刑法中违法性认识问题的阶层判断理论之建构

崔 建

引 言

在过去，刑法理论界对于违法性认识问题尽管讨论颇深，但是多数只是存在于刑法教义学层面纯理论方面的讨论，实践素材并不多，而且引发争议的案件几乎凤毛麟角。近年来，随着涉违法性认识问题案件频发，(1)如“天津大妈赵春华摆射击摊获刑案件”“大学生掏鸟窝被判刑案件”“村民逮蛤蟆被判刑案”“王力军非法经营案件”等刑事案件。该刑法理论再一次成为仅次于正当防卫之后的触动公众神经的问题，对此问题稍有处理不当，刑事法律的规范指引与行为导向之功能必然引发群众质疑。同时，对公众而言，刑法将可能失去其应有的权威，不但其一般预防效果难以有效发挥，同时对因违法性认识问题而受刑法处罚之公民难以起到特殊预防之功效，甚至引发社会争端。

因此，本文将对目前学界存在的涉违法性认识问题的刑法教义学理论进行反思，并确立一套切实可行的违法性认识判断标准，在顺应违法性认识刑法理论逐步走向精细化发展的趋势之时，也为我国司法实践中该类现实难题的解决提供些许思路。正如车浩教授所言，“我国违法性认识问题的发展趋势，在理论层次上呈现出一种从粗到细、从宏观到微观、从基础性命题到具体的教义学观点的递进关系，在违法性认识领域中，中国学者不再是随意推倒重新盖楼的任意建设，而是开始在确定的航向上稳步行驶，逐渐有了理论资源的积累。”(2)车浩：《责任理论的中国蜕变——个学术史视角的考察》，载《政法论坛》2018年第3期。反思过往，重新定位是本文之主旨，因为“越是彻底考虑过那些反对自己结论的观点，所作的评价才越能使人信服”。(3)[德]普珀：《法律思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第15页。

二、“不知法不免责”的衰落与“违法性认识必要说”的崛起

(一)违法性认识与风险分担

对于违法性认识问题，刑法理论界存在着“违法性认识必要说”和“违法性认识不要说”，分别对应的是“不知法者不为罪”与“不知法者不免责”。违法性认识必要说认为，如果行为人没有违法性认识，那么必将会对行为人刑事责任之认定产生阻却，也即，如果行为人并未认识到其行为被刑事法律所禁止，那么他就并非在可谴责的自由意志支配下选择实施危害社会的行为，在此情形之下，就不应对其进行刑法上的谴责。不同于违法性认识必要说的是违法性认识不要说，也即“不知法者不免责”，并未认识到行为的违法性，亦应当承担刑事责任，其也是我国传统刑法理论通说中的观点。(4)即“对于不知法律而犯罪的，不能免除刑事责任；但是根据情节，可以从轻或者减轻处罚”。参见高铭暄、赵秉志主编：《中国刑法规范与立法资料精选》，法律出版社2013年版，第302页。其实，“违法性认识必要说”和“违法性认识不要说”之间的立场分歧关键在于如何将不知法之风险在行为人和国家间进行分担。

“违法性认识必要说”立足于责任主义的规范责任论，将保障行为主体的法规范意识作为首要依据，让国家承担行为人不知法律的风险。“只有能够认识到自身行为是被法律禁止的人，才是有责的行为主体。”(5)[德]耶塞克：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第538页。冯军教授认为，根据刑法中的责任原则，只有行为人在主观上对法规范进行故意违反时，才能对人在道义上进行谴责与责难，进而追究其完整意义上的刑事责任。(6)冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第227页。即持“规范维护论为基础的完全否定论”。王志远教授对“违法性认识必要说”的观点，则结合马克斯·韦伯的“可计算理性精神”进行论证，(7)王志远：《在“公益”与“私权”之间：违法性认识问题再认识》，载《法学家》2015年第1期。根据这种“可计算理性精神”，将当今资本主义理性企业所取得之成就乃在于其对未来的“确切的计算和验证”，如果在行为人并不具有违法性认识的情况下对其行为予以处罚，那么就会造成在行为人对自己的行为并无“确切的计算和验证”的情况下对其施以制裁，很明显是对其“预期性”算计能力之剥夺，属于让其承担违法性认识错误的风险。

与此对应，持“违法性认识不要说”立场的学者则是定位于我国刑事立法的特点、刑事诉讼证明程序难度角度，以及法律规范呈现出的强制性与客观性的特点进而肯定违法性认识不要说的观点，让行为人承担其不知法律的风险。首先，我国的法律可以与公众观念保持一致，不知法的风险应由公民自行承担。回顾我国刑事立法的变化，立法之初，我国刑法既简明扼要，又通俗易懂，刑事法律规定的涉法行为也与民众朴素道德情感、行为价值观与是非观相一致，相关危害社会的行为及其结果达到一定严重程度就会被刑法所禁止与制裁，只要行为人具有合乎常人的理智，就应当认识到其行为之性质。其次，有学者则是立足于维护社会秩序的需要，从刑法作为一种公益性“工具”的视角来反驳违法性认识必要说，(8)王志远：《在“公益”与“私权”之间：违法性认识问题再认识》，载《法学家》2015年第1期。其认为，如果坚持违法性认识必要说之观点，对于刑事诉讼程序上公诉机关难以证明行为人存在违法性认识错误问题，审判机关则以“存疑有利于被告之原则”将犯罪嫌疑人无罪宣判，从而也为犯罪分子逃脱法律制裁提供了一条便捷的途径，其在一定程度上提高了我国犯罪构成的规格与门槛，进而将犯罪圈紧缩，有悖我国现行刑事政策，难以发挥刑事法律的打击犯罪和保障人权之职能，(9)谢望原、柳忠卫：《犯罪成立视野中的违法性认识》，载《法学评论》2003年第3期。进而法规范作为一种维护社会秩序的公益性工具之作用也将难以发挥，所以，应由行为人承担法律认识错误的风险。此外，也有学者乃是立足于“法规范的强制性与客观性”来支持违法性认识不要说的观点，其认为法律作为一种客观存在，其颁布之时即具有普遍效力，并不因行为人对于规范的主观态度而对其客观存在产生影响，这种规范认知风险应由行为人承担。与此同时，在社会利益考量之下，“违法性认识不要说”的观点也是得到了英美法系国家的认可，有判例指出，如果行为人因不知法而免责，受到鼓励的将是对法律的认知错误，而非出于对法律的尊重和认可，此外，还会通过欺骗陪审团进而为自身行为进行开脱。那么，法律将不再指向实现公正目标，而是服务于游戏和逃脱罪责了。(10)Sanford H.Kadish, Stephen J.Schulhofer, Caral S.Steiker, Criminal Law and Its Prosesses (Eighth Edition), New York: Aspen, 2007, P.267-270. 转引自王志远：《在“公益”与“私权”之间：违法性认识问题再认识》，载《法学家》2015年第1期。

如果说“违法性认识必要说”是在“行为人为中心”立场支配下的选择，那么，与此对应，“违法性认识不要说”则是属于“极端国家主义”立场下的选择，将违法性认识错误存在的风险完全施加于行为人身上。这种涉及违法性认识存在与否问题的风险分担不容小觑，如何有效平衡“公益”和“私权”之间的关系便成为亟待解决的问题，其也是笔者二元判断标准下“双层违法定位论”的理论出发点。

(二)违法性认识必要说的理论之证成

1.法定犯时代下的违法性认识必要说符合时代背景

“不知法者不免责”的思想受18世纪前后国家权威和主权主义影响，同时也与当时法典化运动有关。在当时的情境下，人们普遍认为成典化的法律文件可以做到清晰完整，并不会存在模糊不清、难以理解之处，不会产生法律认识错误问题。对人民群众因不知法律而构成刑事犯罪的，并不会因为其不知法律而考虑违法性认识和责任问题，而只是会考量其并没有努力去认识法律，具有道义上的可谴责性以及国家刑事政策上的意义。(11)蔡桂生：《违法性认识不宜作为故意的要素》，载《政治与法律》2020年第6期。只要是国家将其规定为犯罪并纳入刑法之中的行为，在世人眼中亦是有悖道德规范之行为。所以，从规制刑事法治的国家、社会到每一循法的公民个人，“不知法”这一认知态度本身便具有道义上的可谴责性。(12)屈学武：《中国刑法上的免责机制反思》，载《法治研究》2018年第1期。

随着法定犯时代的到来，以及价值走向多元化，仅凭普通人的日常道德经验难以得知的法定犯大量增多，在这种情况下，如果继续坚持此前价值内涵单一化，以及社会认同一致性较高进而易于实现法律规范内生化的知法推定之理念，难以与目前价值多元，认同程度偏差较大的社会环境相匹配。在此环境之中，前述知法推定原则与公民的正义直觉不相符合。对于之前出现的涉违法性认识问题的案件处理，公民的反应就是对这一现象的直观映射，即经常出现涉案当事人对自己行为构成犯罪的处遇难以置信。由此也可以看出，价值多元化的同时，道德评价亦呈现出多元化的趋势，人们对规范的认同程度亦展现多元化的特点，人们逐渐认识到，法律作为应对社会存在的各种现象的评价和制裁规范于其制定之初并不可能达到清晰明了，其必然具有抽象性和模糊性，而对于存在的此种问题也只有借助法官之解释才能解决，那么违法性认识问题也就应运而生。对于法官只有利用其专业思维才能解释的问题，公民存在认识错误并非都可以避免，对于公民而言，即便其尽到最大程度上的注意义务也难以认识到行为违法性的情况就不能在规范角度对其行为进行谴责。

2.违法性认识不要说的论据不足

“法规范的强制性和客观性”难以成为违法性认识不要说的理由。个人无须对不法行为负责并不意味着行为本身不受非法评价，因此，法律的规范效力并未因此而削弱。我们必须认识到行为与法律抵触的问题与行为能否为违法负责，二者之间层次不同。(13)参见陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018年第5期。通过规范对行为人作出有罪判决和将行为人之行为确定为不法中间，还有责任判断的问题，也即不法与归责二者之间并不存在直通车，这也是当今不法和罪责区分实益之所在。

同时，以刑事诉讼中难以证明为由否定违法性认识必要说的存在有待商榷。众所周知，在犯罪中，对于犯罪成立的主观要件和犯罪目的、动机等因素的证明也存在困难，但是并没有因此而否定此相关要件的存在，为何在此处作出例外规定难以让人信服。陈兴良教授指出，是否需要违法性认识是一个价值论层面需要考量的问题，而违法性认识的证明问题则是一个存在论层面进行考量的问题，我们不能用存在论的角度对价值论进行否定。(14)参见陈兴良：《违法性认识研究》，载《中国法学》2005年第4期。“存在与否”是规范层面的问题，“如何认定”则是证明层面的问题，“存在与否”的判断先于“如何认定”的判断。(15)参见陈磊：《违法性认识理论的疑义与辨析》，载赵秉志主编：《刑法论丛》2014年第4卷，法律出版社2015年版，第146页。所以，刑事诉讼的证明难题不能否定违法性认识必要说的立场，在该种情况下，国家要想解决刑法中的违法性认识错误问题，就需要建立一套合理的违法性认识推定机制，改善当下司法实务之难题，而非因为证明困难否定违法性认识存在的合理价值。

此外，也有学者指出“知法推定”原则的动摇也与法律世界中人的形象变化有关，随着犯罪学、心理学以及精神病分析学等实证科学和存在主义思潮的提出，对于法律界之前存在的人这一主体已经不再理性高大，而是在向弱而愚的方面转变。这种将人定义为了弱势群体的形象，也为违法性认识提供了科学基础。

综上所述，笔者认为，对于违法性认识问题的风险责任应由国家承担，而非行为人承担，因此，应当确立违法性认识必要说的理论立场，切不可通过削减构成要件来解决违法性认识的问题。

三、违法性认识阶层定位分析

违法性认识必要说的观点成为学术主流之后，对其阶层定位如何也便顺理成章成为有待解决的问题。目前学界对于违法性认识的阶层定位主要存在两种学说，第一种是违法性认识故意理论，即将违法性认识纳入到故意认识要素中加以判断，如果行为人对其行为之违法性并无认识，则其不具有犯罪之故意。陈兴良教授、刘明祥教授、刘艳红教授、贾宇教授，日本学者小野清一郎是持此观点的学者。(16)参见：刘艳红、万桂荣：《论犯罪故意中的违法性认识》，载《江海学刊》 2003年第5期 ；贾宇：《论违法性认识应成为犯罪故意的必备要件》，载《法律科学》1997年第3期；陈兴良：《违法性认识研究》，载《中国法学》2005年第4期；刘明祥：《刑法中的违法性认识的内容及其判断》，载《法商研究》 1995年第3期；张明楷：《刑法学》(第四版)， 法律出版社2011年版，第302页。与此相对，第二种观点是责任要素下的违法性认识理论，即违法性认识并不在犯罪故意中的认识要素之列，如果行为人对构成要件事实存在认识，并未认识到其行为的违法性并不阻却其犯罪故意，而是会对责任判断产生影响，对于不可避免的违法性认识错误可以阻却责任进而否定犯罪之成立。(17)孙国祥：《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，载《中外法学》2016年第3期。在德国，违法性认识问题定位于责任阶段的见解也是占据了通说的绝对支配地位，(18)《德国刑法典》第17条规定：如果行为人在实施行为时缺乏实施不法的认识，并且无法避免这种认识错误，则其属于无责任地实施行为。如果行为人能够避免这种认识错误，则可以根据第49条第1款从宽处罚。“当行为人对违法性完全没有认识的可能性时，我们绝对不可就违法的行为决意对他进行谴责。否则就从根本上违反了责任原则”。(19)[德]汉斯·韦尔策尔：《目的行为导论——刑法理论德新图景》(增补第4版)，陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第76、78页。日本刑法相关条文亦规定，当行为人不知法律之时，不能否定其犯罪故意之成立，也是体现了其责任论之立场。(20)《日本刑法典》第38条规定：即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情节减轻刑罚。并且该种理论立场在我国市场颇大。(21)参见周光权：《违法性认识不是故意的要素》，载《中国法学》2006年第1期。

(一)违法性认识故意理论与罪刑法定原则中的“有利被告”原则

违法性认识定位于故意还是责任，对行为出罪率大小具有重大影响。尽管有学者提出，违法性认识无论是用构成要件阶段下的故意理论处理还是在责任阶段处理，对行为人最后无罪之结论并无重大影响。(22)参见劳东燕：《责任主义与违法性认识问题》，载《中国法学》2008年第3期；车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015年第4期。笔者对此不敢苟同，目前刑法理论由四要件转向三阶层，也是因为三阶层理论具有提升判断效率的优点，而且，违法性认识问题的解决在构成要件阶层之处理与在责任阶层之处理结论反差较大。如果将行为人因违法性认识问题在主观构成要件阶层考量，那么，其违法性认识错误问题则会排除构成要件阶段故意之成立，在这种情况下，对于造成损害结果之行为，法律规定处罚过失犯罪的以过失犯罪论处，没有造成损害结果之行为，不以过失犯罪论处，也不会进入责任阶层处理，直接得出无罪结论；相反，如果将违法性认识问题置于责任阶段处理，当行为人出现违法性认识错误之时，并不会因此而否定构成要件故意之成立，只会在进入责任阶层之后，依据其违法性认识可能性的高低确定能否对行为人进行减轻或免除处罚。对此可得出结论，将违法性认识错误问题的处理在构成要件阶层中的故意理论中的出罪率要高于将其在责任阶层处理。正如陈璇教授所言，“究竟是把违法性认识归于故意还是将之列为独立的责任要件，这并非只是涉及‘往哪儿摆’的位置之争，而是事关违法性认识错误出罪能力的大小这一实质性问题，故不可等闲视之”。(23)陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018年第5期。而将其置于故意的主观构成要件之中其更加符合罪刑法定原则中的“有利于被告人”之原则。

(二)违法性认识故意理论符合不法与罪责的区分实益

违法性认识定位于故意还是责任对其行为规范评价有重大影响。当今刑法理论界，无论是三阶层还是两阶层，对犯罪区分为“不法”和“罪责”的立场二者并无重大差异，立足于不法和罪责的法理基础可以为违法性认识错误问题阶层立场选择提供理论论证，并且具有重大意义。

“违法阻却事由是法律激励的行为，责任阻却事由是法律宽容的行为。”(24)姜涛：《行为不法与责任阻却：“于欢案”的刑法教义学解答》，载《法律科学》2019年第1期。不法层面所要回答的是行为人之行为到底做错了还是做对了，从而达到刑法对行为人的行为进行有效的评价和规制；而责任原则所要回答的问题则是对行为人做错之事进行否定评价，还是对其原谅。(25)参见王俊：《法定犯时代下违法性认识的立场转换》，载《现代法学》2020年第6期。对此，笔者认为，如果行为人对于其行为的规范性质并无违法性认识，恐难在法律上对其行为的定性进行否定评价。因为刑法评价并非脱离行为人主观认识的客观评价，而是与行为人主观相联系的规范评价。如果未认识到其行为的否定评价问题，又何谈原谅之说。所以，对违法性认识错误问题之阶层定位不仅事关违法性认识错误出罪能力大小问题，同时对于刑法的行为规制和引导机能尤为重要，也是任何国家刑法教义学理论研究不可回避的问题。只有存在违法性认识，刑事法律行为规范才能发挥其命令之机能，同时亦为建构不法阶层行为判断的不可或缺之一环。所以，立基于此，笔者更倾向于在犯罪故意理论之下考量违法性认识问题。

(三)违法性认识与事务性思考和语言性思考

事务性思考和语言性思考可以有效解决激情犯或者瞬间犯违法性认识存否的问题，从而有效回应部分学者的主张。行为与故意同时存在，不可剥离，对于部分故意犯罪而言，于其行为之时，行为人对其构成要件要素事实具有清醒的认识，但对违法性问题的认识可能并不清晰，甚至并无现实之认识。(26)孙国祥：《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，载《中外法学》2016年第3期。尤其是对于激情犯罪或者瞬间犯罪的情形，行为人的犯罪行为思考只在一瞬间，何来违法性认识。此类犯罪行为如果立基于缺乏违法性认识问题而否定其犯罪故意之成立，于情于理，都难以接受。

对于该种类型犯罪的违法性认识判断，陈璇教授和王俊博士都有相关论证，即结合心理学和语言学上的“事务性思考”和“语言性思考”，(27)参见陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018年第5期；王俊：《法定犯时代下违法性认识的立场转换》，载《现代法学》2020年第6期。虽然在上述所列相关犯罪的情形之下，行为人对其行为违法与否的意识并未以有形文字之形式呈现进而规制行为人的行为，但是其属于深深烙印在行为人记忆中，不可能因为地处注意力昏暗地带而否定其违法性认识的存在。在现代心理学和语言学中存在着“事务性思考”和“语言性思考”之分，(28)陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018年第5期。所谓“事务性思考”是指，对于生活中存在的通俗易懂、浅显直观的东西，我们回忆起来并不需要思考，这些东西的画面之产生我们都会不假思索，并不需要通过语言组织映现于脑海之中，对于这种思考的事物，我们直接可以不假思索地去做，而无须思考，在此时我们不能否定存在为此行为之认识；而“语言性思考”则是指对于生活中存在的陌生、复杂的事物需要通过语言进行归纳和调取，而此不同于“事务性思考”之处就在于对于“语言性思考”应对之事之运转速度和效率必然要慢，因为其有一个组织语言之过程。“不法意识，不仅可以通过语言进得以确证，还能够来自行为当时突发的事实性思考，在后者中，行为人忽略了他已知的法律禁止或者法律要求的事。”(29)王俊：《法定犯时代下违法性认识的立场转换》，载《现代法学》2020年第6期。对此笔者举个例子就可以对其进行了解，比如当我们看到桌上的水杯快要掉在地上的时候，我们会直接过去接住，而并非经过“水杯掉在地上会摔碎”这一语言过程，尽管这一语言过程并没有出现，但是并不代表其不存在，而是以往的经验已经将这一现象印在了我们的头脑当众，“水杯掉在地上会被摔碎”这一消极后果已经深深印在我们头脑当中，这就是所谓的“事务性思考”对应的行为。与此类行为对应在刑法上的犯罪就是激情犯罪或者瞬间犯罪，尽管“行为是犯罪将会受到刑罚处罚”这一思想并没有以语言的形式组织于人的头脑之中，但是其行为所导致的消极的法律后果，已经深深地烙在了行为人记忆之中，与其行为之时的违法认识如影随形。所以，对于该类犯罪以其并不具有违法性认识为由，来否定其犯罪故意之成立，乃是将生活中的事实与其规范性质进行分离，与生活事实之判断并不相符。

(四)规范责任论与违法性认识故意论

规范责任论不能成为否定违法认识故意论的理由。对于将违法性认识定位于故意理论中的批判，也有学者将其结合规范责任论进行论证，(30)参见吴学斌：《规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识可能性》，载《清华法学》2009年第2期；周光权：《违法性认识不是故意的要素》，载《中国法学》 2006年第1期。其认为，违法性认识与故意之中事实的认识二者之间并不相同，其间存在巨大差异，“故意和违法性认识明显属于性质不同的事物，”(31)周光权：《违法性认识不是故意的要素》，载《中国法学》2006年第1期。故意的认识对象是单纯的事实，违法性认识的对象则是法律规范，前者是事实判断，后者是价值判断。

对此，笔者不敢苟同，“凡是行为人个人的内心状态，不管他是关于对某种事实的认知还是涉及某种价值评判，都只能成为法律评价的素材，而不可能被当作法律评价的标准。”(32)陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018年第5期。此外，违法性认识和责任阶段违法性评价完全是两个不同层面的问题，难以将其归属到种概念“责任”之下。心理责任论被古典学派的规范责任论取代之后，提出了违法性认识必要说，其认为“规范不仅成为对行为事实的评价要素，而且成为对心理事实的评价要素”。(33)吴学斌：《规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识可能性》，载《清华法学》2009年第2期。因此，要想成立故意犯罪，只是认识到犯罪构成之客观事实还不够，一定要同时具备现实存在的违法性认识。故意的成立不仅需要认识到犯罪构成的客观事实，还必须以具有现实的违法性认识为必要。所以说，该学者的规范责任论视角并不能否定违法性认识故意理论的阶层定位。(34)参见吴学斌：《规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识可能性》，载《清华法学》2009年第2期。反而可以成为支持笔者观点的理由。规范责任论认为责任并不是行为人的主观本身(心理责任论)而是对行为人主观的评价，因而区分了“评价的对象”和“对象的评价”两个价值判断不同的阶层，因此奠定了今天德国刑法犯罪论不法—责任的基石。(35)王钰：《功能刑法与责任原则：围绕雅科布斯和罗克辛理论的展开》，载《比较法研究》2019年第4期。但是，作为评价对象的不法并不能脱离行为人的规范认知而只做事实评价。

有学者论及违法性认识作为故意要素的根本缺陷之时提出“规范责任论在从非难或非难可能性中寻求责任根据时，强调作为责任要素必须有违法性认识或者违法性认识可能性。”(36)周光权：《违法性认识不是故意的要素》，载《中国法学》2006年第1期。笔者认为，此学者之论证自相矛盾，其一方面认为不能将违法性认识定位于故意要素之中，另一方面又强调违法性认识或者认识可能性作为责任要素之前提，笔者认为，前提并不能等同于责任本身，该理论立场的阐述难以自圆其说。而且，回本溯源，早期之时，立足于结果无价值的“心理责任论”，将故意定位于责任要素，因为其混淆了责任评价对象和责任本身，导致其后被规范责任论所取代。所以，笔者认为，伴随着规范责任论的发展，在故意论下考量违法性认识问题顺理成章。而且，最初，以新康德主义哲学为基础的规范责任论兴起之时，仅以“癖马案”为源头将期待可能性引入责任阶段的规范责任立场，也并无违法性认识一说。(37)车浩：《责任理论的中国蜕变——个学术史视角的考察》，载《政法论坛》2018年第3期。

此外，故意行为的认识因素是一种认识活动，而责任是一种评价活动。(38)柏浪涛：《违法性认识的属性之争： 前提、逻辑与法律依据》，载《法律科学》2020年第6期。正如多纳所言，违法是对基础事实的评价，同理，认定责任是对违法事实的评价；故意是评价的对象，责任是针对对象的评价，二者是被评价与评价的关系。(39)Reinhard Frank, Ueber den Aufbau des Schuldbegriffs,1907.既然责任是对违法事实的评价，那么此处“违法事实”的概念就绝不是一个纯“客观”的概念，必然带有某种规范评价，既然能进入责任阶段判断的行为，必然是规范角度下的行为。因此，对于违法性认识问题，必须将其置于故意理论之中考量，故意的认识对象必须包含违法性认识。构成要件是对不法事实的描述，而非单纯事实的描述，我们不可能脱离法规范的评价，而只将行为人对于单纯自然事实的认识，视为对于构成要件事实的认识，如果没有规范评价，行为人就难以正确理解其行为事实的规范意义，此种对其行为事实的自然认知本身没有刑法上的意义。(40)薛智仁：《禁止错误法律效果之初探——为故意理论辩护》，载刘明祥、张天虹主编：《故意与错误论研究》，北京大学出版社2016年版，第268页。故意的成立，仅仅认识到行为构成要件事实并不够, 必须认识到其行为的违法性, 因为故意犯的成立, 不仅要考虑事实性故意, 还必须充分考虑行为人对其自身行为指向刑法规范的人格态度本身。(41)[日] 大塚仁：《刑法概说·总论》,冯军译，有斐阁1996年版，第443 页。

综上所述，笔者认为，对违法性认识问题定位于责任原则及其对违法性认识问题归属于故意因素的说法的抨击，并无充分说服力。只有将违法性认识问题定位于故意理论之中，才是符合刑法教义学理论研究的逻辑规则，充分发挥参与故意行为规制之机能。

四、违法性认识故意论之再证成与二元标准之确立

上述在宏观层面将违法性认识定位于故意理论之后，为加强论证，笔者拟在微观 层面结合以“违法性”为导向的规范性构成要件要素对其做进一步证成。同时在此基础上提出将“刑事违法性”认识定位于责任阶段，与构成要件阶段的一般违法性认识共同形成“二元违法认识论”的立场，即故意论下的一般违法性认识和责任阶段的刑事违法性认识，协调我国刑法理论中存在的故意论和责任论下的“违法性认识”问题。

(一)规范构成要件要素为导向的一般违法性认识定位之再证成

当下刑法理论界对于规范构成要件要素中“违反前置法认识错误”与违法性认识错误相区别的研究开始稳步推进，同时，违法性认识问题的精细化、严谨化之研究亦步亦趋。(42)参见邵维国：《行政犯前置法认识作物问题研究》，载《法商研究》2020年第1期；刘之雄：《违法性认识的刑法学理论异化与常识回归——基于解读犯罪故意实质内涵的分析》，载《法商研究》 2019年第4期；刘之雄：《违法性认识错误与构成要件错误的界分——以法规范性要素认识错误为焦点》，载《法学评论》2020年第5期；江溯：《规范性构成要件要素的故意及错误——以赵春华非法持有枪支案为例》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。此研究进程表明，违法性认识问题并没有因为“赵春华非法持有枪支”等案件的结束而结束，而是进入了一个新的阶段。但是，事实是否真的如此，需要我们用批判的眼光对其看待。

许多学者将规范性构成要件要素中的“违反前置法认识错误”，与违法性认识错误问题进行分离判断，将规范性构成要件要素中的“违反前置法认识错误”定位于构成要件故意的认识错误之中，将违法性认识错误定位于责任理论之中进行判断。进而将前述相关学者出现的故意论和责任论之争的纠纷，归咎于理论中并未区分“违反前置法认识错误”和违法性认识错误。(43)参见邵维国：《行政犯前置法认识作物问题研究》，载《法商研究》2020年第1期。其理论立场在于对规范性构成要素中的“前置法”不存在认识的时候，就不可能认识到其行为本身的社会危害性，也就并不存在真正的犯罪故意，摒弃了对犯罪故意判断的纯粹事实的认知之立场。同时，将行为人刑事法律规范的违法性认识的判断，则在责任阶层予以考量。总而言之，构成要件阶层中主观故意的构成要件的判断则是以前置法为核心的社会危害性认识的判断，在责任阶层，则是刑事法律规范违法性认识的判断。该种分析思路与笔者本文立场不谋而合。无论是前置法也好，一般法也好，都是行为人对自身行为性质的明知立场的证成，规范性构成要件要素属于对事实的含义和意义的评价，离开了规范构成要件要素，行为人恐难认识其行为性质，一般违法性认识亦如此。意义认知必然包含评价侧面，与违法性意识二者之间恐难区分。(44)[日]曾根威彦：《刑法原论》，成文堂 2016 年版，第 410 页。而前述观点，一方面将违法性认识定位于责任阶层；另一方面却同样对包含规范评价的规范性构成要件要素定位于故意理论之中。(45)参见周光权：《违法性认识不是故意的要素》，载《中国法学》2006年第1期。可是，二者之间真的是完全区分开来吗？笔者认为，随着法定犯时代的到来，只要行为人认识到规范构成要件要素，谈其对行为之违法性不存在认识恐难合理。所以，从规范构成要件的理论基础亦可以推出将违法性认识定位于故意理论之下的合理性。

刑法中，涉及事实的规范评价问题，除了规范构成要件要素，还有就是空白构成要件要素的问题以及不作为犯中的作为义务问题。离开对于空白构成要件要素的认识，很难认识到行为的违法性，也很难说行为人对其行为事实具有准确的规范认识。既然规范构成要件要素、空白构成要件要素和违法性认识都涉及对于事实行为的规范评价，为何将前者定位于故意理论之中，将后者定位于责任阶层，难言合理。刑法理论，对于行为实施的规范评价就是不作为犯中行为人的作为义务问题。只有对刑法中的作为义务有正确认识的前提之下，行为人才能对其行为的法律性质作出规范评价，进而才能对其行为进行法规范意义上的否定，而作为义务又离不开法律的规定，(46)参见姚诗：《真正不作为犯：义务困境与解释出路》，载《政治与法律》2019年第6期。所以，不作为犯故意的成立也离不开对法律的认识。

所以，无论是在规范构成要件、空白构成要件还是不作为犯中的作为义务问题的角度，对一般违法性认识的判断，都应该定位于故意理论之中，才是符合刑法教义学解释的立场。

(二)刑事违法性认识之定位与二元判断标准之确立

当然，讨论具有前置法认识之时，是否由此需要具有刑事违法性认识，即是否对刑罚可罚性具有认识，此就涉及违法性认识的内容问题。

依照上文观点，对于普通大众而言，除了自然犯等传统犯罪之外，大部分人对于法定犯的刑事违法性是很难有明确认识的，如果认定相关行为构成犯罪，要求其对刑事违法性具有认识恐怕会将违法性认识问题变成空中楼阁，难以适用。“即使是法律专家，也不一定能准确区分刑法和民法、刑法和行政法之间的界限；即使是刑事法律专家，也不一定能准确认识到每一个罪的罪状和成立条件。”(47)陈磊：《违法性认识理论的疑义与辨析》，载赵秉志主编：《刑法论丛》2014年第4卷，法律出版社2015年版，第161-162页。田宏杰教授曾提出过“前置法定性，刑事法定量的理论”，(48)田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，载《法学家》2013年第3期。刑法和其他法律规范之间的差别仅仅是量的差别，而非质的差别，要求行为人对于其行为的量的差别进行认识，并不现实。“违法性认识作为故意的内容是说明行为人的主观恶性的，只要行为人认识到自己的行为是危害社会的违法行为而仍然实施，就足以反映其主观恶性，并非只有认识到行为违反了刑法才具有刑事违法性，才能说明行为人的主观恶性”，(49)刘明祥：《刑法中违法性认识的内容及其判断》，载《法商研究》1995年第3期。所以，对于刑法中关于违法性认识的判断问题，只需要具备一般违法性认识即可反映其主观上的行为非价，这样既可以避免因行为人以不存在刑事违法性认识而免于追究刑事责任进而逃避处罚的弊端，又可以保证在不违反责任原则的前提下对其追究刑事责任实现故意论和责任论二者之间的有效融合，同时实现“公益”和“私权”二者之间的平衡。

但是，刑法作为对犯罪人处置极为严厉的手段措施，对其主观恶性的考察不同于一般法律，否则刑罚的施行就会在行为人仅具有一般违法性认识的前提下，基于定量的刑事政策，沦为国家追究行为人刑事责任的根据，而非依据其对刑法规范的违背而追究其刑事责任。所以，笔者在将违法性认识归属于故意理论之下后，将一般违法性认识定位于构成要件的故意判断之中后，将刑事违法性认识的判断定位于责任阶段之中考量，对于确实具有一般违法认识的行为人(具有一般违法性认识之人，可推定其具有刑事违法性认识)，而没有刑事违法认识可能性的行为人，可根据其不具有责任排除其非难可能性进而出罪，如果具有刑事违法性认识可能性，可作为量刑因素予以考量，从而协调故意论和责任论之间的主要矛盾。如于改之教授在刑民交叉领域的研究结论也进一步印证了笔者“二元论”的立场，在法定犯中，对于构成要件阶段的判断，司法解释坚持刑法的从属性，但是在对刑事违法性进行判断之际，乃是坚持刑法独立性，从而体现了相对从属性说的立场。(50)于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》，载《中国法学》2018年第4期。而到责任阶段，则要坚持刑法的独立性，即看其在具有一般违法性认识的前提下是否具有刑事违法性认识可能性，如果有，则追究其刑事责任，如果没有，则于责任阶段考量对其从轻、或者减轻处罚。

此外，需要特别说明的是，笔者拟借鉴故意理论的发展趋势得出，行为人具有了违法性认识的可能就具有了一般违法性认识。因为根据故意理论，刑法理论对其关注点从认识因素转移到意志因素不仅为普通法国家所坚持，也成为德国刑法理论这几十年来的发展的主流趋势，并为德国联邦最高法院所认可。1995年“皮带案”中，如果行为人为了达到其行为之目的，尽管极不希望危害结果的发生，依然实施了造成危害结果的行为，其在规范意义上实际上已经认可了行为结果的发生。(51)被告人甲和乙欲抢劫丙，计划是先用皮 带勒昏丙，后取走其财物。在动手之前，因担心皮带会将丙勒死，改为使用沙袋将其砸昏。 但是在砸的过程中，沙袋裂开，于是三人混战。这时甲和乙又改回原来的计划，在用皮带勒 昏丙的过程中，甲为了确保丙被勒昏又加倍用力，被乙发觉后制止。两人随后取走财物，发 现丙还在昏迷状态，于是赶紧进行人工呼吸，但丙已死亡。借鉴于此，则为行为人认识到其行为可能违法，尽管其意志行为可能对于该违法可能性的行为持不希望态度，却仍然实施，表明其在“法律意义”上已经接受了该结果发生的态度，也具有了“法律意义”上的违法性认识了。(52)有点类似于德国刑法理论中的接受性过错。

五、刑法中违法性认识问题的阶层判断理论之建构

目前违法性认识必要说逐渐被多数学者认可，对于上述违法性认识存否问题之争涉及“公益”与“私权”之间如何抉择才能最大程度地实现二者的均衡，如何将不知法之风险在国家和个人之间进行重新配置避免其偏废的问题，皆因违法性认识必要说的兴起以及笔者上文提及二元判断标准的提出而解决。

规范违反性的成立以行为人具备遵守行为规范的能力为前提的。(53)陈璇：《注意义务的规范本质与判断标准》，载《法学研究》 2019年第1期。就具有违法性认识的行为人来说，行为人对其行为违法性具有认识，这就足以表明行为人在具有行为规范遵守能力的前提下可以避免其法益侵害之结果的发生，却故意违反相关行为规范，进而引发法益侵害结果的发生。但是，行为人以不具有违法性认识为借口而实施违法行为之时，行为人是在对行为的违法性不具有认知了解的情况下引起的法益侵害结果，其行为之时并不具备在行为规范指引之下避免法益侵害之能力。那么此时，在行为人有违法性认识的情况下对行为人进行结果归责并不违背责任原则，但是，如果行为人并无违法性认识，对其进行结果归责，中间就会缺失一环，在该种情况下，行为人并无违法性认识的情况下，其规范违反性的根据何在？学界目前存在多种方案，笔者拟对目前存在的较为主流的学说进行评析与质疑，并找出解决问题的最佳方案。

(一)刑事政策视野下的违法性认识错误问题

近年来随着刑事政策与刑法体系之融汇以及功能责任论的提出，有学者认为，无论是“违法性认识必要说”还是“违法性认识不要说”，二者之间对立过于极端，坚持其中任何一种学说将会是对另一种学说的偏废。为有效解决二者之间的极端对立，将刑事政策理论融入到违法性认识问题中作为一种折中有效的方案被提出，即“建立化解刑事政策与责任主义之间冲突的技术机制，并为司法实践提供切实可行的解决方案。”(54)车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015年第4期。此种方案对解决实践中处罚并没有违法性认识之情形与存在违法性认识问题相同处理这两种惩罚的统一性提出一种根据，这是一种通过错误的可避免性来达到刑事政策与责任主义之间的平衡，其将违法性认识错误可避免性之标准立足于既包含“罪过”，又包含“预防”的责任观念，此观点的提出有些类似于罗克辛教授和雅克布斯教授为代表的功能责任论，尽管二者对于功能责任论的结构有所不同，但是对于违法性认识错误问题的处理解决却又有异曲同工之处。罗克辛教授的功能责任论认为，“罪责和责任的区别，在禁止性错误中具有重大的意义；当放弃惩罚与刑法预防任务相一致时，这种错误就被看作是不可避免地。”(55)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第623页。即对于违法性认识错误问题之存在的处理难以实现一般预防，那么对于这种违法性认识错误就是不可避免的，从而排除归责。持此种观点的学者认为，在法定犯时代，在坚守责任原则之时，亦不可不顾刑事法律一般预防功能于治理社会任务中的作用，需要在二者之间找到平衡点。(56)车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载《清华法学》2015年第4期。如果放弃一般预防，则责任主义一家独大，导致人们对于法规范持漠视态度进而逃脱法规范之制裁，刑法的行为规制机能难以实现，法益保护更是无从谈起。

对于此种在刑事政策之下的违法性认识错误问题的处理和解决，笔者不敢苟同。将刑事政策一般预防之理念纳入违法性认识错误问题处理之中，涉及责任原则与刑法一般预防功能的冲突解决二者何者为先的问题。尽管前有“李斯特鸿沟”，而且目前刑法理论界对于刑法的解释结合刑事政策已经被广泛接受，然而不可忽视的是责任原则是保障公民自由的最后一道防线，是摆脱结果责任的刑法理论中的巨大进步，无论刑事政策如何都不能突破此一防线，如果此时因为刑事政策原因对其进行突破，那么又怎么能保证法律不会在其他领域对于这一保障自由之原则的责任原则进行突破呢？所以此处的坚守至关重要。如果在此作出突破，那么其突破的正当性又何在呢？“如果责任主义代表的是个人的道德权利，国家又怎能任意剥夺这种权利而使个人成为威慑的工具？”(57)劳东燕：《责任主义与违法性认识问题》，载《中国法学》2008年第3期。正如陈璇教授所言：“一旦某项宪法或者法律原则的确立本身就是为了防止国家以犯罪预防之名过度侵犯公民自由，那么该原则就成为刑事政策参与塑造刑法教义学时不可逾越的红线，是一般预防目的在刑法中施展拳脚时不得突破的条框。”(58)陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018年第5期。所以，对于将刑事政策因素融入违法性认识错误问题的刑法教义学解释不可避免存在有侵犯宪法所规定的人权之嫌，存在“宣示规范至上，牺牲个人尊严”的可能性。同时，对于责任原则之贯彻并不会有碍于实现犯罪预防，恰恰相反，反而对于犯罪预防的有效实现起到一定的推动作用。因为无论是一般预防还是特殊预防都离不开行为人对于法律之认同。对于实现一般预防之普通大众，其对于法规范之认同不能单靠国家强制力实施，同时也需要广大人民群众支持。如果社会成员对于自己的违法性认识缺失毫无过错之行为仅仅因为一般预防也会因此遭受法律处罚，那么，“规范自然就难以获得公民发自内心的信仰，”法规范在人民心目中的地位必将逐步丧失，其行为规制机能也难以有效运行，一般预防无从谈起。此外，从特殊预防角度来讲，如果行为人受到制裁并非因为他做了其认为值得谴责之事，其恐难对其刑罚心悦诚服，必然引发内心抵触的情绪，从而亦会影响其再社会化过程。(59)Vgl. Arthur Kaufmann(Fn.7), S.891.转引自陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018年第5期。所以，对于该学者提出的观点，笔者不敢苟同。

(二)自然犯与法定犯区别说

自然犯与法定犯区别说的观点认为，对于自然犯而言，因为其规范评价与传统的社会伦理道德的基本认知评价相一致，其对犯罪事实存在认识基本上就可以确定其存在着违法性认识。而对于法定犯则认为其是随着社会经济的发展而出现的不同于传统的社会伦理观念的犯罪，从行为表象并不能看出其为违法犯罪行为，只有结合具体的法规范才能作出进一步的判断。即自然犯不需要违法性认识，法定犯需要违法性认识。这种二分法之理论逻辑源于人们对于自然犯而言无须对于形式化法律规范作出了解即可知道其违法性，而对于法定犯而言必须结合形式化法律规范才能了解其行为的社会危害性，否则行为人对其行为的价值取向难以有准确认知。

尽管对于自然犯和法定犯之区分存在合理之处，但是，随着法定犯时代的到来，(60)参见储槐植：《要正视法定犯时代的到来》，载《检察日报》2007年6月1日，第3版。以社会伦理道德为支撑的自然犯的时代已成为过去，大量刑法领域的犯罪通过人民大众普通的社会伦理情感难以进行判断。随着社会不断进步，价值多元化，修法频率加快了对于法秩序认识的不稳定性：一方面对于“知法推定”之原则面临破产；另一方面对于单纯的自然犯与法定犯区别对待的学说观点也难以真正有效地解决多元价值观状态下的违法性认识错误问题，与现实相悖离。随着当今社会结构向专业化转变，社会分工越来越明确，对于工作要求门槛逐渐提升，相关行业的从业人员基本上都是具备本行业行为规范之认识，否则人难以在日益激烈的行业竞争中生存下去，此时要求行为人具有违法性认识并非难事。单纯二元的自然犯与法定犯区别说的观点已经难以适应时代发展的需求。

(三)“一般违法性认识—刑事违法性认识”阶层判断的理解与适用

针对上述学者观点难以解决违法性认识的相关问题，所以笔者于本节之中确立一种新的判断标准，即对一般违法性认识的判断回归“社会危害性理论”，同时借鉴故意犯和过失犯的区分标准，以“认识因素和意志因素为视角”对刑事违法性认识进行归责判断，为笔者本文“违法性认识二元论”之立场确定一套全新的阶层判断思路。

1.一般违法性认识的判断标准：社会危害性理论

(1)社会危害性判断标准的提出与适用。以社会危害性理论为出发点的一般违法性认识的判断标准，是对于上述自然犯与法定犯二元说的折中观点，同时也是对违法性认识不要说和违法性认识必要说进行折中的必然结论。在行为人对其行为的社会危害性具有具体认知的情况下，就可以判断出其对自身行为的违法性具有了明确的认识。该立场也得到了不少学者的支持。“行为人只要认识到自己行为的社会危害性，也就包含了认识其违法性。所谓认识到自己行为的社会危害性而不认识其违法性，实际上是不存在的。”(61)曾宪信：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第109页。“在我国刑法中，应当坚持违法性认识与社会危害性认识相一致的观点。社会危害性认识只不过是我国刑法使用的特定用语，其法理含义应当是指违法性认识。”(62)刘艳红、万桂荣：《论犯罪故意中的违法性认识 》，载《江海学刊》 2003年第5 期。这种将违法性认识折中于社会危害性认识的观点，有学者将其理解为对违法性认识中的“法”作前形式化的“规范”。(63)王志远：《在“公益”与“私权”之间：违法性认识问题再认识》，载《法学家》2015年第1期。

关于社会危害性认识与违法性认识之间的关系的问题，刘艳红教授的立足点乃是将犯罪故意的违法性认识区分为形式违法性认识和实质违法性认识，认为社会危害性认识乃是违法性认识的实质要素，将社会危害性与形式违法性立足于两个不同的层次进行论证，其将社会危害性定位于第一层次，将形式违法性定位于第二层次。第一层次体现的是最基本的是非观念，第二层次是在第一层次的基础上，抽离出哪些行为应当在法律上规定为犯罪的问题，即社会危害性的规范问题。(64)刘艳红、万桂荣：《论犯罪故意中的违法性认识》，载《江海学刊》 2003年第5 期。这一观点将社会危害性作为形式违法性的前提，进而认为行为人只要认识到了社会危害性，也就推定其认识到行为的形式违法性。对违法性认识问题相关的形式违法性认识的存在只能是期盼法律工作者(更何况对于一些法律问题法律工作者也难以给出确切的认识)，而对于普通公民只能要求其做到对于形式违法性之前提的社会危害性认识即可。犯罪的本质在于社会危害性，刑法不会将不具有社会危害性的行为纳入刑法规制范围之内，通过社会危害性认识判断违法性认识更为科学合理，违法性认识是社会危害性认识之本质特征的法律表现，二者难以截然分离，对行为的违法性认识不能从行为违法性本身出发，而应以社会危害性为根据。(65)陈磊：《违法性认识的疑义与辨析》，载赵秉志主编：《刑法论丛》2014年第4卷，法律出版社2015年版，第144页。刘明祥教授也认为，只要行为人对其自身实施的行为认定是危害社会的，无论其是否认识到其行为的刑法违反性，都属于认识到其行为与国家法律所不相容，就不应否定其违法性认识的存在。(66)刘明祥：《刑法中违法性认识的内容及判断》，载《法商研究》1999年第3期。笔者对于违法性认识错误问题立基于社会危害性认识作为判断标准的处理与刘艳红教授、刘明祥教授的观点不谋而合。但是，笔者与其形式违法和实质违法的解释立场不同，而是出于另外一种全新的法教义学方法，即立足于外行人和内行人之间的沟通，以行为之反价值性为媒介，从而在遵守责任原则的基础上对行为人是否存在违法性认识错误进行有效认定，进而既不违反责任原则，同时也能起到一般预防和特殊预防之效果。

对于行为人是否具有违法性认识判断的过程，其实也是一个归责的过程。归责并非仅仅单纯将行为人的行为与抽象的法律规范相对应，而是需要将行为规范化的同时将法律具体化，也即对违法性认识问题的判断，就是对行为人以一般人认识与抽象的法律规范之间不断对比交流的过程，然而这一对比交流并不存在直通车，需要二者之间具有一定的媒介也即具有有效沟通的条件，否则二者之间自说自话，难以实现有效交流，“言说者必须选择一个可领会的表达以便说者和听者能够相互理解。”(67)[德]哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社1988年版，第3页。众所周知，法律制定的过程乃是立法者将日常发生的具有社会危害性或者有损社会正常价值观念之行为经过层层抽象化和规范化，从而形成法律规范，尽管行为人对于这种抽象化和规范化的刑法规范难以熟知，但是行为人对于其行为的反价值性却应该是有所认知的，因为其源于生活。当然，有学者认为，法定犯时代到来下的刑法规范是根据社会政策、经济发展形势而产生的特殊的行为规范，对于某些刑法规范并没有明显的反价值性或者社会危害性之外表，笔者对此不敢苟同。以我国《刑法》第180条内幕交易、泄露内幕信息罪为例，尽管存在此种反价值性以及社会危害性并不明显的犯罪行为，但是不可否认的是，进行此种犯罪行为的人都是专业技术性人才，进入相关行业毕竟是经历过专门培训以及具有相关专业知识之人，否则难以与当今日益专业化，分工日益明显的社会结构项匹配，进而也难以生存下去，其很容易认识到其自身行为的社会危害性。因此，不能以此种行为之反价值性不明显，从而否定该种法定犯违法性认识可能之存在与普通大众价值观不符，也不会因为行为反价值性不明显而对犯罪嫌疑之人打击过严。该种反价值性既形塑着法律规范，又贴近行业人员的生活意识；一方面联结法律专业，另一方面，通往日常生活，将其作为联结行业人员与法律世界之桥梁具有相当程度之合理性。当然，我们也应该认识行为人对于社会危害性或者反价值性之认识都是作为判断行为人违法性认识之工具，当确定行为人存在违法性认识之时，就应当将行为人违法性认识优先考虑。即如果行为人认识到其行为违法，但是同时认为其行为不具有社会危害性，在这种情况下，就要直接考虑具有违法性认识，而非经由社会危害性进行违法性认识的判断。最具代表性的例子就是“大义灭亲”之行为，行为人认为其行为不但不具有社会危害性，反而符合社会伦理道德，在此种情况下，我们并不能否认其认识到其行为乃是为国家法律所不容许，那么其就不存在违法性认识错误，也就无须借助社会危害性或者反价值性这一贯通工具。同样的问题也可以解决用确信犯为由否定社会危害性理论的学者。(68)陈磊：《违法性认识理论的疑义与辨析》，载赵秉志主编：《刑法论丛》2014年第4卷，法律出版社2015年版，第150页。而且，在“大义灭亲”案件中，以不存在违法性认识为由否定其犯罪的成立，本身就是存在问题的，“社会危害性是依附于行为而存在的，大义灭亲只是行为动机，这种行为动机是不影响行为性质的，是否具有社会危害性认识还是取决于对行为性质的认识”。(69)陈兴良：《违法性认识研究》，载《法学家》2005年第4期。

(2)社会危害性判断标准的质疑与反质疑。首先，王志远教授在其文章中以偷税和避税为例，(70)王志远：《 在“公益”与“私权”之间：违法性认识问题再认识》，载《法学家》2015年第1期。认为行为人尽管认识到避税行为的社会危害性，但是并没有提及其违法性，以此来否定立足于社会危害性进行违法性认识判断的立场。在此，笔者需要讲的是，该论者表述过于片面，并没有立足于目前关于不法与责任相区分、客观先于主观判断之观点。违法性认识作为主观内容离不开客观判断之前提，对于前述行为人之避税行为于客观不法阶层即可排除，不会进入主观违法性判断的阶层。因此，该论者之观点有失偏颇。而且，笔者在此想要强调的是，社会危害性理论的提出，乃是在于当无法判断行为人是否具有一般违法性认识之时，作为工具使用，当行为人具有社会危害性认识就可以推定其具有违法性认识，避税行为并不存在无法判断违法性认识的问题，所以该种批驳并无说服力。

其次，柏浪涛教授从法规范的产生机制，对从社会危害性认识的立场判断违法性进行批驳。其认为法规范的评价优先于命令，要想告知行为如何作为，必先有评价基准，为此，立法者先是将具有社会危害性之行为，通过立法方式规定为评价规范，以此告知国民何为合法何为非法。一旦评价规范结束，就会进入命令规范的规制范围，即形式违法性的适用。其对于社会危害性和形式违法性之间的关系定位于必要关系，有后者就有前者，有前者未必会有后者。所以，回到此处社会危害性为中介进行形式违法性的判断就会造成逻辑矛盾，认识到社会危害性不一定会认识到形式违法性，因为刑法基于谦抑性原则并不会将所有的具有社会危害性的行为规定为犯罪。(71)参见柏浪涛：《违法性认识的属性之争：前提、逻辑与法律依据》，载《法律科学》2020年第6期。但是，笔者认为，此一推论虽然在逻辑上可以讲得通，但是，其对笔者之立场的出发点可能存在误读。笔者上文也讲到，立法者将具有反价值性的行为通过层层抽象形成法律规范，与柏浪涛教授的观点存在契合之处，但是，笔者是将社会危害性作为外行人的评价与抽象法律认识之间的直通车，作为存在违法性认识问题之时判断标准的一个参照系，否则，对于有无违法性认识的判读将无从下手。而柏浪涛教授从逻辑角度论证的观点尽管定位于必要关系看似讲得通，但是与笔者的社会危害性之判断标准并不在一个层面，其定位于逻辑层面，而笔者定位于事实判断层面，未在一个层面下的批判其意义不言自明。

再次，陈磊博士对于运用社会危害性理论说明违法性的观点也是持否定态度。他认为，罪刑法定要求明确性认知，社会危害性范围过大，认识到行为违反法律规范与违反伦理道德都是认识到社会危害性，却不一定认识到违法性。不管行为的实质危害有多大，只要法律没规定就不算违法。(72)参见陈磊：《违法性认识的疑义与辨析》，载赵秉志主编：《刑法论丛》2014年第4卷，法律出版社2015年版，第153页。对此，笔者认为，首先，具有实质危害性很大而法律没有规定的现实情况根本不存在；其次，笔者本文之立场在于将社会危害性作为行为人违法性认识存在的判断标准，并非评判社会危害性本身，一旦运用社会危害性理论之处，就是行为人对其行为存在违法性认识的问题了，笔者的出发点与陈磊博士的出发点不同，而且运用社会危害性理论判断违法性认识并不会违反罪刑法定原则，反而更有利于罪刑法定原则(行为规范指引功能)的贯彻与实施。而且陈磊博士的观点存在前后不一，前面否定社会危害性认识的观点，后边有又从社会意义角度证明违法性认识的存在，提出社会危害性与违法性认识择一说的立场。(73)参见陈磊：《违法性认识的疑义与辨析》，载赵秉志主编：《刑法论丛》2014年第4卷，法律出版社2015年版，第154、157-156页。

最后，有观点以正当防卫为出发点，从阶层理论的判断逻辑出发批驳社会危害性作为违法性认识的判断理论。其认为，如果依上所述，通过正当防卫杀人行为就会从一开始认为其不具有构成要件符合性，因为其认识到他的行为并没有所谓的社会危害性，进而难以进入违法性认识判断的层面，那么违法性阶层是否存在就会成为争议，进而打破了目前较为流行的三阶层判断逻辑。但是，笔者在此需要说明的是，正当防卫不涉及违法性认识问题，其并不存在违法性认识错误的问题，类似于上述笔者提到的对于“大义灭亲”行为的论证，而笔者的社会危害性的标准的提出仅在于解决当涉及违法性认识判断不足之时的通车标准，如果没有此种问题的存在，就不会涉及社会危害性理论，也不会改变三阶层构造的问题。

2.刑事违法性认识的判断标准：认识因素与意志因素相结合

根据行为人具有社会危害性认识从而判断出其具有一般违法性认识之后，就会进入责任阶段的刑事违法性认识的判断，对于有些犯罪，其刑事违法性与一般违法性的区分仅在于其程度上的差别，罪量要素多是基于刑事政策或者社会经济发展水平，该种认识多为客观超过要素，不需要认识，或者只需要大概认识，以此为不具有刑事违法性认识的可能性为由出罪难以使人信服。此外，对于某些犯罪，行为人认识到其行为具有一般违法性之后，对于刑事违法性认识存疑或者说没有认识到其刑事违法性，在这种情况下应该如何处理呢？

通常认为，具备刑事违法性认识的行为人对其刑事违法性具有明确认识，其反规范态度明显，我们无须借助任何环节即可证明其规范违反性，但是对于某些犯罪，存在一般违法性认识，却缺乏刑事违法性认识的行为，其是在缺乏刑事违法性认识的前提下，无意间触犯了刑法，引起了刑法保护的法益侵害，在此时，对其追究刑事责任的归责链条上就会存在一个空缺，在此情况下应如何处理呢？我们知道，刑法不仅要求公民必须保证自己在现实具备规范遵守能力的情况下避免违反规范，而且还要求公民应当保证自身具有为遵守规范所必要的能力，防止其出现不当的下降。(74)参见陈璇：《标准人的心素与注意义务的边界——与“杨存贵交通肇事案” 二审裁定书展开的学术对话》，载《清华法学》2020年第6期。虽然说行为人于行为之时，不具有刑事违法性认识的可能性，但是，其对于陷入这种刑事违法性认识错误具有过错，如果行为人于行为当时采用必要的措施如咨询或者查询义务，就会避免此种刑事违法性认识错误，从而对自己行为的刑事违法性存在明确的认知，那么，行为人因未履行相关的义务而导致其对刑事违法性缺乏明确的认知，对其行为的归责链条的空缺就会因此而填补，不会由此而违反责任原则。其实，违法性认识的缺失和过失犯注意义务的缺失类型相似，正如陈磊博士所言，“过失通常被认为是由于不注意而没有认识犯罪事实，但是，更确切地说 ，过失是应该意识到行为的违法而没有意识”。(75)陈磊：《违法性认识的疑义与辨析》，载赵秉志主编：《刑法论丛》2014年第4卷，第151页。因此，我们对于刑事违法性认识可能性的判断可以借鉴过失犯的判断思路，从认识因素和意志因素两角度进行判断。如果行为人对其行为的违法性存疑，就说明其具有违法性认识主观认知的认识因素，同时，是否履行咨询义务，则是判断其违法性认识主观认知的意志因素的标准，进而展现出其对规范违反的容忍抑或排斥之态度。(76)参见王俊：《法定犯时代下违法性认识的立场转换》，载《现代法学》2020年第6期。而意志因素，是其是否尽到具有刑事违法性认识的关键，一旦确定行为人具有一般违法性认识之后，基本也可推定其具有刑事违法认识或者说具有了阻却其继续进行法益侵害行为的规范，所以，意志因素，即是否履行了咨询义务则是其存在刑事违法性认识的关键。如果行为人对其行为的刑事违法性存疑，并未履行咨询义务，导致其未认识到其行为的刑事违法性，那么其就具有刑事违法性的认识可能，就不能于责任阶段出罪。如果行为人存在刑事不法怀疑，已经履行了咨询义务，那么其从不法怀疑状态的认识因素到容忍规范违反的意志之间就会因此义务履行之行为而遭受破坏，其刑事违法性认识可能性就可因其缺失而不存在，进而免责，排除犯罪的成立。

大部分犯罪嫌疑人因为具有一般违法性认识，而没有刑事违法性认识而未出罪也是因为其在对刑事违法性存疑之时，未履行相关咨询义务，而导致其在具有刑事违法性认识可能的情况下入罪，只能根据其刑事违法性认识可能的大小于量刑之时予以考量，但是无法作出罪处理。笔者需要在此说明的是，之所以刑事违法性认识可能性判断标准不同于上述笔者立足于一般违法性认识可能性判断标准的原因在于，一般违法性认识不同于刑事违法性认识，一般违法性认识可基于社会危害性理论作出判断，但是我国刑法并非将所有的具有社会危害性的行为都纳入刑事法律处罚范围，所以，认识到社会危害性只能认识到一般违法性，但却未必认识到刑事违法性，所以将刑事违法性的判断从认识因素和意志因素的角度考察与上述笔者关于一般违法性认识立足于社会危害性的判断标准不一致并不矛盾。

结 语

“天津大妈赵春华摆射击摊获刑案件”“大学生掏鸟窝被判刑案件”“村民逮蛤蟆被判刑案件”“王力军非法经营案件”等刑事案件的出现，折射出违法性认识问题对我国刑法理论的挑战在近几年日益严重，对于此类案件的刑法教义学问题的精细化研究和判断便成为学术研究的香饽饽。尽管上述案件已经过去多年，但是，其背后蕴含的涉违法性认识的理论问题在刑法教义学层面却一直没有一个较为清晰的认识，因此，本文在对各种理论争点进行梳理的基础上，立足于故意理论下的社会危害性之立场，借鉴过失犯中事实性认知的判断思路，为违法性认识的判断提供一个可供实务运用的阶层判断标准，以期待指导司法实践，有效兼顾责任原则与预防政策。