收买被拐卖的妇女罪背后的乡土失序与规范重构

卫 磊

近年来，收买被拐卖的妇女罪成为公众和学界热议的话题，尤其是刑法学界就该罪是否需要进行立法改造，大体形成了维持说和改进说两种观点。前者认为：“收买被拐卖的妇女罪……大体上还是罪责相当、罚当其罪的。”“单纯地提高刑罚上限，恐怕不会收到公众所想象的威慑效果。”(1)参见车浩：《收买被拐妇女罪的刑罚需要提高吗？》，载公众号“中国民商法律网”， 2022年2月8日。后者认为：“主张提高收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚，买卖同罪同罚。”(2)参见罗翔：《我为什么还是主张提高收买妇女儿童罪的刑罚？》，载公众号“罗翔说刑法”， 2022年2月7日。两种观点均有可取之处，也就此展开各自颇具启发的理由与论证。然而，上述观点对收买被拐卖的妇女罪的分析，似乎仅关注事实或规范层面其中之一，忽视了兼顾分析事实与规范两个层面，未能达到更充分的辨法析理。

事实与规范的区分起源于“由事实命题能否推导出价值命题”的“休谟难题”，(3)参见蒋昭阳：《规范辩护与动机解释——康德与休谟的分歧及其当代弥合》，载《厦门大学学报(哲学社分样学版)》2014年第3期。该难题是否已得到解决，至今仍然众说纷纭，(4)参见吴童立：《康德能够解决休谟问题吗？》，载《学术研究》2017年第12期。。“事实与规范，作为考察犯罪的双重视角，具有各自的功能，因此而形成刑事法理论的不同语境。”(5)参见陈兴良：《犯罪：规范与事实的双重视角及其分野》，载《北大法律评论》2000年第2期。刑法语境的基本内容是需要构成要件评价的规范事实结构，立法过程通过从事实到规范的进路来判断设罪的规范事实结构、司法过程通过从规范到事实的进路来判断定罪的规范事实建构，该规范事实结构既可能被统一在立法条文中，又可能存在司法运行中分离的矛盾。忽视事实与规范双层结构来研究刑法问题，显然不符合刑法的功能语境。

分析收买被拐卖的妇女行为的罪与罚，也应当区分事实与规范两个层面。这既是源自事实与规范两分结构的当然延伸，也是由于收买被拐卖的妇女罪存在特别的事实语境与规范语境，即一是该罪事实上源自传统乡土秩序在当下的失序；二是该罪规范上存在保障妇女人身不可买卖的刑法规制体系失衡。由于前述“休谟难题”的存在，造成事实上的乡土秩序中人无法认同收买行为的违法性，也造成规范上的非乡土秩序中人无法认同收买行为的合理性，从而也就使得该罪的认定与完善亟须弥合事实与规范间的认知鸿沟，需要寻找在事实与规范之间可以承担桥梁或缓冲作用的理论工具。在我国，刑事政策具有连接事实与规范、立法与司法的独特功能，在“休谟难题”未得到彻底解决前，尝试以刑事政策的运行来弥合该鸿沟，将是较为可行的处理思路。

一、收买被拐卖的妇女罪的事实语境：乡土失序

在分析收买被拐卖的妇女罪的认定与处理时，较多研究都指出存在一些明显困难，并或多或少将之与无须修改立法相联系。这些困难主要有以下四个方面：一是线索发现难。据不完全统计，在裁判文书网记载的部分涉嫌收买被拐卖的妇女案件中，被害人成功自救的比例不到10%；二是追诉到位难。对犯罪嫌疑人的追诉普遍困难重重，从发现线索到确定立案的时间较为漫长；三是实际处罚轻。据不完全统计，在裁判文书网记载的部分涉嫌收买被拐卖的妇女案件中，被告人被判处缓刑的比例高达70%，被适用数罪并罚的比例略超过10%；(6)参见罗丹妮等：《400余份判决书背后的“收买被拐卖的妇女罪”》，载腾讯网2022年3月3日， https://new.qq.com/omn/20220303/20220303A01T7F00.html。四是逆反作用强。犯罪嫌疑人家属、族亲、乡邻对认定有罪普遍具有逆反表现，认罪悔罪意识薄弱、对抗对立情绪强烈。然而，上述困难问题均属于表象，也并非收买被拐卖的妇女犯罪所独有，在涉及行贿罪、污染环境罪、责任类职务犯罪、性侵未成年人等犯罪中也较为普遍，将之与无须修改收买被拐卖的妇女罪的立法相联系，说服力不强。需要探讨隐藏在表象之后的深层次事实结构，发掘出引发上述问题的独特事实渊源，为根本上消解收买被拐卖的妇女犯罪的现实土壤提供有说服力的可靠事实语境，该事实语境可称之为乡土失序。

乡土失序指的是乡土秩序失衡或失落，其概念源自费孝通先生的“乡土中国”。费先生指出：中国社会的基层是乡土性的，存在着差序格局、熟人社会、礼治为先等特征的乡土秩序。自“乡土中国”的观念类型提出以来，产生了广泛的学术影响力，已成为解读中国传统社会的重要理论范式。进入新世纪以来，随着我国城镇化城市化水平不断提高，“乡土中国”的观念类型是否仍具有理论说服力，出现了较多争议，有的认为“中国已经从‘乡土中国’进入‘城乡中国’，任何基于‘乡土中国’的公共政策都不利于中国完成伟大的转型”。(7)参见刘守英等：《从乡土中国到城乡中国——中国转型的乡村变迁视角》，载《管理世界》2018年第10期。也有的认为：“今天的中国，仍然可以称为‘捆绑在土地上的中国’，也就是新的‘乡土中国’”。(8)参见贺雪峰：《新乡土中国》，北京大学出版社2013年版，自序。就当代中国经济社会发展的全貌而言，“乡土中国”的概念可能已无法对其进行概括，但就收买被拐卖的妇女现象的事实情境而言，在社会行动模式与文化心理特征上的乡土中国仍然存在，并通过乡土秩序的变迁、失序等逐步显现其深层次的影响力。

乡土中国源自乡土、扎根于土，“土”象征最稳定、最不易变动的元素，与之相联系而形成的乡土秩序，因而也就具有如下若干特征。其一，具有非常稳定而不易变动的特征。“秩序概念，意在指自然过程和社会过程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。”(9)参见[美]E.博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第219页。乡土秩序亦是如此，并且由于其与最稳定的土地固着在一起，更加具有超强的稳定性；其二，具有自生自发秩序的特性。所谓自生自发秩序指的是“那些追求自己目的的个人之间自发生成的一种秩序，它是人类行动的结果，但不是人类有意识设计的结果”，(10)参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理(上)》，邓正来译，三联书店1997年版，第25页。是人类社会演进而成的秩序。乡土秩序源自本土自然形成，尤其是源自农耕社会的历史连续性。中华文明之所以能够绵延不断的原因很多，而乡土秩序自生自发特性的包容、融合是其中重要原因之一。乡土秩序不同于所谓冲击回应模式下被动形成的某些秩序情境，也不同于其他类似的建构型秩序；其三，具有固化的社会行动模式及文化心理特征。秩序的威力在于两个方面：一是外在的行为规制；二是内在的社会行动模式与文化心理。乡土秩序的力量同样也在两个方面，但在后一个方面的体现更为明显且固化。有关认为已经从“乡土中国”进入“城乡中国”“城市中国”的观点，可能仅仅从乡土中国的经济发展水平或经济结构变化着眼，而没有充分考虑到“乡土中国”内化在中国人的心灵，成为文化心理的一部分；固化为中国人的社会行动模式，成为日常生活的一部分，共同成为现代中国的“乡土秩序”。由此，认识和把握乡土秩序的存在及其影响，对于理解和认定现代中国的法律问题，尤其是发生在非城非乡、城乡结合部地区的收买被拐卖的妇女犯罪具有更为独特的意义和价值。

乡土秩序在社会行动模式与文化心理特征上表现为差序格局、熟人社会、礼治为先等特征，与之相对应，乡土失序突出表现为该三种特征的异化。结合处罚收买被拐卖的妇女罪的事实表现，可以对此进行事实情境的阐述，由此提出对该类现象的较充分解释支撑。其一，差序格局的异化引发收买被拐卖的妇女犯罪线索发现难、追诉到位难。乡土秩序中的差序格局突出表现为身份依附体系，这一格局或体系既是乡土秩序的内在载体之一，同时也对维持传统社会的生存与生产具有重大作用。进入现代社会后，开始了“从身份到契约”的运动，当然，是否“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”尚有待商榷。(11)[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1995年版，导言。但差序格局确实开始受到冲击，并开始发生重大变化。这一变化呈现出两个方向：一是差序格局中的家庭外身份依附内容开始消解，传统宗族、氏族等身份依附体系逐渐减弱对个人的制约；二是差序格局中的家庭内身份依附内容仍然存在，由家庭衍生出来的近亲圈反而得到部分强化，异化为新类型的“亲亲相隐”，造成我国不少地区的收买被拐卖的妇女犯罪线索发现难、追诉到位难；其二，熟人社会的异化引发收买被拐卖的妇女犯罪实际处罚轻。乡土秩序中的生存生产等经济活动高度附着于土地之上，人际交往也就被固定在土地上，人与人之间也就自然形成了“熟人社会”。乡土秩序中的“熟人社会”有助于降低社会交往中的信任成本，提高人际交往的协调一致程度，能够构建更为稳定和谐的社会氛围。随着现代经济社会的发展，生存生产不再高度依赖土地，而转向现代工业、商业等高度流动的市场资源，人际交往中的陌生人因素也就日益增长，社会交往模式开始转向“陌生人社会”。乡土秩序中的“熟人社会”由此发生变化，总体表现为对“陌生人社会”存在较多不适应甚至抵触，异化为对陌生人、外来者的抵触或反对，以及对熟人的容忍与接纳。突出表现为某些地区的执法者、司法者对收买被拐卖的妇女的熟人的某种容忍、同情、怜悯等，由此造成我国不少地区的收买被拐卖的妇女犯罪实际处罚轻；其三，礼治为先的异化引发收买被拐卖的妇女犯罪逆反作用强。但随着现代社会结构的发展，礼治为先逐步发生异化，突出表现为：礼治在维护社会秩序时往往否定基本人权；在对象上，礼治差别对人；在范围上，礼治则无禁区。(12)参见马岭：《辨析差别：礼治与法治之异》，载《学习与探索》2021年第9期。因而，行为人及其亲属通常认为收买被拐卖的妇女是符合当地社会公认的行为规范，在传统上是对的。由此，收买被拐卖的妇女的行为人及其亲属对追责受罚具有强烈的逆反作用，却不会认识到：礼治所宣扬的秩序规范与现代法治格格不入……在于它的核心部分：礼义出了问题。(13)参见马岭：《辨析差别：礼治与法治之异》，载《学习与探索》2021年第9期。

综上可见，收买被拐卖的妇女行为反映了乡土秩序在现代社会的部分异化失序，在事实层面上映射出该类行为存在较深层次的社会资本与行动结构问题，能够说明对抗规制收买被拐卖的妇女犯罪的潜在稳固因素，有助于有的放矢地思考应对之策。然而，事实层面的分析有其独到的优点，也有其难以克服的缺陷：事实分析往往难以针对现实问题，形成直接有效的规制策略。特别是对于收买被拐卖的妇女这类严重违反现行刑法的兼具传统与现代双重性质行为，仍需要从现代刑法的罪刑规则寻求规制策略。

二、收买被拐卖的妇女罪的规范语境：规制体系失衡

在1979年制定刑法时，并没有对收买被拐卖的妇女罪予以专门规定。直到1991年全国人大常委会专门出台《严惩拐卖、绑架犯罪的决定》时，才对该罪作出专门规定，并形成与现行刑法规定基本一致的条文体系，这实际上表明立法机关对于收买被拐卖的妇女的定罪认识也是一个循序渐进的过程。(14)参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第462页。现行《刑法》第241条规定了6款内容，单条款的数量在刑法全部规定中位列前茅，足见立法者的重视。同时，该6款规定包含了注意提示、法律拟制等多种性质的规范，(15)参见李振林：《相对刑事责任年龄人适用法律拟制问题研究》，载《青少年犯罪问题》2012年第3期。更体现立法者对该罪规制的重视程度。由此可见，现行刑法对收买被拐卖的妇女罪的立法规定已达成了较为完备的状态，对于惩治收买被拐卖的妇女罪具有较为全面的立法基础。然而，形式上“收购野生动物罪的法定刑比收买被拐卖的妇女、儿童法定刑要重”，(16)参见周光权：《法典化时代的刑法典修订》，载《中国法学》2021年第5期。仍有许多研究认为需要对该罪进行修改，如建议：在刑法中重新规定收买被拐卖的人口罪，将收买被拐卖的妇女规定为加重情节；(17)参见刘宪权：《论我国惩治拐卖人口犯罪的刑法完善》，载《法学》2003年第5期。或上调法定最低刑、设置加重犯，(18)参见黄晓亮：《拐买儿童犯罪的法益追问与规范再造》，载《法学杂志》2020年第7期。或增设单独的收买被拐卖的妇女罪，同时对该罪增设罚金刑、没收财产和法院禁止令等刑罚措施等。(19)参见王吉春等：《轻罪刑事政策的个罪适用——以收买被拐卖的妇女罪为例》，载《安徽广播电视大学学报》2017年第4期。

上述观点基于各种不同的理由而提出修改立法建议，但相对较为分散。总体来看，需要对收买被拐卖的妇女罪的规范语境进行综合分析，抓住其根本问题：即规制体系失衡，诸如法定刑格低、数罪并罚少、重罪吸收少等现象，均属于收买被拐卖的妇女罪需要完善的具体表现。主要是因为：在许多刑法立法与司法处理中，法定刑格低、数罪并罚少、重罪吸收少等问题并不鲜见，并不能成为修改完善某个特定罪名的可靠理由。然而，就某个特定罪名而言，可能仅存在法定刑规定不当、数罪并罚规定不当、加重规定不当等其中之一的问题，而不会同时存在数个问题，因而引发规制体系失衡的整体问题。收买被拐卖的妇女罪的立法规定则同时出现上述数个立法不当问题，从而造成规制体系失衡的问题，并且由于有关条款对法律拟制的设置不当，更加剧了该体系失衡问题，从而加剧了收买被拐卖的妇女罪的规制体系失衡。其失衡情形主要表现为以下三个方面。

其一，《刑法》第241条第1款的法定刑设置过轻，压缩惩治收买被拐卖的妇女罪的空间。收买被拐卖的妇女罪的法定刑是否过轻，成为评价该罪是否需要修改的中心问题。前述改进说认为：收买被拐卖的妇女罪的法定刑过轻，并将其与动物类和植物类犯罪的比较，“危害珍贵、濒危野生动物罪的入罪标准是没有情节严重的限定，只要是二级保护动物，即便犯罪对象只有一只也构成犯罪。有时收购一只一级保护动物就属于情节特别严重，比如金丝猴、大熊猫、豹子等，收购一只就是十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“无论是出售还是购买，无论是(国家重点保护)植物，还是(国家重点保护)植物制品，买卖同罪同罚，最高可判七年。”(20)参见罗翔：《我为什么还是主张提高收买妇女儿童罪的刑罚？》，载公众号“罗翔说刑法”， 2022年2月7日。前述维持说认为：“在判断收买妇女罪的法定刑是轻了还是重了，若将其与购买鹦鹉的罪名进行比较，由于二者罪质不同，实际上无法比较。”(21)参见柏浪涛：《买鹦鹉与买妇女有何不同？》，载公众号“雅理读书”，2022年4月12日。“如果主张A法条买人是三年，B法条买鹦鹉五年，所以说A法条太轻了要改，为什么不说是B法条的刑罚太重了，应该改B法条呢”。(22)参见车浩：《思考法律的三个维度：再论收买被拐卖的妇女罪的修法之争》，载公众号“法小炜”，2022年4月12日。

上述两种观点均有可取之处，改进说的结论值得肯定，但理由较为牵强，维持说的理由值得思索，但结论值得商榷。总体上可以认为《刑法》第241条第1款的法定刑设置过轻，压缩惩治收买被拐卖的妇女罪的合理空间，需要进行立法完善。其理由有如下三个方面：一是从量刑基准上看，需要适当提高《刑法》第241条第1款的法定刑或增设加重刑条款。理论上对于量刑基准的观点主要有“量刑根基说”“量性原则说”“量刑方法说”三种观点，(23)参见石金海：《论量刑基准的回归》，载《中国法学》2021年第5期。但无论何种观点，量刑基准都需要考察具体个罪的构成事实与法定刑之间的关系。《刑法》第241条第1款规定的个罪事实可以概括为“明知是被拐卖的妇女，而使用金钱或其他财物予以收买”，其法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或管制。如果认可“法定刑的适用展开应依立法规定按‘(个罪)免刑/处断刑→(个罪)宣告刑→(全案)执行刑’的常规流程依次展开”，(24)参见石金海：《论量刑基准的回归》，载《中国法学》2021年第5期。则对于收买被拐卖的妇女的，要首先适用《刑法》第241条第6款的规定，对其予以从轻或者减轻处罚。同时由于《刑法》第241条第1款的规定，并无其他加重情节或描述性构成要件要素，仅依靠对“收买被拐卖的妇女”要件内容的单一解释来匹配3年以下有期徒刑、拘役或管制的法定刑，则对收买被拐卖的妇女的从轻处罚也就在所难免；二是从法定刑适用规律看，需要适当提高《刑法》第241条第1款的法定刑或增设加重刑条款。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(法发〔2021〕21号)，量刑步骤分为三步：首先根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；其次根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；最后是根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。而《刑法》第241条第1款对收买被拐卖的妇女罪的规定，其基本犯罪构成事实相对单一，仅规定为“收买被拐卖的妇女”，也没有基本犯罪构成事实以外的事实可供参照，实际上存在一定的逻辑悖论。主张收买被拐卖的妇女罪为其他严重犯罪的预备犯或危险犯的观点，缺乏法定支撑，也不符合通常学理。同时《刑法》第241条第1款也没有规定其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等要件要素或其他量刑情节，也就无法合理确定收买被拐卖的妇女罪的量刑起点、基准刑，结合前述影响该罪的事实情境，该罪的法定刑在司法实践中的实际宣告也就无可避免的轻刑化；三是从《刑法》第241条其他款的适用效果看，需要适当提《刑法》高第241条第1款的法定刑或增设加重刑条款。主张维持《刑法》第241条第1款现有规定的观点，佐证其观点的常见理由认为：《刑法》第241条第2至5款分别规定了对收买被拐卖的妇女有强奸、非法拘禁、故意伤害、侮辱、出卖等行为的，依照相关规定处罚或数罪并罚，从而整体上形成了对收买被拐卖的妇女行为的重刑体系，并不会轻纵收买被拐卖的妇女罪行。上述看法并不妥当，暂且不论争议的焦点是《刑法》第241条第1款的法定刑轻重，而不是《刑法》第241条的法定刑轻重。即使是评价《刑法》第241条第2至5款的规定，后文也将分析其并没有有效构建收买被拐卖的妇女行为的重刑体系。《刑法》第241条第2至5款的适用，并没有达到立法者期望的注意规定或数罪并罚的加重效果。综上，《刑法》第241条第1款的法定刑设置过轻，因而予以规范重构，条件成熟时应当予以立法修正。

其二，《刑法》第241条第2-4款的注意规定适用效果不明，弱化了对收买被拐卖的妇女的罪责刑相适应状态。《刑法》第241条第2至4款分别规定：收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第236条的规定定罪处罚；收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚；收买被拐卖的妇女、儿童，并有第2款、第3款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。据此，通常认为收买被拐卖的妇女以后，行为人将可能按照强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪等罪处罚，同时有上述数个行为的，应当予以数罪并罚。根据刑法上注意规定与法律拟制的三个区分规则：根据某条款不存在与存在情况下得出的结论是否相同进行区分、根据法条所蕴涵的立法意图进行区分、根据某条款是否具有普遍适用性或可推广性进行区分，(25)参见刘宪权、李振林：《刑法中的法律拟制与注意规定区分新论》，载《北京社会科学》2014年第3期。可以认为《刑法》第241条第2至4款属于刑法上的注意规定。理论上一般认可：注意规定不改变基本规定的内容，即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据；注意规定只具有提示性，其表述的内容与相关基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。(26)参见张明楷：《刑法学(下)》，法律出版社2021年版，第23页。然而，上述三款内容作为注意规定的适用效果，在司法实践中却经常出现效果不明，以至于弱化了对收买被拐卖的妇女的罪责刑相适应状态，这不得不折射到立法本身。

一是《刑法》第241条第2款的注意规定适用效果不明。根据《刑法》第241条第2款的规定，收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第236条的规定定罪处罚，即适用强奸罪的定罪规定处罚。然而，依照《刑法》第236条的规定定罪处罚，需要符合《刑法》第241条第2款的规定作为前提，也就是需要符合收买被拐卖的妇女，并强行与其发生性关系的，才能构成《刑法》第236条的强奸罪，由此存在两个方面的适用效果不明问题。问题一：收买被拐卖的妇女，并未强行与其发生性关系的，不能适用《刑法》第236条处罚。司法实践中，存在收买被拐卖的妇女后，并未强行与其发生性关系的现象。收买者有意或者无意地软化被拐卖妇女的对抗情绪，逐步取得被拐卖妇女的信任，再与其发生性关系的，显然表面上不存在“强行”的情形，也就不能认定为强奸罪。然而，该情形并不符合保障被拐卖妇女的合法权益，也不符合本罪设置的法益保护目的；问题二：收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，仍存在认定不明的较多困难。就《刑法》第241条第2款的规定而言，“强行与其发生性关系”的表述似乎比《刑法》第236条的规定更为广泛，但也因此使得司法机关适用时更为谨慎。性犯罪的发生在现实生活中普遍较为隐秘，收买被拐卖的妇女后强行与其发生性关系的，也将更加隐秘。收买被拐卖的妇女后，对被拐卖的妇女实施强制猥亵、侮辱等前期行为，将难以按照该款规定处理，因而总体上大大削弱了对收买被拐卖的妇女后续行为的公正惩治。

二是《刑法》第241条第3款的注意规定适用效果不明。根据《刑法》第241条第3款的规定，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照刑法有关规定处罚。适用上述规定，同样遇到效果不明问题。问题一：收买被拐卖的妇女，非法剥夺、限制其人身自由的，应当对应适用《刑法》第238条有关非法拘禁罪的规定。在司法实践中，对非法拘禁罪的认定本身就存在较多争议，在收买被拐卖的妇女后又非法剥夺、限制其人身自由的，是否能构成非法拘禁罪，更存在较多争议。同时，根据《刑法》第241条第6款的规定“按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚”，又将在客观上导致非法拘禁罪的认定虚化；问题二：收买被拐卖的妇女，有伤害犯罪行为的，可能对应适用《刑法》234条的故意伤害罪或235条的过失致人重伤罪。由此可以发现，《刑法》第241条第3款仅规定有“伤害”犯罪行为，并未明确其伤害的主观认识。当发现收买被拐卖的妇女后，又受到轻伤害时，有较大可能被认定为过失致人轻伤，从而不负刑事责任。当发现收买被拐卖的妇女后，又受到重伤害时，有较大可能被认定为过失致人重伤，最高刑期也不超过3年有期徒刑，很大程度上弱化了收买被拐卖的妇女后又实施伤害行为的惩治效果；问题三：收买被拐卖的妇女，有侮辱等犯罪行为的，可能对应适用《刑法》第237条的强制猥亵、侮辱罪或《刑法》第246条的侮辱罪。该问题与问题一类似，强制猥亵、侮辱罪与侮辱罪本身的认定方面，就存在较多争议。当发现收买被拐卖的妇女后被猥亵、侮辱的，其是否具有强制性，将成为追究其责任的重要内容。同时由于前述的事实情境原因，也将成为被从宽处理的模糊空间。同时，《刑法》第246条的侮辱罪属于亲告罪，一般需要由被拐卖妇女告诉才处理，这无疑弱化了收买被拐卖的妇女后又实施侮辱行为的惩治效果。

三是《刑法》第241条第4款的注意规定适用效果不明。该款规定，收买被拐卖的妇女，并有第2款、第3款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。我国刑法上的数罪并罚，经常被误认为是具有从重处罚效果的刑罚制度，但实际上，对于在同一个判决作出前的数罪处理，客观上反而具有限制加重效果，反而可能弱化了对数罪的惩治。同时如上所述，《刑法》第241条第2、3款规定的适用效果不明，客观上也将导致对收买被拐卖的妇女后，受到非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为侵害的，很大程度上得不到准确及时的处罚，也就难以得到准确及时的数罪并罚处理。

其三，《刑法》第241条第5款的法律拟制模式，不利于有效惩治收买被拐卖的妇女犯罪。《刑法》第241条第5款规定：收买被拐卖的妇女又出卖的，依照本法第240条的规定定罪处罚，即对于收买被拐卖的妇女又出卖的，需要按照拐卖妇女罪定罪处罚。法律拟制，是指立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。(27)参见刘宪权、李振林：《论刑法中法律拟制的法理基础》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2014年第4期。收买被拐卖的妇女又出卖的，前后实施了两个行为，在前的行为是收买被拐卖的妇女、在后的行为是出卖原收买的妇女，前后两个行为不在一个犯意支配下实施，分别符合收买被拐卖的妇女罪与拐卖妇女罪两个罪，应当予以数罪并罚。但立法者不论该事实的真实性，而有意用拐卖妇女罪一罪处理，从而该款规定属于法律拟制。因为对于行为人收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的行为，虽然我们可以根据行为人的客观行为证明其主观上具有出卖目的，但很难进一步证明这一出卖目的是在收买妇女、儿童之前产生的还是在收买之后产生的。对于这种无法准确确定行为人出卖目的产生的时间点的情况，立法者基于“从宽”的政策，为统一规定而将其仅以拐卖妇女、儿童罪一罪处理，而不以收买被拐卖的妇女、儿童罪和拐卖妇女、儿童罪数罪并罚。(28)参见刘宪权、李振林：《论刑法中法律拟制的法理基础》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2014年第4期。上述分析颇具理论说服力，然而客观上却不利于有效惩治收买被拐卖的妇女犯罪。

综上可见，现行《刑法》第241条的规定突出显现了收买被拐卖的妇女罪的规范语境，存在较明显的规制体系失衡。该失衡既表现为法定刑设置较轻，也表现为注意规定与法律拟制规范的设置不当，需要予以规范重构。

三、贯彻刑事政策推动秩序转型与规范重构

收买被拐卖的妇女行为的罪刑问题，深刻反映了事实层面的基层社会人际关系与社会行动模式的某些异化，也反映了规范层面的刑法规制体系失衡。仅仅从事实层面应对乡土秩序失序，化解基层社会人际关系与社会行动模式的某些异化，并不能在规范层面重置规制体系的均衡；仅仅从规范层面应对规制体系失衡，修正《刑法》第241条的有关规定，也不能根本上铲除收买被拐卖的妇女现象的社会行动模式与文化心理土壤。由此需要从事实与规范两个层面同时着手，打通两个层面的连接路径，共同推动秩序转型与规范重构。然而，由于前述“休谟难题”的存在，事实与规范两个层面不能直接联通，既不能以事实层面的困难来注解规范层面的规制体系失衡，也不能以规范层面的规制体系失衡赋予事实层面的乡土失序合理化。这就迫切需要寻找能够连接事实与规范的连接桥梁，既能够关照基层社会的社会行动模式与文化心理土壤，对其发生秩序转型作用，又能影响刑法立法、对其发生规范重构作用。能够同时符合这两个属性的存在，当属刑事政策。

刑事政策是执政党和国家为预防与惩治犯罪而制定和推行的政治决策与方略，具有高度战略性与社会整合性。(29)参见周光权：《论社会整合与刑事政策》，载《法学杂志》2007年第1期。刑事政策通常在转型社会或迈向现代化发展国家的功能更加突出，“从刑事法治的角度来看，整体法秩序下的社会共治模式要想获得成功，需要贯彻刑事政策的发展模式”。(30)参见彭文华：《重大公共卫生事件下的刑事政策模式》，载《环球法律评论》2022年第1期。李斯特曾提出，刑法是刑事政策不可逾越的藩篱。李斯特虽然十分重视刑事政策，并首倡刑事政策学，但他仍然认为罪刑法定是刑事政策无法逾越的一道屏障，是保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦的侵害之必需。在李斯特那里，“一方面，他将体现整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法，按照他的话，也就是刑法的社会任务，归于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意义，法治国——自由的机能，亦即法律的平等适用和保障个体自由免受‘利维坦’的干涉的机能，则应归于刑法。”(31)[德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第4页。刑事政策和刑法规则之间，就被有意识地增加了一种刑事政策的“应然”之于刑法规则的“实然”的紧张关系，从而形成了体系上的隔离，也即罗克辛所谓的“李斯特鸿沟”(Lisztsche Trennung)。但罗克辛同时指出：“当刑事政策的评价承担起对刑法体系及其各种范畴进行解释的支持时，就有必要提出刑法信条学和刑事政策的关系问题”，并且毫不讳言地认为李斯特的看法“已经过时”，“在解释意义上应当作为现行法律来理解的东西，就表现为立法者对刑事政策的目标概念所做的让人能够理解的继续思考的结果。在这个范围内，已经存在的法律和应当那样的法律并不是对立的。因此，信条主义者(只要他是学者或者法官)就必须像立法者那样进行刑事政策上的辩论。他必须在一定程度上对立法者仅仅能够粗略描绘的现行法的形象，在一切细节上进行设想和加工。”(32)[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第137页。因而，刑事政策与刑法规范或刑法教义学的联系不再是格格不入，反而可以成为彼此深度融入的新契机。

刑事政策在功能结构上可以区分为刑事司法政策与刑事立法政策，分别对应刑事司法领域与刑事立法领域。在我国推进城乡一体化转型的现代化发展阶段，在惩治收买被拐卖的妇女这一兼具古老传统与现代异化双重特征的现象时，刑事政策将更加能够发挥联系基层社会乡土秩序与规范层面刑法重构的重要功能。通过贯彻宽严相济刑事司法政策推动乡土秩序转型，从深层次根源上引导乡土秩序转向城乡一体化新秩序，逐步消解收买被拐卖的妇女现象的社会行动模式与文化心理土壤。通过贯彻预防型刑事立法政策推动规范重构，修正《刑法》第241条规定，将其重构为能积极预防收买被拐卖的妇女犯罪、有效遏制买卖妇女罪行的规范体系。

其一，通过贯彻宽严相济刑事司法政策推动乡土秩序转型。2006年10月党的十六届六中全会通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，要求实施宽严相济的刑事司法政策，自此成为我国现阶段和今后一段时期的刑事政策的重要内容。就基层社会而言，刑事司法政策通过对基层刑事司法活动的基本价值发挥导向作用，从而影响司法活动参与人的社会行动模式与文化心理，从而逐步实现乡土秩序转型。具体的刑事裁判活动既要严格依据法律进行，同时还要正确理解和应用刑事政策及其所蕴含的价值理念，来裁判具体的案件，合理地实现刑法惩罚犯罪、保障权利的功能。尤其在惩治收买被拐卖的妇女罪行个案时，通过贯彻宽严相济刑事司法政策，因地制宜地衡量具体案件，更有利于实现个案正义。通过在个案裁判中直接融入刑事司法政策的价值考量来定罪量刑，裁判者认真理解和贯彻宽严相济刑事司法政策，能动地将法律规范适用于收买被拐卖的妇女犯罪案件，合理准确地进行定罪量刑，就会实实在在地影响到收买被拐卖的妇女案件所在地区的基层社会秩序，从而引导乡土秩序发挥正向作用、克服失序效应。

在20世纪末，曾经有过一段关于“法治及其本土资源”的重要争鸣，其争议的核心问题主要是：法治的发展，是依靠外来的移植资源，还是依靠本土资源。主张法治的本土资源观点认为：法治的本土资源不仅仅只存在于历史之中，当代人的社会实践已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。由于法学知识的地方性，国家不可能通过移植国外成功的法律而企图达到一样的效果。恰恰相反，只有社会自发的发展才能逐渐推动法治的改革。探索中国自己的法律发展之路，归根结底是要依靠中国自己的“地方性知识”，归根结底是要从“本土化”的底蕴中汲取发展的能量，具体到中国刑事政策的存在与发展，也同样是需要“本土化”的刑事政策，或者是植根于中国自己“地方性知识”的刑事政策，这是宽严相济刑事司法政策引导基层社会乡土秩序转型的深刻思想来源。

结合惩治收买被拐卖的妇女犯罪的司法过程，贯彻宽严相济刑事司法政策推动乡土秩序转型，应当着眼于下列若干方面内容。一是对于收买被拐卖的妇女的现象，应当贯彻宽严相济刑事司法政策“当严则严”的一面，做到应处尽处。买卖人口，严重侵害公认的道德伦理准则，自古以来就是应当予以惩罚的自然犯罪。依照我国现行刑法规定，同样属于一般意义上的自然犯罪，无须进行依托其他前置法的违法性判断。一旦发现收买被拐卖的妇女的行为，应当贯彻宽严相济刑事司法政策“当严则严”的一面，做到及时有效查处；二是对于收买被拐卖的妇女的现象，可能已经形成地方化习俗的，同样要善于贯彻宽严相济刑事司法政策“当严则严”的一面。就目前查获的收买被拐卖的妇女案件而言，多数发生在未能充分城镇化或城市化的地区，并且可能已经形成了收买被拐卖的妇女的地方化习俗，形成了收买被拐卖的妇女较为多发的区域化特点。对此，同样要善于贯彻宽严相济刑事司法政策“当严则严”的一面，破除“法不责众”的错误观念，逐案惩治收买被拐卖的妇女罪行。“一个不公正的判决比多个不合法的行为危害更大。不合法的行为只是弄脏了水流，而不公正的判决污染了水源。”(33)参见[英]弗朗西斯·培根：《论司法》，蒋惠岭译，载《人民法院报》2019年8月30日第6版。反之，一个公正的惩治收买被拐卖的妇女案件判决，将是对法治水源的清洁维护，也是对当地善良习俗的培育与支持，进而逐步引导乡土秩序转型、融入城乡一体化进程；三是对于收买被拐卖的妇女，确实是由于受到“无后为大”等传统思想的影响，对被拐卖妇女没有其他侵害行为，或者按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，依法从轻或者减轻处罚。收买被拐卖的妇女的行为人受到外界较强的氛围压力和行为诱导，在相当程度上削弱了其不正当性的认识。由此，应当贯彻宽严相济刑事司法政策“当宽则宽”的一面，对没有实施其他侵害行为或按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以依法从轻或者减轻处罚；四是对于收买被拐卖的妇女，在被抓获后，能够积极认罪认罚的，应当贯彻宽严相济刑事司法政策“当宽则宽”的一面，对其予以从宽处理。认罪认罚从宽是近年来刑事诉讼制度改革的重要内容，对刑法实体法也具有重要意义。收买被拐卖的妇女后，能够积极认罪认罚的，应当贯彻宽严相济刑事司法政策“当宽则宽”的一面，对其予以从宽处理。这既有助于对行为人的个别化预防，也有助于解救被害妇女，更加有助于对所在地区的一般预防，潜移默化地推动所在地区的乡土失序向城乡一体化秩序转型。

其二，通过贯彻预防型刑事立法政策推动规范重构。“刑事政策首先是立法政策。立法设定预防、惩治和控制犯罪的基本策略，立法活动有其自身发展规律和科学内涵。”(34)参见周光权：《论立法活跃时代刑法教义学的应变》，载《法治现代化研究》2021年第5期。我国目前已经进入刑法立法活跃化时代，刑法立法积极回应刑事政策需要，从以往的相对消极、谦抑转向更加积极、扩张，已成为当下和今后一段时期的立法趋势，这是我国刑法现代化发展的标志之一。(35)参见储槐植：《走向刑法的现代化》,载《井冈山大学学报(社会科学版)》2014年第4期。推动刑法立法活跃化时代的重要动力来自预防型刑事立法政策，确立“打早打小”刑事立法政策思路，通过贯彻对传统犯罪的预备行为实行化、上下游犯罪的行为分立并罚化、对合行为分立定罪化、传统犯罪行为增设加重情节化等预防型刑法立法方式，完善我国刑法的现代化修正体系。

收买被拐卖的妇女行为兼具古老传统与现代冲突的多重属性，其本身与现代文明秩序并不相容，只是由于其社会行动模式与文化心理隐藏于较深的乡土失序之中，长期以来也受到人口性别失调、城乡发展不协调等社会问题的干涉，从而刑法现行立法中对其处罚相对较轻。但随着我国城乡一体化的迅速发展、现代化水平不断提高，买卖妇女现象日益成为严重损害我国现代文明发展的恶劣罪行，需要对此进行适应现代化发展的刑法修正。同时，强化对收买被拐卖的妇女犯罪的立法规制体系，也有助于打击买卖妇女的卖方市场，从对合行为的角度预防拐卖妇女罪行的发生。贯彻预防型刑事立法政策，强化对收买被拐卖的妇女犯罪的刑法规制体系，建议从以下方面考虑。

一是建议将收买被拐卖的妇女罪从《刑法》第241条中单列出来。现行《刑法》在241条中规定了收买被拐卖的妇女、儿童罪，实际上存在两个罪名。收买被拐卖的妇女罪与收买被拐卖的儿童罪，在法益保护目的方面存在较大差别。将两个罪名融合在一个法条中，既不利于打击收买被拐卖的妇女、儿童罪行，也不利于对被拐卖的妇女、儿童的专门保护。建议将《刑法》第241条第1款分别修正为两款，或另行规定第241条之一，专门规定对收买被拐卖的妇女罪的惩治。

二是建议删除现行《刑法》第241条第2款至5款。如前所述，现行《刑法》第241条第2款至5款采取注意规定与法律拟制模式的规制方式，不利于有效惩治与预防收买被拐卖的妇女罪，建议予以删除。删除后的完善方式，建议采取增设加重犯模式。

三是建议将《刑法》第241条第1款修正为加重犯条款，设置更高的加重法定刑情节。建议修正为如下规定：“收买被拐卖的妇女的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。有下列情形之一的，处三年以上七年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：(一)强行与被买妇女发生性关系的；(二)非法剥夺、限制被买妇女的人身自由的；(三)侮辱被买妇女的；(四)虐待被买妇女，情节恶劣的。”

四是建议增设数罪竞合处理条款。建议增加如下规定：有前(两)款行为，同时(又)构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。“这一规定对应多种罪数形态，除将数罪拟制为一罪的特别规定外，主要是关于想象竞合、牵连犯、包括的一罪的处理规定，可以将这一规定视为基本规定或者总则性规定”。(36)参见张明楷：《论“依照处罚较重的规定定罪处罚”》，载《法律科学》2022年第2期。上述第三点建议修正的内容中没有将故意伤害、强制猥亵被买妇女列入加重条款，主要是考虑目前刑法对故意伤害罪和强制猥亵罪的法定刑设置较高，不宜作为加重条款。但对于包括故意伤害、过失伤害、强制猥亵被买妇女在内的各种罪行，设置数罪竞合处理条款，将能够进行较为合理的规制。

结 语

收买被拐卖的妇女，在现象上具有传统惯性与乡土秩序失序的事实属性，反映了乡土秩序向城乡一体化秩序过渡的社会行动与文化心理特征。在行为上具有个体正当化弱化与规则有效性不足的规范属性，反映了刑法立法转向相对积极的预防型立法的刑事政策特征。通过倡导贯彻宽严相济司法刑事政策与预防型刑事立法政策，尝试破解“休谟难题”，实现保障妇女合法权益与重塑城乡秩序的有机协调。