论监察证据审查判断规则的类型化建构

王 译

引 言

我国三大诉讼在证据类型、证明责任与证据审查判断标准等方面已具备规范上的相对独立性。在司法解释效力层级的规范中，最高人民法院在2019年修订了《民事诉讼证据的若干规定》，并未同步涉及刑事证据规则的调整。由此可知，在纠纷性质有别的诉讼程序中证据规则也同样具备了适用上的相对独立性。因监察体制改革创制了特殊的监察调查活动，其具备了“纪法衔接，法法贯通”的特征。因此，监察机关在收集证据的过程中不可避免地遇到了证据规则适用的问题。当监察证据进入刑事审判程序时，由《监察法》第33条可知，监察机关在收集、固定、审查和运用证据时，应准用刑事诉讼证据的相关规定。同样，2021年由国家监委颁布的《监察法实施条例》，从第59条至60条分别规定了监察证据的类型、特征与使用要求。并且，初步界定了职务违法案件与职务犯罪案件之间“证据确凿”和“证据确实、充分”的条件差异。(1)职务违法案件调查终结的“证据确凿”标准主要体现为“所认定事实清晰且令人信服”，职务犯罪案件调查终结的“证据确实、充分”标准主要体现为“对所认定事实已排除合理怀疑”。因此，现有立法的指向体现在监察证据与刑事证据从标准设定上具备的高度统一特征。

然而，党内监督执纪“四种形态”可以因案件性质和案情进展发生变化，此时应如何应对监察证据在不同阶段中的属性？有学者提出，监察证据既可以通过党纪审查调查形成，也可由职务违法和职务犯罪的监察调查活动形成。因而，监察证据同时具有政党纪律性、类国家行为性和诉讼性的属性，并能同时成为党纪处分、政务处置与刑事裁判的依据。(2)参见朱德宏：《监察证据的属性及其刑事司法判断》，载《重庆大学学报(社会科学版)》2021年第6期。另有学者提出，监察机关内部调查部门统一行使对于违纪、职务违法和职务犯罪的调查权，存在三类案件的证据(明)标准差异。为避免监察证据“零门槛”进入刑事诉讼，有必要确立违纪、职务违法与职务犯罪的二元调查程序。(3)参见谢佑平、申育冰：《论监察调查三类案件的证据(明)标准及其程序衔接》，载《河北法学》2021年第11期。还有学者从非法证据排除规则层面认为，《监察法》“对标”刑事证据明确了监察调查中的非法证据排除情形，形式上实现了“监审一体化”的效果。但从法理上不仅有违监察规律，也违反程序分离原则。(4)参见张硕：《监察案件非法证据排除制度体系：法理解构与实践路径》，载《政法论坛》2020年第6期。

由学界形成的普遍共识可知，监察调查活动横跨违纪、职务违法和职务犯罪三类情形，因而监察证据标准存在设定单一与适用混同的问题。当前，作为监察法规的《监察法实施条例》细化了《监察法》中调查证据的“二元”证明条件。但在证据取得方式和认定效果上，《监察法实施条例》并未明确监察调查“二元”模式的程序分离界限，也难以从逻辑上厘清“无法排除矛盾”与“排除一切合理怀疑”之间的差别，遑论二者证明标准的界限差异。(5)参见秦前红主编：《〈中华人民共和国监察法实施条例〉解读与适用》，法律出版社2021年版，第96页。因此，未来立法立规仍应以区分监察职务案件调查程序的性质为前提，着重考量监察证据规则类型化建构的具体实施路径，从而方能有效回应程序效果“二元”分流的实然现状。针对参照刑事证据标准设立的现有监察证据体系而言，实然的职务违法与职务犯罪调查程序分野是监察证据类型化建构的基本前提。本文以监察调查活动为研究对象，明确监察证据审查判断中“入罪”和“出罪”的差异化证明标准，重点从学理上探讨梯度证明标准对监察证据类型化建构的必要性，以期为未来监察立法调整完善相应证据规则提供学理参考。

一、监察证据审查判断规则的法理观照与规范基础

监察证据审查判断的目的主要体现为排除调查活动中可能产生的非法证据，从传统的大陆法系比较立法考量，这包括两个层面的内涵：其一，排除监察机关通过非法手段取得的证据；其二，合法监察证据进入庭审后应排除不得使用的证据。(6)参考《德国刑事诉讼法》中的“证据禁止”规定，包括证据取得禁止与证据使用禁止。参见[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》(第21版)，吴丽淇译，法律出版社2004年版，第212-214页。本文所指监察证据审查判断的类型化建构应明确不同程序阶段的第一道审查判断标准，主要是第一种情形。

(一)监察证据审查判断规则的法理观照

比较英美法中的非法证据排除规则，其肇始于美国联邦《宪法第四修正案》。20 世纪60年代初，美国联邦最高法院沃伦大法官倡导了正当程序革命。在实践中，正当程序革命对治理警察违法取证、保障程序正义，发挥了至关重要的作用。因保障庭审的实质正义，正当程序在世界范围内被广泛吸收借鉴。(7)参见杨宇冠：《非法证据排除规则及其在中国确立问题研究》，载《比较法研究》2010年第3期。比较大陆法系的证据规则，《德国刑事诉讼法》对不同的证明对象采取了差别化的证据评价标准。即在严格证明与自由证明的差异标准立场上，实行了证据禁止规定。证据禁止规定内容上包括了举证禁止与证据使用禁止的双重内涵。举证禁止是举证方法上的禁止，又称作证据取得禁止，是指为了规范证据取得方法，而由法律明确侦查主体不应单纯地追求事实真相，从而忽视了证据收集方法的法定性。证据使用禁止的设定是为了确定进入法庭证据的证明力。证据使用禁止有别于举证禁止之处表现在，某一项证据即使符合了法定取证规范，但法官应根据更大的利益保护，诸如国家安全、家庭伦理、公民财产所有权等，否认该类合法证据的证据能力。同时，证据使用禁止还应注重证据取得合法时的证据评价独立性。即在非法侵害手段基础上再次取得的合法证据，同样不具备证据能力。这与英美法上的“毒树之果”规则殊途同归。(8)参见[德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法上册(第21版)》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第212-224页；艾明：《论我国刑事诉讼中的证据使用禁止》，载《现代法学》2015年第5期；秦策、顾君：《德国刑事诉讼中的证据禁止：理论、规则与司法技术》，载《法制现代化研究》2004年第9卷，第392-406页。

不论是英美法的非法证据排除规则，还是大陆法的证据禁止规定，二者设定的目的都是为了保障庭审前的证据，只有在经由公诉方审查后方能具备进入法庭的证据资格(证据能力)，从而避免刑事侦查/监察调查证据存在资格欠缺。此部分欠缺证据能力的证据若进入法庭被作为定案证据使用时，从英美法证据规则层面已经违反了证据的可采性要求。对照我国《刑事诉讼法》规定，当侦查机关取证手段、取证主体以及证据种类不符合法定要求，对无证据能力的证据转换为合法证据时，应适用非法证据排除规则。按照证据“转化”的效果，对于未依法定方法取得的证据、由法定主体以外的其他主体取得的证据以及不符合法定种类的证据，都需要经过证据转化程序方可获得相应的证据能力。(9)参见万毅：《证据“转化”规则批判》，载《政治与法律》2011年第1期。

(二)监察证据审查判断规则的规范基础

监察证据移送审查起诉后，从程序性质的转换可知应以证据转化作为“法法”衔接的前提。检察机关对监察证据转化行使必要的审查判断职责，不仅表现为审查移送证据的证据能力，还应包括对监察调查阶段是否合理适用非法证据排除规则进行审查。2017年两高三部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(简称为《严格排非规定》)，对早先的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(简称为《排非规定》)《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(简称为《死刑案件证据规定》)以及《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》(简称为《防范错案意见》)当中不同种类的证据排除情形作了更为具体的要求。未来立法对监察证据排除规则的建构，尤其是涉及职务犯罪调查情形的，更应结合刑事司法解释中的具体情形予以完善。

监察证据的审查判断主体并非仅指检察机关，法院在法庭审理中通过法庭调查不仅应实现对起诉证据的证据能力审查，而且还应对进入法庭审理的监察证据是否允许使用进行审查。作为非法取证排除规则的延伸，此种审查兼顾了证据使用的特殊场景而成为监察证据衔接刑事诉讼的第二道审查程序。在移送审查起诉期间，监察证据的审查判断不仅涉及非法证据排除规则的内涵与外延，还涉及形式审查与实质审查之间的标准界定。《检察院组织法》第20条列举了检察机关的各项基本职能，其中审查起诉作为刑事检察职能在正式提起公诉前担负了证据审查的重要功能。审查起诉将不具备证据能力的证据材料通过审前程序预先排除，或者退回监察机关补充调查后再予审查判断。监察机关在取证过程中的非法证据表现形态，并未涉及不按照法定程序以及违背取证对象意愿的取证情形。但笔者认为，此二者属包容而非并列关系，违背自由意志所作的虚假陈述甚至刑讯逼供，均可作为未按照法定程序的取证行为对待。(10)参见程衍：《中国特色独立监察程序下非法证据排除规则的制度建构》，载《南京大学学报(哲学·人文社会·社会科学)》2019年第2期。

二、监察证据审查判断规则类型化建构的制度功能

基于监察调查程序启动原因的差异可形成梯度的职务违法和职务犯罪证据规则体系。这是为了界分职务违法调查与职务犯罪调查程序当中蕴含的不同法律关系。有学者提出，监察改革对职务违法与职务犯罪调查活动采取了“一元模式”，适用几近相同的程序规范。不加区别地混同适用刑事证据规则可以诱发权力滥用、侵害被调查人权利的后果。回归程序“二元模式”虽无实践可能，但存在学理探讨的必要。(11)谢小剑：《职务违法与职务犯罪监察调查程序“相对二元化模式”提倡》，载《法商研究》2021年第5期。在同一调查程序中，因涉及职务违法到职务犯罪的程序衔接转换，此可避免同类型的证据在未经审查时被直接认定和使用的问题。因此，监察证据审查判断规则的类型化建构可涵盖三方面制度功能。

(一)区分不同类别调查活动中监察取证行为的性质

根据案件所涉纠纷的不同性质，监察证据规则的类型化建构可对刑事诉讼中不同阶段的证据审查产生不同影响。以“行政证据”为例，尽管《刑事诉讼法》第54条规定了行政证据作为刑事证据使用的基本类型，但并不意味着此类证据衔接的情形符合常态。行政机关在执法与办案过程中，收集证据类型仅限于物证、书证、视听资料与电子证据，而未涵盖刑事证据全部类型，例如鉴定意见、证人证言、勘验笔录等。行政证据在作为刑事诉讼证据使用时，应经过法庭的证据调查阶段。在证据收集的合法性层面，审查主体应为法院而非行政机关。但是，根据《监察法实施条例》第68条的规定，物证、书证、视听资料、电子数据，勘验、检查等笔录，以及鉴定意见等证据材料均可作为刑事证据使用。由此，监察案件办案人员应明确监察证据作为刑事证据使用的范围。

(二)避免监察证据使用中的“双重危险”

监察机关办理职务案件过程中，基于同种纠纷性质的程序，不能直接改变前期收集证据的使用效果。基于同种法律关系，调查程序在性质发生变更，不改变原有证据属性时，容许部分证据具备刑事诉讼法上的证据能力并无可厚非。当前监察立法中存在的问题是，不区分监察调查程序性质而适用相同的证据标准。基于职务违法与职务犯罪调查纠纷性质上差别，在证据收集行为合法性认定的主体、范围与效果上不应混淆。即使是同一调查事由和同一调查对象，由违法调查转换至犯罪调查时，同种证据能否在后续调查阶段继续作为起诉证据使用？再者被调查人前期接受监察处置的证据能否作为职务犯罪的依据？由一事不二罚的处刑原则可知，监察机关仅能在发现新的犯罪事实有必要追究职务违法被调查人刑事责任时，方可重新启动职务犯罪调查程序。

比较《日本刑事诉讼法》当借鉴英美法上的“禁止双重处罚”或者“禁止双重危险”的规定，这作为宪法性原则的反映，可从程序效果上避免了重复起诉证据作为处罚依据而被再次使用。(12)参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(下卷·新版)，张凌译，中国人民大学出版社2007年版，第157页。我国《刑事诉讼法》第54条的立法意图是为解决行政证据不可重复收集的弊病。(13)参见练育强：《行刑衔接视野下的一事不再罚原则反思》，载《政治与法律》2017年第3期。行政证据衔接刑事证据过程中，行政证据也并不必然具备刑事诉讼证据资格，这应以适合的司法审查程序为前提。在尊重刑事证据审查判断规则基础上，监察证据的认定应避免前期重复收集的证据未经审查时被二次认定，若要成为定案依据则必然经过证据调查程序。(14)参见汪海燕等：《刑事诉讼法解释研究》，中国政法大学出版社2017年版，第172页。

(三)明确“入罪”与“出罪”的证明标准界限

在刑事诉讼中，待证事实在证据调查中存在着严格证明与自由证明的标准界分。此刑事诉讼法上意义有别于非刑罚化的违法调查处置。由德国引入刑事诉讼法概念的“严格证明”与“自由证明”(Strengbeweisu. Freibeweis)，目的是限制自由心证。在严格证明对象范围中，通常以日本刑法理论中的“三阶层递进论”为依托，就犯罪构成要件符合的事实、违法事实与有责事实提出证据，从判断规则上应侧重于法定事实的证据裁判规则。(15)参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(下卷·新版)，张凌译，中国人民大学出版社2007年版，第6、13页。犯罪事实的认定应恪守严格证明标准，这是出于证明刑罚加重减免事由和处罚条件的双重考量。因此，该类事实可作为决定处断刑范围或者是否应当予以刑事处罚的依据。(16)参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(下卷·新版)，张凌译，中国人民大学出版社2007年版，第23页。在不以刑罚评价作为后果的职务违法调查程序中，从证明程度方面考量，职务违法行为应当达到的标准有别于“客观真实”“确信无疑”乃至“排除合理怀疑”的刑事证明标准。(17)源于苏联立法模式中的“客观真实”标准在后来的证明标准学说发展中不断受到质疑，其因混淆了“诉讼真实” “法律真实”以及“庭审真实”之间的界限，将未进入诉讼的事实作为裁判依据对待。参见陈卫东：《反思与建构：刑事证据的中国问题研究》，中国人民大学出版社2015年版，第271页。在民事和行政诉讼中，一般情形下仅须达到“证据优越的证明”即为已足，这显然有别于“印证证明模式”。(18)我国刑事司法解释对对单个证据的证据力(证明力)作出了限制，我国的刑事诉讼证明模式并非属于传统的自由心证原则。从立法已承认的口供补强证据规则中可知，其应为带有法定证据主义色彩的特殊自由心证规则。参见龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，载《法学研究》2004年第2期；陈瑞华：《刑事证据法的理论问题(第二版)》，法律出版社2018年版，第77页。此种证明要求存在的例外是，仅在要求高确定性前提下，可不通过证据排除的标准设定，而是采取正面表述作为补充替代。这在实务中往往还体现在，当被告方负举证责任时，一般应低于起诉方举证责任要求。(19)参照纽约州刑法典第2500条内容，被告方负举证责任时可适用证明度较低的“证据优越”公式。参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(下卷·新版)，张凌译，中国人民大学出版社2007年版，第22-25页。

据此可知，在不同性质的监察调查程序中，即便针对同一调查对象，设立差异化的证据规则并非为了降低职务犯罪调查的程序门槛，而是为将非刑罚化的监察处置证据从纠纷性质上排除在刑事证据规则之外。基于内部分工原则，监察机关应当遵循审查调查的程序制约关系。从监察初查直至调查终结前，监察机关内部即可先行就监察证据收集行为从客观性、合法性和关联性等方面进行审查认定。(20)从纠纷性质的视角观察，检察机关提前介入职务调查程序因不具备移送审查起诉可能，评价证据收集的合法性在此种情形下显得于法无据，仅可从行政复议的视角探讨监察复核、申诉救济的可能。然而，对于职务犯罪调查的提前介入却能从《检察院组织法》第21条第2项中寻找依据。

三、监察证据审查判断模式的实然分野

依照《监察法》第33条第2款可知，监察证据进入刑事诉讼程序后，非法证据排除规则适用的法定程序不仅包括了监察调查程序，还包括了刑事审查起诉程序。由此，监察证据审查判断规则须以承认职务违法与职务犯罪程序之间性质有别为前提，二者相互衔接形成的不同证据审查模式实际上体现了形式审查与实质审查上的理念分野。

(一)实践中的形式审查模式

形式审查模式意味着，检察机关对移送审查起诉的监察证据认定与监察机关自身的审核部门审查证据标准保持了同步。这是因为，当立法回避了监察调查期间由第三方主体提前介入取证的情形，这就导致了其他主体在被调查人羁押期间无法对监察取证行为的合法性予以监督。此时，检察机关经由“商请”提前介入职务犯罪案件的调查过程中，在职务犯罪调查终结前欠缺对取证行为的程序制约。

1.“形式审查模式”的成因

审查起诉期间，检察机关除了将案件退回补充调查或自行侦查外，难以从移送前的证据审查标准考量证据取得的合法性，因而缺失必要的证据筛查与监督机制。比较日本刑事诉讼法当中的庭前证据开示制度，这虽然不能限制进入法庭的证据资格，但是也体现了为侦查机关移送证据的证据关联性审查。鉴于我国并未规定证据开示，监察立法也无法从此当中获知可供借鉴之处。早在2016年“两高三部”发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》要求法院重视庭前准备程序。而从2017年最高人民法院发布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》可知，法院可以通过庭前会议实现被告人及其辩护人申请排除非法证据的程序效果。在庭前准备程序当中，这实际上反映了控辩双方的证据开示要求。此即表明，我国庭前的证据开示制度在某种程度上借鉴的域外的庭前会议制度。庭前会议可作为控辩双方平衡诉讼关系的纽带，达到限缩争点提高诉讼效率的目的。(21)证据开示制度可作为“对精准判决至关重要之事实进行揭露的一种工具”，但这也同时属于“一种能够给相对方造成巨大与不合理费用的武器”，这从而使得证据开示从效果上产生了迫使和解的杠杆作用。See Walbolt, Sylvia H.; Lange, Joseph H. Jr. Original Proceedings, Writ Large, Florida Bar Journal, Vol. 83, Issue 9 (October 2009), pp. 38-42.

正是因为国家监察体制改革剥离了检察机关大部分的职务犯罪侦查权，因此检察机关立足于公诉职能强化了法律监督的中立性。但根据刑事追诉的法定义务可知，检察机关履行审查逮捕职能的过程中，仍具备了较为明显的行政审查色彩。这表现在，检察机关对职务犯罪案件审查起诉的过程中，难以通过建构两造对立的听证程序实现居中裁判的效果。这也就意味着，检察机关对监察调查结果难以同时接纳监察机关与犯罪嫌疑人、辩护人两方的意见。(22)参见陈瑞华：《刑事证据法的理论问题》，法律出版社2018年版，第180页。从实效上可知，检察机关对存在证据能力瑕疵的证据材料仅予形式审查，不仅囿于紧张的审查时限要求，而且从证明义务标准的设定层面具备了客观原因。比较我国台湾地区检察机关证明义务中的“合理可疑”标准，实际上在“负形式的举证责任”中已经架空了对起诉门槛的筛漏功能，这不可避免地导致了检察机关易将侦查移送证据作为起诉标准从而引发滥诉。(23)参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第173-174页。基于监察权在新型国家权力架构中的特殊地位与监督实效，检察机关通过形式审查的方式既可避免不同主体之间的权力博弈，又可确保程序推进符合诉讼效率价值。但是，当检察机关对监察移送证据适用瑕疵补正规则时，同时还应考虑该证据是否符合证据排除情形。对于此种情形，监察机关在形式审查模式中应当从内部程序管控的角度明确证据移送前的审查效果，因移送司法标志着职务犯罪调查程序从性质上已经转变为刑事诉讼。

2.“形式审查模式”的表现

当前，现行立法中的行政证据转化机制，从实然运行层面已经体现出形式审查的特点。这在职务违法证据转换为职务犯罪证据过程中，已经形成了比较参照。而在以往的行政执法程序中，对于行政证据经过刑事立案进入到侦查阶段时，此部分证据应由侦查机关重新制作，从范围上涵盖了搜查、扣押、调取、检查以及勘验等一系列行政执法活动。尽管重新制作可减损刑事司法机关的办案效率，但体现了证据审查标准上的不同要求。(24)参见陈瑞华：《刑事证据法的理论问题》，法律出版社2018年版，第301页。2018年修订的《刑事诉讼法》第54条确立了行政证据可直接作为刑事证据使用。这涉及行政执法中的实物证据连同相关的口供笔录，经书面记载可一并作为犯罪事实的指控证据予以直接认定。问题在于，这是否蕴含了职务违法证据同样可作刑事证据直接使用的逻辑。笔者认为，公安机关在行政执法与刑事侦查两种程序当中享有二元权力的转换衔接决定权，这为学界诟病已久。在司法实践中，行政执法证据衔接起诉证据时，证据能力的认定往往应通过法庭调查确认其证据能力。行政证据的直接认定规定看似提升了刑事审查起诉效率，但未达到刑事证明标准时此种直接作为刑事证据使用的处理方式能否真正起到加快办案进度的效果？从“案—件比”角度衡量办案质量，此种证据认定在证明标准上的衔接不统一，显然不足以反映刑事诉讼的证明要求。而此种证明要求在客观要素的判定上，仅按照直接认定的处理方式不仅可造成案件退补的几率大为增加，而且并未避免诉讼迟延的情形。

在国家监察体制改革以前，有学者提到了关于纪检监察证据的重新制作的规定，这可从2010年《办理死刑证据规定》与《排除非法证据规定》中寻根溯源。早在1999年12月，某省政法委员会就纪检材料能否作为刑事证据使用召开了专题会议。在会议纪要中的第1条即已明确，在党纪部门办理的违纪违法案件中，涉及“调查笔录部分”应由司法机关重新制作。(25)2012年《刑事诉讼法》修订以前，根据“两高”关于刑事证据的司法解释，从理论上对“重新制作”存在着三种理解：第一，纪检证据不能作为刑事证据使用；第二，调查笔录可经刑事司法机关重新制作形成刑事证据；第三，基于部分证据固定上的困难而存在重新制作不能时，可经刑事司法机关“查证属实”作为刑事证据使用。对此，笔者认为该第二种、第三种理解可为监察违法证据衔接刑事证据规则之完善提供参考。参见陈卫东：《反思与建构：刑事证据的中国问题研究》，中国人民大学出版社2015年版，第26-28页。然而，自2012年《刑事诉讼法》修订后至2018年《监察法》实施，对于由刑事司法机关以外主体收集的证据，“重新制作”的规定可因“行政证据直接作为刑事证据使用”条款的确立而不复存在。监察机关的职务违法与职务犯罪证据若参照行政执法证据的“直接使用”条款，那么在移送审查起诉时原本应重新制作的证据类型，可不再经过审查而直接成为刑事证据。因此，刑事审查起诉阶段检察机关应当从证据能力的司法审查视角贯彻监察证据的实质审查模式，这可将现有的非法证据排除规则从“监—检”程序衔接的层面落到实处，避免监察证据在转为刑事证据欠缺全面客观的审查而造成冤假错案。

(二)以检察官客观义务为基础的实质审查模式

由检察官客观义务理论的内涵可知，贯彻实质审查模式是从刑事诉讼程序运行的阶段视角作出的立法考量，这体现了检察官在证据审查中的实质义务，反映了只有符合证据能力评价标准的证据材料才能进入法庭审理阶段。诚如学者所言，检察官客观义务是一种证据义务。证据收集和运用的全过程都可受制于检察官客观义务的潜移默化影响。法院对于检察官起诉证据的审查应经过严格的法庭调查(证据调查)程序，即证据资料是否具备证据能力和证明力，须建立在法定的证据调查方法要求。作为“诉—审”二阶共通的证据资料，法官也应当在审查起诉期间及早明确证据能力。(26)大陆法系法定证据方法之规制涵盖我国绝大多数证据种类，而在个别特殊调查程序中诸如证人具结宣誓义务则须通过直接原则呈现在共通的证据使用规则之内。参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第93页。我国司法实践中，证据审查判断与运用的具体规定散见于司法解释之中，这难以从检察官客观义务层面明确检察机关在证据审查方面的实质审查职责。(27)参见胡常龙：《证据法学视域中的检察官客观义务》，载《政法论坛》2009年第2期。从“法律守护人”角色进行考察，比较普通刑事犯罪中警察作为侦查主体的身份，即使犯罪嫌疑人、被告人触犯刑法，检察机关亦应超越控方立场，对其犯罪事实与证据应承担客观公正的审查职责。(28)参见林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第20-26页。从形式审查模式中证明标准降低的问题发现，要求检察官承担相应的证明负担，是为了避免在降低起诉门槛过程中遭受程序不利益的效果。而若要达到 “有罪判决”的程序效果，则应当勿枉勿纵地达到事实探明的真相，防止法官在法庭调查时无限扩大依职权调查的证据范围从而导致诉讼迟延。同时，检察官对证据调查职责体现在立法应当适切地贯彻检察官庭前证据审查中的证明辅助义务。(29)我国大陆地区因鲜见刑事诉讼中的起诉驳回，因而在证据实质审查要求上往往欠缺了对程序不利益负担的立法规制。我国台湾地区在刑事诉讼的举证责任分担上，存在着传统见解上的检察官“形式举证责任”与法官“实质举证责任”的分野。参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第179-183页；黄东熊：《刑事诉讼法论》，三民书局1995年版，第373-376页；陈朴生：《刑事诉讼法实务》，三民书局1996年版，第220-223页。基于职务犯罪调查移送的证据从审查判断规则上，也应与侦查机关移送审查起诉证据保持必要的同步。由此，实质审查模式应集中地体现为庭前的证据排查程序，其内容具体有以下两个方面：

1.对监察移送的证据是否符合审查批准逮捕条件进行实质审查

就检察机关在监察调查终结后，移送审查起诉时应予“先行拘留”，这涉及监察措施与刑事强制措施的衔接，此处还涉及监察移送证据能否符合逮捕条件的问题。笔者认为，按照前述程序衔接逻辑，监察证据移送后若要转为刑事证据则必须经过实质审查。其理由在于，检察机关将监察措施变更为强制措施时，“先行拘留”标准与“逮捕”的标准存在明显的证明标准界限，这在实践中有必要进行区分。在一般刑事案件中，检察机关对不符合逮捕条件的犯罪案件享有变更强制措施的权力。而“监—检”审查起诉衔接中的“先行拘留”，实际上是对监察机关适用留置的合法性与正当性进行了认可，在转为刑事诉讼程序后通过强制措施的变更对其予以确认。比较“逮捕”与“拘留”的适用条件，日本刑事诉讼法要求“逮捕”的审查应满足侦查移送证据的实质审查要求。在贯彻以审判为中心的庭审实质化理念背景下，起诉后原侦查机关再行侦查职能从原则上不被允许。但2016年日本刑事司法改革引入了英美法上的“微罪处分”，此时若存在“侦查的需要”可突破此类原则的限制，这是为了补充犯罪嫌疑人讯问证据的不足。检察官据此依照“起诉裁量主义”作出不起诉决定，可产生终结刑事诉讼程序的效果。(30)参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第189-190页。由此，检察机关认为，监察移送证据经审查后不符合逮捕条件，或退回补充调查仍未达到逮捕条件后，应作出不起诉的决定。而若要将“先行拘留”变更为“逮捕”时，对进入刑事诉讼程序后强制措施变更的审查，也应建立在符合强制措施适用标准的证据审查基础之上。

2.对监察移送证据是否符合审查起诉条件作实质审查。

这体现为检察机关在进入法庭审理程序以前，对监察移送证据是否具备证据能力作实质审查的要求。通过监察移送证据的实质审查判断，可保障被调查人在刑事诉讼阶段的基本权利，并遵循疑罪从无的司法逻辑。同时，检察机关还可对监察机关不合法的取证行为和证据材料作无效宣告，以实现庭前的非法证据排除功能。检察机关对于已经移送的监察职务犯罪案件，符合退回监察机关补充调查与自行侦查的情形适用上应有严格限制，这涉及了我国审判政策的调整与转型。有学者认为，“侦查中心主义”与“审判中心主义”体现在证据规范上的区别是，从前者到后者的转型反映了“以案卷/笔录为中心”过渡到“以证据为中心”。此不仅可实现有形的程序对抗，而且体现了国民参与诉讼的口头主义与辩论主义。(31)参见宋远升：《技术主义司法改革与法治现代化》，上海人民出版社2017年版，第130页。实质的证据审查应然包括了退回监察机关补充调查与自行补充侦查，这也涉及公安机关在互涉案件当中协助监察机关开展技术调查的工作配合义务，因而须对技术调查与诱惑侦查进行程序控制。在实质审查模式中，立法应明确非法监察证据的排除规则，须确立强制性排除规则与裁量性排除规则。根据审前的证据排查要求可知，检察机关就个别证据的认定存在质疑时，不应将瑕疵补正作为证据能力修复的常态设定。而应从证据来源、证据收集以及证据使用的合法性视角，评判其是否符合“以审判为中心”的价值期待。裁量性排除规则涉及我国刑事司法解释当中的瑕疵补正具体类型，在2021年最高人民法院修订《刑事诉讼法解释》当中即已明确，针对不同的证据类型，在证据收集的程序与方式上存在瑕疵的，允许经过补正或者合理解释后作为定案根据。(32)参见最高人民法院《刑事诉讼法解释》第86条、第90条、第95条、第126条。在适用情形与范围上，检察机关应严格遵循司法解释的列举情形，避免因瑕疵补正规则滥用对法庭证据调查造成阻碍。

此外，检察机关在监察证据的实质审查过程中尽管可以发挥第一道程序衔接的功能，但作为刑事追诉法定义务的承担主体，在定罪与量刑上不可避免地须尊重监察机关的处置意见。尤其是《监察法》第31条、第32条确立监察机关可在调查终结时向刑事司法机关提出从宽处罚的意见。这更加明确被调查人在职务犯罪调查期间的认罪认罚，与刑事诉讼认罪认罚从宽制度之间存在程序衔接的制度基础。检察官客观义务从理论上可反映检察机关从对抗式司法到协商式司法的理念革新，但在实践中囿于监察机关的特殊地位，仍难以从完全意义上实现监察证据的实质审查效果。

对需要相互印证的间接证据，检察机关审查该类证据不仅应考量同一事实反映在不同的证据种类当中的相近证明力，还应考虑法庭审理期间直接参与口头辩论及攻击防御方法的可行性，此可体现刑事诉讼不同阶段检察官与法官在证据审查效果上的差异。(33)一般来说，间接证明的证明力低于直接证据。由此形成的相互印证证据资料，在法庭审理中更能体现为当事人之间的攻击防御方法。参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第376-382页；陈瑞华：《刑事证据法的理论问题》，法律出版社2018年版，第81-82页。另外，还存在一类情形，当被告人及其辩护人就检察机关的提起公诉决定不服时，可申请法院审查。该情形理论上起源于大陆法系审查法官制度，旨在以法院作为中立方，平衡审查起诉阶段的证据审查对被告人可造成的不利后果。依照审查法官制度的内在机理，未来立法应从起诉一本主义视角优化监察案卷移送制度，防止移送检察机关审查起诉时附带可产生法官预断的证据，避免被告人接受证据不充分的起诉与审判。(34)参见刘计划：《刑事公诉案件第一审程序》，中国人民公安大学出版社2012年版，第108页。因此，审查起诉阶段监察证据实质审查规则的构建是为保障诉讼程序得以顺利推进，维护犯罪嫌疑人、被告人接受公正审判的诉讼权利，从而降低因证据审查标准衔接不明时可能导致的诉讼迟延乃至冤假错案风险。

四、监察证据审查判断规则类型化建构的基本方向

根据职务案件所涉纠纷性质的差异决定监察调查程序启动原因的基本原理，职务违法证据收集与认定方法的合理标准，应从职务违法监察调查权属性中寻找相应依据。职务违法监察调查的程序权源肇始于原《行政监察法》中的职务违法调查权，其标准自然也应以行政法上调查、执法证据规则为参照。从纠纷性质上判断，基于职务违法调查的政务处分决定，与原《行政监察法》中涉及行政违法调查作出的行政处分并无二致。而在以行政违法行为作为前置的“行政犯”案件中，检察机关起诉的犯罪事实应将行政不法行为作为“特定构成要件事实”的主要内容。从处罚后果的二阶性可知，行政不法事实与犯罪事实在证明对象、认定标准、调查取证方式以及非法取证的程序救济等方面都存在显著差异。(35)参见陈瑞华：《行政不法事实与犯罪事实的层次性理论——兼论行政不法行为向犯罪转化的事实认定问题》，载《中外法学》2019年第1期。

针对职务违法的监察处置决定，监察机关收集证据的行为若直接参考刑事证据标准，则存在放任职务违法行为之嫌。因监察处置不涉及刑罚评价，若依照刑事审判的证据调查要求，可直接导致移送审查起诉的门槛被降低。或可因该标准提高了职务违法证据的评价门槛，使得不涉及职务犯罪的职务违法案件对部分证据能力的审查要求过高而放纵违法行为。参照原行政监察或行政执法的证据收集要求，以“形式真实”作为证明标准即为已足。因此，构建梯度证明标准可让基于不同性质启动原因的调查程序体现在证据规则适用上的差别，具体如下：

(一)区分职务违法与职务犯罪的梯度证明责任

尽管在不同性质的诉讼程序衔接过程中，在先收集的证据可通过法定条款取得后续衔接的诉讼程序中的直接认定效力，这避免了证据的重复调查。应从举证责任分配的角度出发，二者之间应当存在证明标准的差异。在要证事实尚未充分得到证明时，刑事诉讼中所要求的证明标准相较于行政、民事诉讼相对更高。这同以职权主义或当事人主义模式的立法体例并无必然联系，而应考量检察机关用以证明犯罪的事实是否接近“实质真实”的程度。

因此，由不同证明责任形成的梯度证明标准，可将不同性质调查程序中的收集证据义务予以类型化。基于职务犯罪调查的定罪事实与职务违法调查的定责事实存在性质差别，从证明责任的义务性质上可寻找到相应的差异。(36)参见陈瑞华：《刑事证据法的理论问题》，法律出版社2018年版，第64页。比较日本刑事诉讼程序，检察官承担的举证责任往往可因证明标准的提升而变得愈加严格。起诉证据须由法官形成心证方可作为定罪依据，而法官心证的标准往往以“任何人对真实性都确信无疑”为限。(37)参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(下卷·新版)，张凌译，中国人民大学出版社2007年版，第22页。自由心证主义并不必然能够决定证明标准的形态，但是自由心证在不同程序当中应达到何种证明程度，在传统大陆法系国家中也未形成定论。诚如学者指出，自由心证并非指法官对当事人履行证明义务时可享有绝对的证明自由。而在贯彻证据裁判原则的诉讼程序演进过程中，自由心证作为法官评价证明力价值的重要原则，须以当事人提交证据中蕴含的确定证据能力作为逻辑前提。(38)在我国台湾地区立法当中，自由心证基于确信自由之判断以评价起诉证据之证明力，其应受论理法则(即逻辑法则)与经验法则的羁束，亦受法律明定的评价法则约束。参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第96页，第121-122页。对比刑事证明标准中的真实确信、客观真实确认理论，民事、行政诉讼证明标准多采盖然性模式。当法官心证形成正当时，即已具备了说服当事人的合理性。(39)作者肯定了构件要件事实作为实体法上的价值预设，因而其证明度之差异体现在构成要件事实存在且真实。作为待证事实须呈现何种真实时，此时应以实体法中的价值预设作为证据规则适用之前提。笔者认为，此观点即说明了刑事诉讼追求“实质真实”的理论基础，而民事或行政诉讼所采之优越盖然性理论足见其与刑事法效果上之迥异。参见姜世明：《举证责任与证明度》，厦门大学出版社2017年版，第142页。我国在刑事诉讼中明确了“确信无疑”的证明标准，这借鉴了美国的“排除合理疑问证明”标准(proof beyond a reasonable doubt)。有别于民事或行政诉讼中的“高度盖然性”所涵摄的“形式真实”原则，确信无疑的证明要求使得监察证据应当确实充分地形成证据链条的闭环，从而达到相互印证的审查判断效果。职务违法调查的证明程度显然不可与此相提并论，监察机关无须移送刑事司法审查起诉，而仅须对监察处置事实尽到与行政执法证明标准相当的证明义务。

(二)明确梯度证明标准中的证据审查功能

学理上往往存在着对“证据标准”与“证明标准”理解上的混同。在证据审查标准与证明标准异同的法解释学考证中，有学者提出，证据标准与证明标准在具体内容、是否依存于特定诉讼构造、审查判断主体和评价方式、功能及法律效果等方面存在着实质性区别。(40)参见熊晓彪：《刑事证据标准与证明标准之异同》，载《法学研究》2019年第4期。笔者认为，证据标准主要侧重证据能力，即证据能否具备进入刑事诉讼程序的资格，这属于证据的采纳层面。而证明标准是为了考察证据资料所反映的待证事实，与证据收集主体主张的事实之间具备何种关联性，这属于证据的评价方面。此种分类考证方法，实际上是为了区分证据能力与证明力在证据调查过程中各自呈现的不同功能。对于职务违法与职务犯罪调查收集证据的审查判断标准，从效果上反推即可明确此二者在证据能力要求上体现为不同的证据审查方法。

在犯罪调查移送审查起诉的证据材料当中，对证明能力的要求多见于刑事诉讼证据规则中的非法证据排除规则。比较大陆法系当中的证据禁止规定，日本刑事证据规则以供述和传闻证据为中心，其内容往往多以限制证据能力为目的，对于限制口供证明力部分的影响尤为明显。作为自由心证的例外，此类证据规则在标准设定上有别于从当事人角度构建的起诉一本主义、证据调查方法等制度。在制约法官心证的形成方式，抑制自由心证效果的过程中，非法证据排除规则发挥了立法期待的应然功效。(41)参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(下卷·新版)，张凌译，中国人民大学出版社2007年版，第6-7页。

由《监察法》第33条第1款可知，由监察机关自行收集的法定证据类型不包括勘验、检查、辨认、侦查实验笔录以及鉴定意见。监察言词证据的取得应当满足不间断全程录音录像的要求，甚至在初步核实的谈话开启以前，便存在着告知被谈话对象录音录像的要求。从证据类型上，监察言词证据的种类包含了谈话、询问、讯问证据。(42)参见2021年《监察法实施条例》(征求意见稿)第56条。从时空阶段上，全程录音录像不仅指监察机关的正式立案阶段，还包括了监察机关在正式立案以前的初步核实阶段。这是2021年《监察法实施条例》征求意见稿当中已经明确的部分。此种类型的证据资料倘若未经检察机关审查即可作为刑事证据使用，则该证据存在证据能力上的缺陷。因此，经由职务违法调查程序获得的证据须经过监察机关的内部审查程序。而在程序转换衔接过程中，职务犯罪证据的审查应由适格的刑事司法主体主导。当前，《监察法》赋予了被调查人及其近亲属有限的复核与申诉救济权限。因该救济程序运行不涉及对监察证据收集过程的合法性进行评价，仅针对监察处置决定而存在适用范围较窄的问题。由此可知，职务犯罪证据的证据能力审查从性质上有别于职务违法调查。职务违法调查的证据审查主体，不仅包括监察机关，还涉及转为职务犯罪后证据移送刑事司法机关。有限地提高职务犯罪调查的证明标准，参照适用刑事证据规则，这在职务犯罪调查衔接刑事审查起诉的过程中已经具备了相当的合理性，这也是监察证据规则类型化建构的目的所在。

(三)明确移送司法后的证据实质审查职责

从证据转化视角考量，职务违法调查无须衔接刑事诉讼，仅在转为职务犯罪调查程序时需要将收集的证据移送审查起诉。因此，该部分证据必须满足“入罪”的评价要求，这是职务犯罪证据衔接刑事诉讼证据的逻辑前提。倘若监察证据不区分职务违法和职务犯罪的调查程序性质，完全适用统一的刑事证据规则，这从立法上并无证据转化的必要，徒增监察证据审查的程序环节。从刑事证据的审查判断规则中可知，检察官客观义务理论是检察机关对移送证据进行全面审查的法理基础。监察机关在职务犯罪调查程序中承担的证据收集义务有别于检察官客观义务，前者是将移送刑事司法，追究刑事责任作为证据收集的目的。后者不仅要收集对犯罪嫌疑人、被告人不利的事实，同时还须超越检察机关的控方立场，同时收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据。(43)参见朱孝清：《检察官客观公正义务及其在中国的发展完善》，载《中国法学》2019年第2期；占善刚、王译：《监察调查证据规则衔接探讨》，载《理论月刊》2019年第10期。在我国台湾地区检察规范当中，检察官客观义务并未偏离检察官与被告在刑事程序中的控辩对立关系。检察官在必要时，甚至可以请求法官对被告人作无罪判决。作为代表控诉一方的检察官，其在证明被告无罪时也并不意味着没有尽到控方的证明义务，此即检察官客观义务的内在价值。(44)参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第183页。

由现行《人民检察院刑事诉讼规则》第256条第2款的规定可知，监察职务犯罪案件移送审查起诉前，检察机关享有经“商请”提前介入职务犯罪案件调查的权力。立法并未明确检察机关究竟提前介入到监察调查的哪个阶段，也没有列明提前介入的具体方式，包括阅卷、讯问被调查人、审查监察措施的运用以及对监察证据进行审查等，这导致检察机关对监察调查活动的“外部质检”功能被虚置。尽管检察机关对监察职务犯罪案件的提前介入体现了《监察法》“互相配合、互相制约”的精神，但检察机关若在提前介入阶段即形成了监察证据的审查意见，则又可能因先入为主而导致审查起诉的形式化，从而促成“监察调查中心主义”的局面。(45)参见左卫民、刘帅：《监察案件提前介入：基于356份调查问卷的实证研究》，载《法学评论》2021年第5期。因此，若要明确检察机关对监察证据的实质审查功能，则首先要回到《刑事诉讼法》第170条文本当中。一方面，对于检察机关允许介入的职务犯罪案件情形应合理界定介入组织和形式，增强移送审查起诉前对监察证据全面审查的检察建议机制。另一方面，应强化检察机关在自行补充侦查以及退回监察机关补充调查的裁量权，立足于“检察官客观义务”对监察机关移送的全部证据类型予以全面客观的审查。