论诱惑侦查的法律规制

黄树标

（广西警察学院 司法应用学院，广西 南宁 530023）

近年来，由于犯罪组织化、网络化、职业化的特点愈发突出，诱惑侦查在各国刑事司法实践中被广泛运用。然而，由于立法缺位，诸多诱惑侦查行为未获得相应法律依据，司法实践中已经出现执法行为存在明显的规范漏洞，以及发生侵犯公民权利、刑事公权力与私权利冲突的繁复现象，给公共安全和社会秩序带来现实风险。本文从公民权利保护视角，结合国际社会的立法经验和我国实践，梳理当下我国刑事司法与执法中诱惑侦查的相关规范与制度安排，着重厘清诱惑侦查行为的法律性质与边界范围，并尝试从行为正当性和合理性的角度对诱惑侦查的手段、范围和程序等进行探讨，试图重塑我国诱惑侦查的基本规制体系。

一、诱惑侦查基本问题探析

诱惑侦查法律规制的背后，本质上是实现侦查权力来源的合法性及对其的程序控制。其中，“边界”与“权利保障”作为对诱惑侦查权力控制的关键因素，具有举足轻重的地位，已经成为学界及司法实务界对这一问题进行深入研究的基石。

（一）诱惑侦查边界的厘定

在刑事诉讼语境下，诱惑侦查（Seduction investigation）是指侦查机关为了查明某些具有隐蔽性的特殊案件，特意设计某种诱发犯罪的情境，诱使案犯实施犯罪行为或促使犯罪行为暴露的一种秘密侦查手段。目前，对于诱惑侦查的概念、适用范围及正当性等基础性问题，学界已有诸多研究，而对于诱惑侦查的边界及相应的法律规制问题，仍缺乏系统的研究。自20世纪60年代以来，秘密侦查手段的研究和使用在西方国家备受关注，特别是诱惑侦查手段的使用引发了剧烈的道德争议与社会质疑①虽然诱惑侦查常陷入国家到底是追诉犯罪还是制造犯罪的争论中，但无论是英美法系国家还是大陆法系国家的侦查部门，大都对诱惑侦查青睐有加，并在相应的法律、法规或规章等加以规定。。值得注意的是，诱惑侦查在英美法系和大陆法系中有不同的制度和理论，英美法系刑法一般将其称为“警察圈套”，将有关诱惑侦查的理论称为侦查陷阱理论或者“陷阱理论”，同时大多将诱惑侦查作为合法辩护的“正当理由和免责事由”（Justification and excuse）。大陆法系刑法一般将其称为“诱惑性侦查”，认为符合一定条件的诱惑性侦查是一种法定的违法阻却事由［1］。从总体上来看，国外对诱惑侦查实施规制的基本逻辑共性是“加强立法—明确适用范围—完善规制方式”，但是不同的国家对合法边界及适用范围的判断标准不同。归纳而言，主要存在着主观说和客观说的对立②主观说注重从被诱惑者的主观心理态度出发，通过检验诱惑侦查的实施对象在被诱惑之前是否持有犯意来得出诱惑侦查是否合法的结论。客观说主要从客观的外部条件出发，通过检验诱惑侦查的实施是否满足关于诱惑侦查的范围、条件以及相关程序等，是否符合正当程序的要求来得出诱惑侦查是否合法的结论。。以美国为代表的英美法系国家体现了鲜明主观标准的判断方法，而大陆法系国家则侧重于采用客观判断标准，但从行为的实质内容上看，西方国家对于这一问题的分歧主要还是在合法边界的具体判断标准上，由此引发了不少实践争议。

在国内，刑事诉讼立法与司法实践对诱惑侦查基本持相对宽容的态度，尽管诱惑侦查法律规制问题已受到社会广泛关注，但由于诱惑侦查制度的立法研究起步较晚，以及法律法规对这一问题规定较为原则、粗糙，因此司法实践中对诱惑侦查的适用范围、合法边界判断依据上还存在较大的争议［2］，特别是在行为实施、审批程序、法律控制等问题的探讨上莫衷一是，各方所持的观点并不一致，尚有许多理论性问题未能解决。笔者认为，准确划定诱惑侦查的法律边界是实现规制的关键问题，直接影响到诱惑侦查在立法、执法、司法方面的具体制度设计。应该看到，任何侦查权力的行使都有其法律边界，无论是普通侦查权的行使，还是特殊侦查手段的运用，均应该限定在法律范围之内，行为强度不宜过高，也不得超过社会可接受的水平，并为公众所接受［3］。综合来看，诱惑侦查的边界范畴应遵循以下几个原则：一是不得妨碍社会利益和社会秩序，即满足于打击犯罪和保障人权的需要，实现更为安全、稳定的社会秩序；二是符合正当性和目的性原则，即诱惑侦查实施过程中应严格遵守比例原则，不应对公民权利恣意、过度地干预，无故意夸大侦查范围及对象等问题；三是遵守程序法定原则，即实施诱惑侦查行为时，必须有法律的明文规定与具体授权。总之，对诱惑侦查的边界进行准确判断与研究，应综合评价该行为的权力透明度、政府内部合规性、公民权利保障和执法监督等因素，平衡侦查需求与公民权利保护的关系，进一步判定诱惑侦查的行为合法性。

（二）公民权利保障是规制诱惑侦查的重要考量

诱惑侦查具有较之传统侦查手段更显著的秘密性和专业性，加之其极高的封闭性，倘若制约不足可能严重威胁公民基本权利，甚至导致严重后果。笔者在实践调研中发现，诱惑侦查行为常常有被滥用之虞，“犯意诱发型”③所谓“犯意诱发型”是指被诱惑者虽被侦查者认为是犯罪嫌疑人，但实际上他并无犯罪意图，而正是诱惑者采取了主动、积极、过度、不适当的刺激行为使其在强烈的诱惑下实施了犯罪行为。诱惑侦查手段在毒品犯罪的诱惑侦查中仍大量存在，“设陷行为”“越权行为”“非法取证”等行为屡禁不止。实践中，诱惑侦查的滥用有可能间接性提升毒品案件犯罪率或者产生“教唆型”犯罪案件，有些侦查人员在实施诱惑侦查过程中违反法定程序、超越或滥用职权，甚至发生侦查主体与犯罪嫌疑人之间不正常的关系。因此，在全面保障公民权利背景下“用权利换安全”的此种发展态势中，如何准确划定诱惑侦查的权力边界范围？如何实现打击犯罪与保障人权的价值平衡？这些权力在实践中如何行使与规制？这三个问题涉及诱惑侦查基本法律理论基础，影响到程序的正当性以及所引发的刑事实体法的若干问题，关系到公民个人权利保护的手段及救济机制。一方面，面对传统刑事司法侦查手段的“转型升级”，公民个人已不可避免地置身于各种“大规模干预”的场景中，诱惑侦查极有可能对公民的人格尊严、安宁、隐私、财产等权益带来各种潜在风险，如果仅仅寄希望于侦查机关进行自我约束显然是不够的，国家应在公民权利保护和构建规制体系中发挥重要作用。另一方面，我们必须正确处理好诱惑侦查适用与公民权利保护的平衡点，不仅应当明确公民个人权利保护的基本立场，通过保障公民生命安全、建立稳定良好社会秩序，实现打击犯罪与尊重和保障人权的有机统一，并且在法律层面对诱惑侦查进行更为严格的立法规制，禁止游离于法治程序和法律原则之外的侦查行为，尤其是控制和缩小诱惑侦查对公民权利的侵入与干预的范畴及空间，以减少甚至杜绝违法诱惑侦查行为的发生。

（三）国外对诱惑侦查的规制研究

从相关国际公约与准则来看，面对诱惑侦查给刑事基本结构及人权保障带来的现实风险，国际社会主要通过现有的法律规范与人权标准来给予应对。比如，《世界人权宣言》第九条规定，“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐”，基本含义是要求人人有权享有生命、自由和人身安全，以及不受侵害的权利［4］。《世界人权宣言》为国际人权领域的实践奠定了基础，世界各国大多是遵循《世界人权宣言》规定的路径及规范框架，不断加强对侦查活动的司法控制，以促进对公民个人权利的保护。应当指出的是，1950年通过的《欧洲人权公约》第五条和联合国1966年《公民权利和政治权利国际公约》第九条均有类似甚至相同的规定。1988年，为应对麻醉药品和精神药物带来的不利影响，联合国通过了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，这是最早对诱惑侦查措施予以认可的国际性文件［5］；该公约第十一条规定了“控制下交付”的诱惑侦查手段，为执法人员严厉打击非法贩运行为提供法律依据。另外，欧洲人权法院通过大量的判例对《欧洲人权公约》的诸多条款作出了更为明确的权威解释，除坚持尊重和保障人权外，还对警察教唆行为及获取犯罪证据等作出全面规定，形成了较为完整的刑事基本权利规范体系和价值体系［6］。归纳而言，上述国际公约与有关判例表明，各国政府不断强化对侦查活动的法律控制，对公民基本权利的干预均在法律授权范围内进行，而且活动的权限、手段、方式等必须经过严格的审查和批准程序。另外，在《公民权利和政治权利国际公约》《欧洲人权公约》等国际文件确定的规范路径影响下，政府实施诱惑侦查时对公民基本权利的干预必须遵循合法性准则，即使是为了维护国家安全或者反恐的正当目的进行诱惑侦查程序，其核心要素还是在于对公权力扩张进行约束，从结果上切实提高公民个人权利保护的程度。

从具体国家的做法来看，美国作为英美法系的重要代表性国家，其刑事司法系统主要通过承认警察圈套辩护来区分合法的诱惑侦查和非法的诱惑侦查［7］。在美国，对诱惑侦查的合法边界判断基准主要依据主观性审查基准。具体而言，主要从两个方面进行：一是行为的适宜性，即行为实施者对该行为进行认识、评价，并以适宜性的具体标准进行判断的过程；二是行为的程序性，即行为在实施时是否符合法律的规定程序范畴，在保护受害者权益的同时，也能明确辨别犯罪者的危害程度，如果超过合法的限度，将导致侦查手段的滥用。由此可以看到美国从对诱惑侦查过于宽容到以“陷阱抗辩”（entrapment defense）加以限制，并将诱惑侦查行为纳入合宪法性角度进行考虑的转变过程。另外，美国联邦最高法院通过对索勒斯案（1932年）、谢尔曼案（1958年）的审判，形成了判断诱惑侦查合法与否的“索勒斯—谢尔曼准则”（sorrells-shermantest），又通过有关拉塞尔案和汉普顿案的审判，表明了其对诱惑侦查的基本立场。与美国的做法与价值立场不同，德国的立法和司法更倾向于对诱惑侦查持审慎的态度，有限度地承认诱惑侦查的合法性。自20世纪80年代开始，德国联邦法院便多次处理诱惑侦查案件。在较长一段时期内，法院对诱惑侦查行为较为宽容，认为违法的诱惑侦查对诉讼并没有实质性的损害，而仅仅作为从轻处罚的一个量刑情节。德国于1992年通过的对抗有组织犯罪法以及1994年修改颁布的刑事诉讼法典，均加强了对警察卧底侦查行为的法律控制，并将警察卧底侦查纳入成文法规则范畴；同时把诱惑侦查适用范围限定在犯罪组织结构严密、组织网络隐蔽、犯罪人作案方式多变等严重犯罪案件，这类型的犯罪必须是刑事执法机关难以依靠传统的侦查手段获取证据，而只能通过特殊的侦查手段方能奏效。日本对诱惑侦查的研究起步较早，其在20世纪50年代初就已对诱惑侦查的判例及理论开展研究，至今形成了诸多理论学说。早期日本法院受美国“陷阱之法理”①美国“陷阱之法理”起源于19世纪中叶大陆法系的“诱惑者（agent provocateur）之法理”，其主张不以侦察人员的诱惑性侦查手段是否会诱使他人犯罪为考察因素，而是以被诱惑者是否具有犯罪倾向或犯意作为判断诱惑侦查合法与否的标准。之影响比较大，对诱惑侦查持较为宽容的态度，认为即使侦查机关被认定是利用“陷阱”制造犯罪，但是并不影响被诱惑者的罪责成立。但是，从1953年开始，日本最高法院对诱惑侦查的态度有了改变，主要根据宪法合法诉讼原则来衡量诱惑侦查合法与否［8］。

总体而言，国际社会基本对诱惑侦查的合法性与正当性持肯定态度，并就其适用的原则、范围、对象和有关程序作出了明确规定。但是对于行为权力界限的标准，不同国家确立了不同的判断标准。美国司法机关为了避免违法引诱行为，明确了对诱惑侦查的基本态度，即国家机关如果不遵守“处罚的相当性”“司法的无暇性”以及“廉洁性的保障”“违法侦查的规制”等基本要求，将被判定为违法引诱行为，势必造成案件的不利后果。从某种意义上讲，德国处理违法诱惑侦查从“从宽处罚说”到“诉讼障碍说”的转变，体现了刑事司法发展的基本趋势［9］。日本为了确保司法程序的公正性、廉洁性，不仅要求警察使用诱惑侦查行为时必须严格遵循程序合法规则，而且要求其对诱惑侦查实施必要的监管手段，这不仅体现在日本法院诸多判例中，并且成为日本学界学术思想的主流。从宏观层面看，美国侧重于行为的目的性和程序性的审查，而大陆法系国家则侧重于行为适用范围及程度的审查。从微观层面上看，所有国家均要求适用诱惑侦查行为不仅要符合公民权利保护的传统法律原则，而且在对传统公民权利保护的基础上，还应通过必要的司法规制手段对该行为进行规范，以减少公权力滥用的可能性。

二、我国诱惑侦查的法律规制现状及主要问题

（一）规范现状

我国的法律体系中较长一段时间内没有专门针对诱惑侦查的规范立法，导致其长期处于“法外运行”的状态。自2000年以来，为应对诱惑侦查实践中暴露出的问题，司法实务界开始对毒品犯罪中的诱惑侦查手段进行一些规范。直到2012年刑事诉讼法修订后，才首次在基本法律层面明确了诱惑侦查的“合法地位”，在某种程度上实现了对诱惑侦查行为的法律控制。特别是党的十八大以来，党中央提出全面依法治国战略，“人权司法保障”“尊重和保障人权”等观念进一步强化，刑事司法领域的诱惑侦查规制问题开始受到越来越多的关注，相应的基本法律体系也在不断健全。

首先，2000年4月最高人民法院下发了《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》（以下称《南宁会议纪要》），首次对毒品案件中特情引诱犯罪问题作出了规定，并就“犯意引诱”“数量引诱”等概念进行了解读，开启了诱惑侦查法治化的重要历史进程。2008年12月，最高人民法院又专门下发《关于印发全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要的通知》（以下称《大连会议纪要》），用于指导各地法院审理涉及诱惑侦查的毒品案件，其中特别规定了使用“特情引诱”取得的证据合法性问题。从实务操作角度来看，《南宁会议纪要》和《大连会议纪要》针对犯罪中“特情引诱”的不同情况建立了多层次的从轻处罚标准，直接影响了毒品犯罪案件被告人的定罪量刑。面对司法实践中诱惑侦查在实施手段和具体适用上存在的问题，上述会议纪要不仅明确禁止使用违法引诱、过度引诱等手段实施特情侦查，而且第一次触及引诱合法与否、引诱是否适度等法律问题。

其次，2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》修改时新增“技术侦查措施”一节，将诱惑侦查正式写进我国的法律规范中，对诱惑侦查行为进行了概括性授权①2018年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十三条规定，为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。，并明确规定启动该措施应当遵循的程序规范、审批主体以及实施“隐匿其身份实施侦查”的禁止性行为等，为侦查机关行使诱惑侦查提供了正当性基础。但是，如何理解“隐匿其身份实施侦查”和“不得诱使他人犯罪”这两个基本问题之间的逻辑关系？以及如何处理诱使他人犯罪这一行为的后果？法律并没有明确规定，且使用的法律术语过于宽泛，诱惑侦查普遍存在界定立场主观化、具体标准概括化以及审查判断的正当程序有待增强等问题，实践中各地法院判断诱惑侦查的合法界限和处理“犯意引诱”行为的标准和方式并不统一，给实现公正审判与刑事司法体系的公信力带来了不少挑战。

最后，2015年5月18日，最高人民法院印发了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下称《武汉会议纪要》），要求各级法院继续参照执行《大连会议纪要》的有关诱惑侦查案件规定开展审判工作。在诱惑侦查的案件中，定罪量刑时需综合考虑“毒品数量”“犯意引诱”等因素的影响，以最严格的标准和最审慎的态度确保死刑精准适用。从某种意义上讲，《武汉会议纪要》是对《大连会议纪要》中关于诱惑侦查合法性地位予以认可的一种延续与继承，客观上肯定了“机会提供型”诱惑侦查方式的存在。但是，《武汉会议纪要》仅仅是对诱惑侦查行为进行了概括性规定，对司法实务部门和学界普遍关注的程序规范、适用对象及范围、救济与监督机制等核心问题缺乏明确的规定。此外，还需进一步指出的是，2019年5月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发并施行的《关于办理毒品犯罪案件收集与审查证据若干问题的意见》第四十八条将毒品案件中采用“犯意引诱型”诱惑侦查手段所获得证据定性为非法证据予以排除，并以其他证据不足对犯罪嫌疑人作出不起诉处理，这表明我国正通过立法加强对违法诱惑侦查法律后果的规制，体现了国家对这一特殊侦查手段积极、主动寻求规则建构的态度。总之，随着2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》的修改以及2008年以来最高人民法院陆续颁布的内部规范性文件，诱惑侦查的规范性程度实现了较大的提高，基本确立了诱惑侦查制度的基本标准和合规要求，是实务部门有效判定诱惑侦查行为合法性的重要依据。然而，我国在刑事诉讼法之外还存在一些与诱惑侦查制度相关的内部规范性文件，其行为适用的法律前提、基本原则与适用标准等仍不够明确和规范，在司法实践中逐渐显露出其局限性和不适应性。

（二）主要问题

第一，诱惑侦查的启动程序尚不明确。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条将“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”作为刑事侦查程序的启动标准，但是这一规定主观性过强，将侦查机关的“主观性判断”当作“有效的司法程序标准”，难以发挥对诱惑侦查行为的制衡效果。尽管《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十一条也规定了技术侦查措施的程序启动条件，但是从程序控制层面来看，该规定还较为笼统，容易产生主观性执法问题，完全无法有效预防侦查机关的权力滥用。此外，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十三条的规定也较为粗疏，对诱惑侦查的程序启动、审批手续、案件范围等法律核心要素仍未给予明确。比如，将诱惑侦查的启动权授予公安机关负责人，由于决定权过于集中，依靠侦查机关自主控制来进行规制的实际效果并不理想，甚至形同虚设。

第二，诱惑侦查边界范围划定不清。既有法律规定对诱惑侦查边界的划定较为笼统，实践中缺乏操作性的细化标准。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十三条第一款虽然对诱惑侦查作了概括授权规定，但就该条款规定的文字表述来看，即使明确了诱惑侦查之授权，仍难以对侦查活动起到有效、精准的指导、规制效用［10］。比如《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十三条将“不得诱使他人犯罪”作为禁止条款的法律含义较为模糊，富有弹性，使得规制诱惑侦查行为的初衷难以实现，司法机关很难依据现有的法律规范作出明确的判断。又如《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十三条规定的“隐匿身份侦查”界定较为模糊，何为“隐匿身份侦查”？隐匿身份适用的原则和措施是什么？现有法律法规对此并无统一的标准，侦查机关的内部指引也未进一步明确①虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十二条至第二百六十四条专门对“隐匿身份实施侦查”的内容作出了规定，但其指导作用仍然十分有限。，实践中对诱惑侦查的权力边界实施监督制约相当困难。

第三，诱惑侦查适用的案件范围界定不明。目前《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十条规定对危害国家安全、恐怖活动犯罪、重大毒品案件等严重危害社会的犯罪案件可采取技术侦查措施，但对诱惑侦查适用的案件范围却无明确规定，仅在第一百五十三条中设置了原则性适用条件，该条款缺乏详细、明确的规范指引，此举导致了司法实践中诱惑侦查的普遍化适用。笔者调研发现，实践中，诱惑侦查不仅仅在毒品案件等严重社会危害性的犯罪案件中频繁适用，而在一些案情轻微、社会危害性很小的案件，如非法出售增值税专用发票罪、伪造身份证件罪、生产销售伪劣商品等案件中，也存在使用诱惑侦查行为的情况，从危害性质较小的社会治安案件到危害较大的有组织犯罪均未进行实质性区分，诱惑侦查有被滥用之虞。

第四，监督机制与监管工具尚需加强。当前，我国诱惑侦查行为存在的最大问题是外部监督机制的缺失与内部监督的乏力，无论是《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，还是最高人民法院的有关会议纪要均未能解决这一问题［11］。在刑事司法执法中，公安机关同时拥有适用诱惑侦查的决定权与执行权，不仅权力过于集中、边界模糊不清，而且权力配置极不合理、不科学。一方面，诱惑侦查的启动及实施过程缺乏监督。虽然刑事诉讼法赋予了检察机关对刑事侦查行为的监督权，但是这种概括性的授权缺乏具体的执行机制，侦查实践中检察监督这一法律监督模式效果欠佳，无法实现对案件的全程动态监管。而作为审判机关的法院虽然可以通过证据审查规则对诱惑侦查措施进行间接监督，但是由于绝大多数案件中诱惑侦查行为获得的材料未列入公安机关提交的证据目录，因此通过法院进行间接监督的路径效果也并不理想。另一方面，诱惑侦查的取证过程缺失监督。诱惑侦查所获取证据的过程大多是在秘密状态下进行的，一些证据的收集有可能是伴随着违法诱惑侦查行为而产生。例如，“犯意诱发型”诱惑侦查通过“设诱”行为引发受诱者的犯罪意图和倾向，侦查措施已经发生实质性的变化，应该认定是非法的，其证据也不能被采纳。然而，司法实践中侦查人员或者特情人员往往以书面证言代替出庭作证，某些隐蔽强性的侦查手段更是不为人所知，司法机关难以对诱惑侦查获取的证据效力进行司法审查。

第五，对违法诱惑侦查缺乏必要的救济措施。现行法律针对侦查行为侵犯公民权利虽已设置有责任条款规定，但违法行为人法律责任的主要表现为行政责任，刑事责任发挥作用有限［12］。尽管《中华人民共和国刑事诉讼法》第十四条、第一百一十七条对解决侦查措施违法问题规定了申诉或者控告等权利救济程序，《中华人民共和国刑法》第三百九十七条也对国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守作了明确规定，但是权利救济法律机制仍未真正建立起来，现行法律对司法实践中出现的违法诱惑侦查的情形列举尚不全面，一些法律适用问题存在争议。此外，对违法诱惑侦查的检察监督制度还不够细化和完善。比如《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十七条第二款规定对侦查机关处理申诉、控告不服的可以申请检察监督，但是对于侦查机关逾期不作处理的，可否申请检察监督，立法并没有作出明确的规定。实践中，大部分违法诱惑侦查侵害公民个人权利的行为采用量刑从轻的方式对涉案的被告人进行处理，对实施违法诱惑行为的侦查人员进行追责的也不多，这是造成诱惑侦查被滥用的重要原因，也使得侦查人员在选择诱惑侦查手段和把握诱惑侦查强度时无所顾忌，更让“犯意引诱”之违法手段在司法实践中被大量运用。

三、我国诱惑侦查基本规制体系构建思路

任何权力的行使都要恪守法律底线，诱惑侦查应以不侵害社会秩序和公民权利为基本法律边界。对诱惑侦查行为的不当扩张加以规制，需要回归到刑事法律权利所承载的与公民个人有关的实体权利和法益，并以维护社会秩序为支点，重新审视我国诱惑侦查在制度化方面的不足，构建多层次、多方式、多手段的基本规制体系。

（一）坚持诱惑侦查制度法治化原则

从完善立法、执法的角度来看，诱惑侦查的立法规定应当进一步细化，应将侦查机关的权力运行纳入法制轨道，体现强制侦查法定原则。其一，加强对诱惑侦查行为的监管立法。虽然我国2018年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十三条确立了诱惑侦查的合法性地位，但对诱惑侦查各项程序与运用规则并未细化和完善，特别是相关概念、条件、范围、监督机制等相关内容仍然缺失。因此，应该重新审视我国诱惑侦查手段所引发的各类法律规范问题，以及考虑如何从制度立法方面予以限制，等等。比如在《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释、有关内部规范文件如《公安机关办理刑事案件程序规定》《人民检察院刑事诉讼规则》《纪检监察办案程序规定》中增加诱惑侦查的具体适用规则，明确诱惑侦查的对象、范围、程序、标准以及违法后果等规定，并将各种秘密指令和内部规范及时纳入法律规制框架内，增强对诱惑侦查的制约和对公民权利的保障。其二，加强对诱惑侦查的程序控制。虽然《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条、第一百五十三条明确了诱惑侦查程序的启动标准，但依然粗疏笼统，难以实现对诱惑侦查行为的规制。笔者认为，对诱惑侦查程序的审查应具备客观性和主观性的双重要求，既要审查犯罪嫌疑人事先是否具有主观犯意，又要对程序的合法性、全案信息、证据收集实际难度等进行综合评价，全面加强程序监督。具体而言，诱惑侦查的实施应当同时具备以下条件：一是必须有充分的事实依据证明存在毒品犯罪、有组织犯罪以及其他严重危害社会安全的犯罪行为；二是明确诱惑侦查实施的必要性，即穷尽了其他侦查手段仍无法获取足够的犯罪证据或者继续进行侦查可能耗费大量的司法资源；三是严格履行审批程序，不仅需要对侦查机关引诱行为的目的性、引诱程度和行为方式进行审查，更要对诱惑侦查程序的正当性、合理性与行为后果进行综合考虑，以此来判定诱惑侦查的审批程序是否合法、合理。其三，应当遵循合法性原则的基本要求。笔者认为，合法性原则不仅要体现法的基本精神，而且还需要明确、清晰地划定行为法律边界的范围，真正实现良法之治。必要性原则和比例原则是判断合法性的重要依据，一方面，必要性原则要求诱惑侦查应该依据犯罪严重程度以及遵循一定的合理界限范畴，倘若诱惑侦查案件范围有不当扩大的趋势，案件适用范围过于宽泛，则有违必要性原则；另一方面，诱惑侦查的审核规定应当更加严格，使用目的和手段需具有必要性及适当性，如果实施侦查措施为获取零星的犯罪证据而使用大规模干预公民权利的措施，其目的合理性和正当性均受到质疑。

（二）严格划定诱惑侦查的权力边界

从目前的情况看，刑事司法执法过程中诱惑侦查存在适用无序的现状，主要是因为诱惑侦查的权力边界有不当扩张的趋势，以及缺乏详细明确的规范指引［13］。因此，对诱惑侦查行为予以法律规制，必须准确划定其权力边界范围。其一，严格规范诱惑侦查行使的目的和手段。一方面，应准确区别“犯意引诱型”和“机会提供型”两种诱惑侦查手段。我们暂且不考虑设诱人的动机和目的是否合法，如果人为制造犯罪并打击所制造犯罪的行为具有明显的“犯意引诱”，违反了“不得诱使他人犯罪”的要求，应判定为违法引诱行为。倘若侦查机关的“设诱行为”仅是为犯罪人提供一定的条件和情景，应属合法的诱惑侦查。另一方面，在司法实践中也要注意区分“犯意不确定的引诱”行为。比如，行为人虽然事先产生了一定的犯意，但是并不强烈，其行为表现为犹豫不决、摇摆不定，是否发生犯罪行为受一定外界因素的影响。如果此时侦查机关采用“积极、主动”的设诱行为极有可能促成其犯罪行为的发生，这种属于“不确定犯意引诱”。司法机关应该从程序和证据两个方面对“不确定犯意引诱”进行审查，既要注意明确对犯罪嫌疑人是否有犯罪倾向和侦查行为是否规范，又要综合考虑被告人实施犯罪的行为及被告人犯罪前和犯罪后的表现以及侦查机关设诱行为是否合法。其二，严格限定诱惑侦查适用的案件范围。首先诱惑侦查适用的案件范围应当限于“采用常规侦查手段难以获取犯罪证据”的案件，这类型的案件大多是指对社会秩序、国家安全、公共安全危害较大，隐蔽性较强且使用传统侦查手段难以侦破的重大刑事案件，如危害国家安全、毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重涉枪涉弹案件、严重走私犯罪等。其次是要对引诱程度、侦查效果和刑法法益等各方利益进行权衡后作出综合判断，以准确划定具体案件适用的范围。其三，找到公民权利保护与打击犯罪的平衡点。从某种意义上说，我们制定各种法律对公权力运行进行制约和监督，完善对私权的救济制度体系，实质上是法治国家通过对公权力加以限制来保障私权的实现。因此，诱惑侦查与公民权利保护二者并非对立关系，而是相互依存的关系，在必要条件下合理让渡一部分公民权利自由来维护公共秩序，这符合社会及大多数人的利益。因此，应当合理划定刑事公权力与公民个人权利的边界，严格规范侦查机关的行为，明晰相关主体在打击犯罪与公民权利保护中的权力以及责任范围，尤其在现行的诱惑侦查制度设计上，要摒弃传统的“重权力、轻权利”“重打击、轻保护”等陈旧的司法观念，树立起平衡社会保护与人权保障、控制与程序正义的理念。

（三）构建混合监督体系

世界各国的立法和司法实践表明，单一的司法监督模式已经不能适应刑事司法实践发展的需求，对诱惑侦查实行“混合式”监管已经成为基本共识。因此，构建混合监督模式，综合运用行政监督、司法监督与立法监督等多种监管模式进行制约，理应成为我国规制诱惑侦查的重要手段。其一，构建互相牵制、互相约束的权力制衡机制。针对诱惑侦查自行启动、自我审批、自主行使等权力特征，建立“内部监督”和“外部监管”一体化监管体系，适当分解侦查部门的决策权、执行权和监督权，构建行政、司法、立法三种不同性质的权力互相牵制、互相约束的制衡机制，健全诱惑侦查适用过程中各相关主体决策权力的相互分离与制衡机制，以实现对诱惑侦查措施行之有效的规制。其二，加强对诱惑侦查行为实施的过程监督。司法令状制度（以下简称令状制度）系英美法系国家普遍采用的一种制约国家侦查权力的重要手段，即刑事侦查措施由处于中立、监督地位的法院或者检察机关来签发法律授权文书，侦查机关只有在获得司法机关签发的令状后，方能启动该程序。但是，我国法律并没有确立令状制度，立法者将监督侦查权合法性的职责主要交由检察机关负责［14］。对于刑事司法执法中的诱惑侦查，可比照逮捕程序由检察机关行使审批权，即采取侦查机关在事前主动向检察机关申请批准书的方式来实现对诱惑侦查的法律控制。当然，从长远角度来考虑，除用好检察监督权对诱惑侦查开展事前和过程监督外，还可以进一步加大司法体制改革，在法院专门设立一些预审法官序列，对此类特殊侦查措施进行更为中立、严格、专业的司法监督。其三，实现诱惑侦查的决定权与执行权相剥离。目前我国诱惑侦查存在的最大问题是审批主体和执行主体均为侦查机关，决定权与执行权过于集中必然导致监督制约机制严重弱化。因此，规制诱惑侦查行为，首先要实现决定权与执行权相分离，将诱惑侦查行为的决定权从侦查机关内部剥离出来，由司法机关统一进行管理。结合我国目前司法实践，为防止诱惑侦查权力的滥用，可以将启动诱惑侦查程序的审批权交予县级以上检察机关，由检察机关依照法律程序进行合法性审查后，方能实施诱惑侦查行为。

（四）建立违法引诱法律救济机制

解决诱惑侦查行为违法问题，不仅需要进一步完善和细化诱惑侦查制度立法，而且还应健全权利救济与检察监督等程序机制。其一，建立救济权利的告知程序。目前《中华人民共和国刑事诉讼法》未规定侦查机关实施诱惑侦查行为时有告知犯罪嫌疑人的义务，实践中诱惑侦查的对象及利害关系人的知情权保护基本存于空白状态，因而应要求侦查机关在实施诱惑侦查措施后，需按照程序履行告知义务，当然根据国际惯例，这种告知义务的履行可以根据侦查进程的需要推迟。其二，完善违法诱惑侦查投诉处理机制。《中华人民共和国刑事诉讼法》对违法侦查行为投诉处理的规定仍然比较原则，可操作性不强。基于此，应制定违法诱惑侦查的受理和处置程序工作规范，进一步明确投诉主体、受理的范围、违法情形、处置方法、法律后果等，全面加强对违法侦查行为的查处和追责。其三，健全违法诱惑侦查责任追究机制。由于我国诱惑侦查措施缺乏必要的程序性规定，实践中鲜有诱惑者被追究责任，大部分违法诱惑侦查行为均采用内部处分或者行政责任的方式予以制裁，尚不足以遏制侦查违法行为的发生。因此，应加大诱惑侦查渎职行为的违法成本，打通行政问责与刑事问责的通道，尤其是重点打击诱惑侦查中存在的滥用职权、徇私枉法、制造犯罪陷害他人等违法行为。此外，由于国家机关工作人员的违法行为致使公民权益及其他组织遭受损失，国家还应根据具体情况给予经济赔偿。其四，进一步细化和完善检察监督机制。一方面，检察机关需强化法律监督职能，严格审查各类违法诱惑侦查行为，加强对损害公民权利、程序违法等突出问题的监督；另一方面，应进一步扩宽检察监督职能范围，在赋予检察机关处理申诉、控告等法律监督权的基础上，还应增加调查核实权、纠正违法侦查权，等等。

综上，诱惑侦查已成为维护国家安全、公共安全与整治犯罪的重要手段，从当今世界的发展态势而言，作为社会控制机制之一的刑事侦查措施必然需要正视诱惑侦查可能带来的风险，理解其作为侦查手段的本质属性，并加强对其进行合理的法律规制，有利于促进刑事侦查法治化进程。需要进一步指出的是，未来如何真正实现“用权利换安全”，除了不让依法治国理念下的公民权利流于形式，以及提供一种开放、公正、高效的权利救济机制之外，同时还要求权利救济程序本身应当透明，但凡一种公民权利在诱惑侦查中受到侵犯，就应当及时提供相应的权利救济，据此形成一种开放性机制，将救济过程塑造成为规制诱惑侦查的重要手段，在实现预防和打击犯罪目标的同时，切实保障公民的基本权利。