建设用地使用权平等原则落到实处，丰富了我国建设用地使用权的供应模式，同时保证了集体土地所有权人利益的实现。

《民法典》在集体经营性建设用地入市创新的同时，在建设用地使用权续期问题上则显得十分谨慎。2007年的《物权法》第一百四十九条规定，建设用地使用权期满后，住宅建设用地使用权自动续期，但《物权法》一直未明确，续期、缴费、标准等具体问题。《民法典》似乎也进行了回避，其第三百五十九条规定续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。至此，《民法典》同样留下两大疑惑：一是商业建设用地使用权到期后如何处理，二是住宅建设用地使用权到期后，如何续期、缴费的问题。《民法典》第三百五十九条规定除最大程度上显示了国家对公民财产长久保护的意愿，更多的是体现了国家对待住宅建设用地使用权续期缴费问题的审慎态度，这是一个需要行政、管理、财政以及税收、法律等各个部门综合研究并解决的问题。[9]

(二)建设用地使用权制度的审慎与完善

要解决建设用地使用权到期后处理和缴费的问题，根本上涉及到土地所有权以及土地上利益分配的问题。目前主要是国家征收集体及农户土地，并给予安置补偿，然后收取出让金，出让给建设者。在此过程中土地利益主要由国家通过收取征收和出让的差价取得。建设用地到期续期和缴费模式的改变，将改变当前土地红利分配的模式，若将国家享有的利益转由建设用地使用权人享有，则必然导致土地红利落入少数人腰包，造成利益不平等甚至地区间经济发展不平衡的问题。所以，笔者建议，应当坚持当前的土地利益分配方式，但是，应当适当让出部分土地利益给农民，如《民法典》中规定，允许集体建设用地进入市场，以保证其权利人的利益。此外，还要同时兼顾城镇居民利益，建议未来对续期、缴费不能简单按照土地出让金标准缴纳，要考虑住房的性质、目的以及权利人住房的数量等等，以免给权利人造成较重的经济负担。