反垄断法上专利强制许可抗辩的德国经验与启示

李 青

(安徽工业大学，安徽 马鞍山 243002)

一、问题的提出

专利法中的强制许可是指为避免专利权的滥用，阻碍技术进步或经济发展，或抵触重要社会需求的满足，基于财产权的社会拘束对专利权内容进行限制的制度。[1]由于强制许可对专利权的限制极强，各国立法多选择将其局限于少数特定的情形，市场竞争的维护是其中之一。对于专利权人垄断行为所造成的限制市场竞争，可通过专利法上的强制许可予以解决，我国《专利法》第五十三条第二款规定专制权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为时，需求人可以向国务院专利行政部门申请强制许可。令人担忧的是，在标准必要专利的情形下，需求人无法绕开标准必要专利，求助于该条款时，却发现其行使的前提条件是“专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为”，这显然超出了专利法本身。与我国类似，德国《专利法》第二十四条第一款以公共利益作为实施强制许可的要求，并未明确将“市场竞争的维护”作为具体的情形，造成实践中需求人仅仅依靠专利法，无法有效保护包含自身的权益。因此，德国学界与法院将视角转向反垄断法，承认当具有市场支配地位的专利权人滥用市场支配地位时，需求人可“间接”依据反垄断法提出强制许可。然而在具体的司法实践中，多由专利权人针对需求人(未经许可使用人)提起侵权或不作为诉讼，此时需求人可否在诉讼中援引反垄断法的强制许可请求权加以抗辩？对此，德国联邦最高法院(Bundesgerichthof，BGH)通过判例进行了有益的探索。

二、反垄断法上专利强制许可抗辩的德国经验

专利强制许可抗辩在德国的承认与发展共经历了三个案件，分述如下：

(一)栓子圆桶案：专利强制许可抗辩的承认

1990年初，德国化学工业协会针对装载化学品容器的材质制定技术标准，专利权人、K、L及S的技术规格均符合要求，最后选择了专利权人的发明作为技术标准。专利权人承诺无偿许可K、L及S使用其专利。之后，未经许可使用人(需求人)在未获得的情形下生产化学品容器，专利权人提起专利侵权诉讼。邦高等法院判定专利侵权成立，未经许可使用人上诉，由BGH受理。

在该案中，BGH认为专利法与反垄断法的强制许可具有不同的目的与要件。专利法基于公共利益规定强制许可，连结点在于专利权本身。而反垄断法上强制许可的连结点在于专利权人滥用市场支配地位。滥用市场支配地位，对于专利法上的强制许可，既非必要也非充分条件。[2]因此，当专利权人具有市场支配地位，且行为构成滥用时，未经许可使用人可依据反垄断法的规定寻求强制许可，反垄断法的强制许可不会被专利法的强制许可所排除。[3]在此基础上，BGH进一步阐释本案中K、L、S及专利权人同时投入研发且有具体的研究成果，较其它经营者付出较大的成本，基于研发经费与时间的支出，专利权人因而同意将专利权无偿许可予K、L及S，而要求其它需求人有偿许可，不构成差别待遇。

(二)橘皮书标准案：专利强制许可抗辩的积极要件

专利权人享有生产CD-R及CD-RW所必需的橘皮书标准必要专利权利。针对(未经许可使用人)贩卖符合橘皮书规格光盘的行为，专利权人提起停止侵权诉讼。未经许可使用人则抗辩由于专利权人的专利是标准必要专利，是市场参与者必须使用的技术，因此专利权人具有市场支配地位，应负有许可的义务。邦地方法院认定未经许可使用人侵权成立，且抗辩不成立。需求人不服，上诉邦高等法院，维持原判。本案最后上诉至BGH。

与栓子圆桶案相同，BGH首先肯定了需求人援引反垄断法上提出强制许可抗辩的正当性，认为在不作为诉讼中，由于专利权人具有市场支配地位，需求人并无其它方式可以进入市场，对于未得专利权人同意而实施发明的行为，其拒绝需求人所提出的许可要约及不作为请求权的行使，等同于阻碍竞争者进入市场。其次，BGH进一步阐释了专利强制许可抗辩的积极要件。包括：(1)需求人应先提出专利权人无法拒绝的许可要约。具有市场支配地位的经营者不负有必然许可的义务，除非需求人提出许可的要约内容让专利权人无法拒绝，且拒绝许可会构成不当阻碍或差别待遇时，方有专利权人许可的可能。如果需求人提出的要约内容不当或不符合一般(产业)惯例，专利权人可拒绝该要约并提出合理的许可条件。反之，若需求人所提出的要约符合商业惯例，专利权人必须阐明拒绝该要约的理由，并另行提出许可条件。若需求人提出的许可要约附有条件，BGH则认为反垄断法强制许可的要件并未满足。(2)已实施发明的需求人应先给付或提存权利金。BGH认为需求人不能只享受强制许可的权利，既然已有实施发明的事实，自应支付对价。诉讼外，当事人订立的合同条款若不涉及限制竞争，被许可人已开始实施发明，却不履行合同义务及支付对价，此时专利权人行使不作为请求权不构成市场支配地位的滥用。而在诉讼中，如果需求人提出让专利权人无从拒绝的许可条款，此时若有实施发明的行为，自应履行给付义务及支付对价，否则专利权人本来就有权主张除去及防止侵害的不作为请求权与损害赔偿请求权，当然不构成市场支配地位滥用。最后，BGH认为由于需求人负有先给付的义务，应由其对给付或提存是否妥当或符合商业惯例承担举证责任。

(三)GPRS强制许可案：专利强制许可抗辩的消极要件

专利权人符合GPRS规格的标准必要专利，需求人未经许可就生产符合GPRS标准的X手机及其它手机装置。专利权人于2007年就请求需求人的母公司达成许可协议，但直到2011年需求人才向专利权人提出要约，并主张其有权依据反垄断法请求专利许可，以排除专利权人的不作为请求权主张，专利权人不能拒绝要约，否则违法。曼海姆地方法院判决专利权人胜诉，认为需求人所提反垄断法上的强制许可抗辩，并不成立。被告不服，上诉至卡尔斯鲁厄上诉法院。

本案的意义在于法院首次讨论了专利强制许可抗辩的消极要件。该案与橘皮书标准案的不同之处在于，专利权人因担忧需求人将来会对专利效力及终止许可协议的权利加以争执，因此要求将禁止专利权争执及终止许可协议的条款纳入协议，而需求人拒绝。对于专利权人的拒绝行为，曼海姆地方法院认为不构成市场支配地位的滥用。卡尔斯鲁厄上诉法院强调需求人如果要援引反垄断法的强制许可，其要约必须于专利权人接受时，不仅要放弃对不作为义务和损害赔偿义务的争执，而且也要放弃先使用权与权利耗尽的主张。

三、德国反垄断法上专利强制许可抗辩带给我国的启示

(一)我国可借鉴反垄断法上专利强制许可抗辩

反垄断法在知识产权领域的适用不仅涉及对反垄断法和知识产权法这两个重要法律领域的边界及相互关系的认识和处理，更关系到维护竞争和激励创新两大目标的平衡。德国司法实践产生的反垄断法上强制许可正是反垄断法在专利法上适用的具体展现。[4]依德国法院的观点，反垄断法上的强制许可不仅可在专利侵权损害赔偿诉讼中主张，也可在不作为诉讼中主张，只要满足额外的程序要件，需求人就可基于诚信原则，主张反垄断法上的专利强制许可抗辩。对此，有赞同者，认为其平衡地解决了专利权人与需求人的利益。[5]也存在反对的声音，如荷兰法院就拒绝采纳，认为德国法院判决违背专利法，会造成法律不安定性，同时对需求人的保护也是不必要的，因为需求人即使被专利权人迟延许可或拒绝许可，仍然享有反垄断法上的请求权。笔者认为，反垄断法上专利强制许可抗辩的采纳，可更好地协调专利权人与需求人之间的利益冲突，理由如下：

1.专利权滥用问题的解决离不开反垄断法。首先，众所周知，专利法与反垄断法表面上是一种看似冲突的紧张关系，但两者追求共同的目标——鼓励创新、增进效率和消费者福祉，差别在于手段。理论上，专利法系提供创新的诱因，反垄断法则是通过移除竞争障碍及保障自由竞争来实现目标，两者具有互补作用。如何利用两法处理专利权滥用问题，各国形成了自身的特色。如美国通过专利权滥用理论，将违背反垄断法的行为视为权利滥用，进而通过专利法进行处理。德国虽未明确承认专利滥用理论，但通过诚信原则与禁止权利滥用的法理，以强制缔约的救济为桥梁，通过拟制合同的方法与禁反言的原则，创设出强制许可抗辩，允许需求人在专利侵权诉讼上提出反垄断法上的抗辩，扩张反垄断法对于专利权的影响效力，从结果上看，与适用专利滥用理论的结果相似。反观我国，直到2020年新修订的《专利法》第二十条才明确规定专利权滥用原则，利用专利法妥当处理专利权滥用问题尚需时日。其次，现行专利法的规定不利于需求人利益的维护。《专利法》第五十三条第二款规定专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为时，需求人可申请强制许可。何谓“依法”，在2008年第三次修订的《专利法修正案(草案)》第五十三条曾表述为“专利权人行使其专利权的行为经司法、行政程序确定为排除、限制竞争的行为”，虽然在最终的第三次专利法修正中被删除，但可以推想垄断行为的认定脱离不了法院的判决或执法机关的处分。需求人的利益会因为“被依法认定为垄断行为”的程序冗长而承担经济上的不利后果，专利法能否妥善协调好专利权人与需求人之间的矛盾，不无疑问。

2.反垄断法上强制许可抗辩是对专利法上强制许可的补充。在我国，需求人行使强制许可的请求权基础包括：一是依据《反垄断法》第五十五条的规定，通过损害赔偿请求权与不作为请求权的解释，间接推导出强制许可；二是依《专利法》第四十八条第二款的规定，申请专利主管机关核准，实现强制许可的效果。两者目的一致，均是以强制许可作为限制竞争的救济手段，但相较而言，专利法对于强制许可的规定是比较直接且明确的，容易被援引主张，二者应可并存，互不排斥。专利法的规定为需求人在实施专利之前提供了救济的途径，而在强制许可核准之前，需求人先行使用可能构成专利侵权，面临专利权人的侵权诉讼，此时应依据反垄断法的规定，为自己寻求另一条保护路径。

3.允许在专利侵权诉讼中提起强制许可抗辩，有利于诉讼成本的节省。一方面，对需求人而言，如果在专利侵权诉讼中不赋予其强制许可抗辩权，会造成保护的延误，特别是无法按时进入市场，延误商机，且无法通过事后的损害赔偿方式获得救济。另一方面，反垄断诉讼与专利诉讼均由法院管辖，如果出现不同步的情形，则可能形成程序上的不利益，故在专利诉讼中由法院同时处理，有其实益。[6]

(二)反垄断法上专利强制许可抗辩要件的厘清

反垄断法上强制许可抗辩的适用步骤如下：第一步，判断专利权人的差别许可或拒绝许可是否构成滥用行为；第二步，判断强制许可是否是去除专利权人限制竞争的唯一手段；第三步，满足提出无法拒绝要约及先履行合同义务后，需求人才可主张强制许可抗辩。从强制许可抗辩的适用步骤来看，德国法院是非常谨慎，可以说是例外的例外。反垄断法上专利强制许可抗辩的行使要件除专利权人的行为构成滥用外，还应满足先履行义务及无法拒绝的要约两个要件，而德国法院并未对具体内涵进行过多阐释，应予以厘清。

1.需求人先履行义务要件无存在的必要。德国法院认为，需求人先履行义务要件的意义在于：一是可以判断需求人的意图到底达成许可协议，还只是想拖延其法定义务；二是减轻专利权人实现其权利的难度，避免迟延或不能收到许可金额。[7]笔者认为此要件并无存在的必要。首先，其加重了需求人和法院的负担。对需求人而言，其必须尽量提出专利权人可接受的金额，甚至为保险起见，还要加成，此数额有可能会超出需求人所认为的合理数额，使其承担错误评估的风险。对法院而言，将需求人支付或提存足够金额作为反垄断法上专利强制许可抗辩的行使要件之一，意味着其必须审查许可金额的妥当性，增加其负担。其次，此要件无益于专利权人的保护。一方面，纵使缺乏先履行的要件，专利权人仍可利用损害赔偿请求权及不当得利请求权，寻求保护；另一方面，使得需求人误以为，只要提存金额，就可合法提早使用他人的专利权，如此，则已大大逸脱了专利权的专属权范围。

2.无法拒绝要约内涵的明确。第一，无法拒绝要约提出的许可金额应区分情形对待。只有当专利权人的拒绝许可或差别待遇构成市场支配地位的滥用时，需求人方可行使反垄断法上强制许可抗辩，要求专利权人履行许可专利实施的义务。[8]因此，在拒绝许可的情况下，需求人提出的要约与一般的市场交易条件及许可金额相符即可，其它的细节可留待后续协商。如果专利权人对于需求人提出的要约未反对或未拒绝后续协商，应推定需求人的要约符合反垄断法上的要求。反之，如果专利权人拒绝了要约，则必须提出与反垄断法上义务相符合的反要约。而在差别待遇的情形下，需求人的要约可以参考已经存在的许可协议，如因保密的原因无法得知，则不能对需求人过于苛求，使其单方承担许可条件具体化的风险，要约以“必要之点”的达成即可，如许可类型、许可金额、许可范围、期间等。其中的难点是如何确定许可金额，特别是需求人认为许可金太高或专利权人拒绝估算时，应由法院依公平衡量方式决定许可金额。

第二，无法拒绝要约提出的方式与时间。首先，只有当需求人主动提出要约时，才可主张强制许可抗辩。一方面，由于专利权具备无体性，专利权人对第三人的实施不易察觉，处于不利地位。因此，需求人主动提出要约，有利于专利权人的保护。另一方面，此要件对需求人属于合理要求，其想要经由反垄断法上的途径获得强制许可，理应主动提出要约。其次，要约的提出时间。理论上，无法拒绝要约的提出应在需求人实施专利之前，方符合诚信原则的要求。然而实践中，可能会出现需求人使用后才知道侵害他人专利的情形。对于不知侵权或相信未侵权的非恶意需求人，是否会被剥夺抗辩的机会？笔者认为如果允许需求人在专利权人提出专利侵权诉讼后，才提出强制许可抗辩，进而导致专利权人败诉，使得专利权人负担诉讼费用，对专利权人的权益保护不利。因此，无法拒绝要约提出的时间，原则上应要求需求人在实际使用专利权行为之前曾经提出过要约。在专利权人提出侵权诉讼后，需求人提出无条件要约的，应举证证明其在专利权人提起诉讼前，并不知悉或应知其无权使用他人专利权。

第三，要约不可附许可金请求权的条件。在GPRS强制许可案中，德国法院认为需求人的要约不可附加涉及效力的条件，否则该要约不可视为无法拒绝。理由在于所附条件不仅造成专利权人无法立即请求许可金，而且还必须负担专利侵权诉讼的成本。[9]笔者认为,专利侵权诉讼中的需求人一般都会先主张未侵害专利或专利权无效，强制许可抗辩实际上是一个辅助性抗辩，作为未侵权抗辩或专利无效抗辩失败后的备选策略。无法拒绝要约是否意味着需求人必须在诉讼上放弃主张未侵害专利或专利权无效，不无疑问。强制许可抗辩与主张未侵害专利或专利权无效，是不同的防御方法，各有不同的要件，相互独立，并立主张，通常也不会被认为是权利滥用的行为。因此，不可附条件的要求只是为了事先确保专利权人的许可金请求权，以免除其事后提出损害赔偿诉讼的必要性，并无排除未侵权抗辩或专利权无效抗辩的效果。简言之，应将不可附条件限定于许可金请求权。