收买被拐卖的妇女罪的法定刑要不要修改
——兼谈罗翔、车浩等学者论争中的几个问题

2022-02-03 10:42金泽刚

青少年犯罪问题 2022年3期

金泽刚

一、问题的提出——争议的焦点

自2021年12月24日至2022年1月22日，《妇女权益保障法(修订草案)》公开征求意见，85221人参与，意见多达423719条。(1)《收到超42万条公众意见，妇女权益保障法修订草案二审稿积极回应关切》，载全国人大网站2022年4月15日，http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202204/993630ba131f416da4a6fb706f497772.shtml。就在《妇女权益保障法》修订引发关注之际，一场围绕收买被拐卖的妇女、儿童罪法定刑要不要提高的争议席卷法学界。中国政法大学罗翔教授和北京大学车浩教授分别代表“提高派”与“维持派”发表了颇有影响力的见解，另有一些学者也纷纷跟进，甚至还有一些非刑法研究者也加入，争论颇为热烈。

北京大学法学院助理教授彭錞博士撰写的《收买被拐妇女刑责之辩：他们到底在争什么？》中归结出“提高派”与“维持派”论者的两大实质争点：第一，如何用刑罚来准确界定和表征收买被拐妇女之恶？第二，修法提高刑期是否有助于阻遏和解决拐卖妇女之恶？进而得出结论：辩论双方的本质分歧既非道德的，也非法理的，而是经验的；“提高派”认为包括收买者、执法者和旁观者在内的利益相关方会对刑责提高给出正反馈，而“维持派”则预估零反馈甚至负反馈；双方关于人的社会想象存在根本差异：前者相信人性可被刑罚触动，而后者更悲观。(2)彭錞：《收买被拐妇女刑责之辩：他们到底在争什么？》，载澎湃新闻网站2022年2月11日，https：//www．thepaper．cn/newsDetail＿forward＿16657942。

彭錞认为，争议双方对此均未给出令人信服的论据。主张这个问题应该而且可以从经验上作答，并引用中国政法大学黎敏副教授的观点，要求法律学人跨出法教义学的“舒适圈”，引入社会科学方法，定量加定性地分析修法重刑究竟会产生什么实际效果。若结论是同时有利于减少收买和解救被拐，则可毫不犹豫修法；若结论是只有利于其中一个目标，则须通过民主审议抉择修法或不修法；若结论是两大目标均无法实现，则维持现状就是最佳选择。(3)黎敏：《妇女的自由与尊严不可侵犯、不可物化、不可买卖，应作为绝对道德律令》，载微信公众号“蓟门决策”，2022年2月9日。然而，基于收买被拐卖的妇女、儿童犯罪的现实情况，特别是犯罪黑数的存在，对该罪进行定量和定性研究存在困难，在徐州“丰县生育八孩女子”事件(4)《江苏省委省政府调查组发布“丰县生育八孩女子”事件调查处理情况通报》，载新华网2022年2月23日，http://www.news.cn/2022-02/23/c_1128408553.htm。发生后，人们有理由怀疑已决案件无法反映买卖妇女现象。在前提难以确证的情况下，这种假设式的作答难以解决问题。

彭錞博士还提到，眼下法学界关于收买妇女刑事责任的争论仍在进行，并引起最高司法机关的关注。(5)2022年4月24日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于敦促拐卖妇女儿童相关犯罪嫌疑人投案自首的通告》，敦促实施或者参与拐卖妇女、儿童，收买被拐卖的妇女、儿童以及关联犯罪行为的犯罪嫌疑人，自本通告发布之日起至2022年6月30日前，尽快到公安机关等有关单位、组织投案自首。有鉴于此，笔者针对“收买被拐卖的妇女”行为刑事责任的相关问题发表看法，供广大同仁们批评指正。

二、“对向犯”“继续犯”等能否作为立论的理论前提

继罗翔教授提出提高收买被拐卖的妇女、儿童罪法定刑的建议后，车浩教授提出了维持不变的不同观点。但在笔者看来，他们的部分论点或论据存在瑕疵。在某种意义上，这次论争(包括其他学者)反映出刑法理论界在一些基本概念的界定和使用上容易产生歧义或者本就模糊不清。

例如，罗翔教授以“对向犯”来论证问题。他认为，所谓“对向犯”指以存在两人以上相互对向的行为为要件的犯罪，如受贿罪与行贿罪。罗翔教授进一步把对向犯分为两种：一是共同对向犯；二是片面对向犯。前者所对向的双方都被刑法规定为犯罪；而后者是只有一方被规定为犯罪。拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪就属于共同对向犯，因为所对向的双方都被刑法规定为犯罪。但销售伪劣产品罪则是片面对向犯，只有销售者一方构成犯罪，而购买者不构成犯罪，一般认为，购买伪劣产品者并非销售伪劣产品方的共犯。(6)罗翔：《走出盲山：关于提高收买妇女儿童罪法定刑的建议》，载微信公众号“罗翔说刑法”，2019年3月8日。照此说法，法律规定对向的双方都有罪的就是共同对向犯，否则一方有罪的就是片面对向犯，既然要依照法律规定来分类(也就是说法律已先做了规定)，那么我们来做这种分类的意义就大打折扣了。为了论证提高收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑，罗翔教授还举例说，非法买卖枪支罪的买卖双方同罪同罚；购买假币罪和出售假币罪的刑罚完全一样；受贿罪与行贿罪的刑罚也相差不大，以此类比，收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑明显比拐卖妇女、儿童罪的法定刑要低，应当予以提高。(7)罗翔：《走出盲山：关于提高收买妇女儿童罪法定刑的建议》，载微信公众号“罗翔说刑法”，2019年3月8日。

但罗翔教授这里的类比存在两个问题。首先，《刑法》第125条规定的买卖枪支、弹药、爆炸物罪和《刑法》第171条规定的出售、购买假币罪本身就是一个罪名(选择性罪名)，不存在法定刑比较这个问题，刑法规定为一个罪名后，就不存在对向犯之说，倒是应该研究立法为何把买卖行为作为一个罪名予以规定。而对于收买被拐卖的妇女、儿童的行为和拐卖妇女、儿童的行为，刑法规定了两个罪，与这种一个罪名的情况殊为不同，不可比较。其次，受贿罪与行贿罪这两个罪名差异更大，撇开法定刑本身差别就很大不说，单是实践中对这两个罪名的刑事司法政策也不可同日而语，研究发现，司法实践中行贿罪被重罚的案例极少，(8)根据董桂文的实证研究，行贿罪处罚结构中，定罪免刑、拘役缓刑、拘役、有期徒刑缓刑、5年以下有期徒刑等为整个行贿罪量刑结果的主要部分，占79%，5年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑、无期徒刑在整个行贿罪量刑结果中较少，其数量为31名，占21%。参见董桂文：《行贿罪量刑规制的实证分析》，载《法学》2013年第1期。而且司法实践中行贿者往往还有污点证人的外衣庇护，对其不作任何处理的情况一直存在。(9)最高人民法院工作报告显示，2014年至2019年期间，全国共办理行贿案件13189起，受贿案件35197起，行贿案件与受贿案件的办理比例约为1:3。从理论上讲，行贿受贿作为对合型犯罪，其犯罪数量本应是大体相当的，但在司法实践中，司法人员普遍秉承“重受贿，轻行贿”的做法，造成办理二者案件的数量差距很大。参见张素敏：《行贿受贿犯罪治理现代化的路径探析》，载《人民法院报》2022年2月10日第5版。将一起行贿者不构成犯罪，只是受贿构成犯罪的贿赂案说成是对向犯，本身就值得质疑。至于说把销售与购买伪劣产品行为，组织卖淫和卖淫(自损)行为，以及贩卖毒品和吸毒(自损)行为纳入到对向犯的范畴进行举例同样值得商榷。笔者认为，刑法理论中的一个概念必须有严格的内涵和外延，不宜过于宽泛，将吸毒、卖淫这种本就不是犯罪的行为纳入“对向犯”的范畴有点勉强。

对向犯这一概念源于德日刑法学界对共犯的研究。1901年，佛罗伊登塔尔首次提出将必要共犯分之为聚众犯和对向犯。所谓对向犯，理论上一般认为是指互为行为客体(对象)的犯罪(10)陈兴良：《规范刑法学》(上册)，中国人民大学出版社2008年版，第226页。。在我国刑法上，所谓对向犯属于法定的犯罪形态，即刑法怎么规定的就怎么定罪量刑，没有给司法者提供过多可解释的空间。刑法将所谓对向犯规定为同罪同刑、异罪异刑和只罚一方三种形态，完全是基于刑法所要保护的法益考虑。对向犯的提出，对某一行为的定罪处罚没有过多的参考价值。在理论上，我们承认对向犯这个概念仅仅是因为对向的双方有一定相互依赖、促进作用，对于研究各罪名之间的关系具有一定影响。由此可见，罗翔教授将这些行为特征不同、罪质与危害各异的犯罪，置于“对向犯”这个概念之下进行比较，说服力不强。还不如说，妇女权益极端重要，无论是买还是卖，都应该施以重刑，这个理由来得更直接、充分。况且，在刑法理论上，对向犯究竟如何界定尚有争议，以它来论证这个重大而现实的犯罪问题(也是社会问题)证明力不足。

同样地，罗翔教授在回复车浩教授的不同意见时，还有两个容易产生争议的用词：“继续犯”和“状态犯”。罗教授说，“拐卖儿童罪是一种继续犯，张三2000年1月1日拐了一个小朋友，卖了三年到2003年1月1日才卖出去，虽然从拐的那个时间点，张三就构成了犯罪，但是这个犯罪行为和状态都在继续，一直到卖出去那个点才结束。所以从2003年1月1日开始计算15年的追诉时效。但是，收买被拐卖的儿童罪则是一种状态犯，李四在2000年1月1日买了个孩子，买的那个时间点构成犯罪，虽然不法状态或者说不法结果一直在继续，但是行为已经结束。所以必须从购买时也即2000年1月1日开始计算追诉时效五年。显然，如果在这五年内没有新的犯罪，那么过了五年，就不能再进行追诉。”(11)罗翔：《我为什么还是主张提高收买妇女儿童罪的刑罚？》，载微信公众号“罗翔说刑法”，2022年2月7日。

罗翔教授的这种论断也值得商榷。首先，追诉时效的问题刑法有严格的制度规定，追诉期限虽然主要取决于法定刑的轻重，但现行刑法已尽量避免了重罪不被遗漏。事实上，妇女、儿童被拐失踪或者丢失后，其亲属一般都会及时报案，对于这类案件，公安机关也会第一时间立案侦查，依据刑法的规定，超过追诉时效的可能性并不大。最近几年曝光的几起拐卖、收买妇女、儿童案件都没有发生追诉过期的问题。(12)金泽刚：《14年后孩子才找到，收买孩子的犯罪是否“过期”》，载《上海法治报》2021年12月10日第B07版。其次，用“继续犯”和“状态犯”这种模糊的法律用语来证明自己的观点同样未必有足够的说服力。以何标准判别或者界定拐卖妇女、儿童罪是“继续犯”，收买被拐卖的妇女、儿童罪则是“状态犯”，在逻辑前提不确切或者很有争议的情况下，推导出的结论就有疑问。

根据刑法规定，拐卖妇女、儿童的行为，是指“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为”，一般认为，只要把被害人置于自己或者第三人的非法控制下，就是本罪的犯罪既遂，也就是说，只要拐骗到儿童，有没有卖出去不影响既遂之成立，既然犯罪既遂了，当然就应该开始计算追诉期限，不必等到卖出去了再计算时效。也就是说，张三拐卖儿童案应该自2000年1月1日拐了孩子开始，就计算15年的追诉时效。

华东师范大学的柏浪涛教授也不支持罗翔教授的观点，他认为，收买被拐卖的妇女、儿童罪虽然不是继续犯，但是收买被拐卖的妇女行为本身就高度伴随继续犯(非法拘禁、虐待等)，而对于收买被拐卖的儿童而言，自收买完成后，养育的行为持续构成拐骗儿童罪，所以，对收买被拐卖儿童的行为，也有可追诉的空间。(13)柏浪涛：《收买罪是否需要提高法定刑？》，载微信公众号“雅理读书”，2022年2月9日。柏浪涛教授的这种论断是建立在拐骗儿童罪是继续犯的基础之上的。不过，根据刑法关于继续犯的通说观点，继续犯也称持续犯，是指犯罪行为自着手实施到实行终了的过程中，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续过程的犯罪形态。(14)冯军、肖中华：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第451页。继续犯必须是犯罪行为与不法状态同时处于继续的过程，成立继续犯往往要求犯罪行为对特定对象的侵害达到一定时间。学界认可的比较典型的继续犯是非法拘禁罪、非法持有型犯罪，对于买卖妇女、儿童的犯罪贴上继续犯或持续犯的标签很容易引发争议。实际上，刑法所规定的很多犯罪行为在完成后，其后续行为(或称伴随行为)要么可能触犯新的罪名，要么属于事后不可罚的违法行为，像故意杀人后藏匿尸体，盗窃后隐藏赃物，都不属于继续犯或持续犯。拐骗儿童行为在骗取儿童信任后，就完成了犯罪，其后的持续养育行为虽属违法，但不是拐骗儿童犯罪的继续进行，故不宜认为是继续犯，否则就会成了一个一辈子的犯罪，无论从刑法学还是犯罪学角度都解释不通。笔者认为，如何确定一个罪名是不是继续犯值得推敲。实际上，刑法规定了近五百个罪名，除了几种比较典型的犯罪外，哪些是继续犯即使一个个地进行研究，结论很可能五花八门。继续犯、状态犯这些“某某犯”的概念均是学术上对犯罪形态的不同表达，哪个罪名是继续犯、状态犯，大多数乃一家之言，以此来论证收买被拐卖的妇女、儿童罪应当加刑或者不加刑同样不具有说服力。近年来，不少论著动辄把某个具体罪说成是“某某犯”(如结果犯、危险犯、行政犯等)，这种先自贴标签，后再证实自己结论的做法是不严谨的。

三、收买被拐卖的妇女罪是不是后续重罪的预备犯或危险犯

笔者赞同罗翔教授发文回复车浩教授并再证自己的观点时的部分结论。如，罗翔教授认为，车浩教授关于对收买妇女罪(“买媳妇”行为)该评价为轻罪还是重罪的说法，这种观点有合理之处，但不足之处在于没有考虑收买被拐卖儿童的现象，这种体系解释并不完美。(15)罗翔：《我为什么还是主张提高收买妇女儿童罪的刑罚？》，载微信公众号“罗翔说刑法”，2022年2月7日。

车浩教授认为《刑法》第241条不只有第1款(规定收买被拐卖的妇女、儿童罪)，这是当然，因为本条共包括了6款。具体如下：

“收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”

车教授认为，《刑法》第241条第2款规定强奸罪；第3款规定了非法拘禁罪或故意伤害罪；第4款规定了数罪并罚的情形；第5款规定了收买后又出卖的，按拐卖妇女罪论处，其中多款的法定最高刑为死刑。故综合全部条款，可以得出结论：收买被拐卖的妇女罪的收买行为本身，的确只有最高3年的基本刑，但是，收买之后极高概率甚至是必然伴随实施的各种行为，都是法定刑极高的重罪。因此，不能仅仅着眼于《刑法》第241条第1款本身，片面地评价成轻罪，而要结合《刑法》第241条的全部条款综合评价成重罪。(16)车浩：《收买被拐妇女罪的刑罚需要提高吗？》，载微信公众号“中国法律评论”，2022年2月7日。

对于罗教授称车教授该种体系解释为何不完美，笔者也做点补充。现在讨论的问题是收买被拐卖的妇女罪是不是重罪的问题，而不是讨论收买被拐卖的妇女后“可能”衍变发展为重罪的问题，即就罪论罪。车浩教授把轻重罪问题放在《刑法》第241条中就全部条款一并解释，在这一点上，的确如罗翔教授所言很是“巧妙”，但收买被拐卖的妇女罪作为一个独立罪名，依据罪刑法定原则，最高刑期为3年有期徒刑，这就是一个轻罪的标准。再说，从司法实践来看，这类案件绝大多数没有听说衍生出了其他几类重罪，即使发展为其他性质的犯罪，那就不是收买被拐卖的妇女罪了，既然是其他罪名，那就与收买被拐卖的妇女罪刑罚轻重无关。所以，与其这样“体系性”地将收买被拐卖的妇女罪说成是重罪，不如认可该罪的法定刑决定了它就是个轻罪。

至于说车浩教授从报应刑和教义学的角度指出收买被拐卖的妇女罪实质上是后续重罪的预备犯，这个观点也如罗翔教授所言是“不完美的预备犯理论”。车浩教授重点强调，收买被拐卖的妇女罪有其独特的罪质，不能简单地与其他买卖类犯罪对比。这一点笔者也是认同的。例如，不宜做“买一个女的才判3年，买一只鹦鹉就能判5年”(17)罗翔：《走出盲山：关于提高收买妇女儿童罪法定刑的建议》，载微信公众号“罗翔说刑法”，2019年3月8日。这样的比较，因为购买的意义不同。对购买鹦鹉者而言，不是要把鹦鹉拿来当媳妇、生孩子的，而是当作一种宠物饲养和观赏。这里面基本上不包括对动物本身的利益损害，更不存在对人的身体、自由等权益的损害。但收买被拐卖的妇女则不同。买方是为了“买媳妇”，既然是买媳妇，就必然是追求与被拐卖妇女发生性关系，因此买方必然会触发强奸罪；即使短期内不能发生性关系，被收买的妇女也面临着被剥夺自由、被殴打侮辱的命运，因此买方也必然会触发非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪等。故整体评价来说，违背女性意愿的“买媳妇”行为，几乎是天然地内含了强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的内容。(18)车浩：《收买被拐妇女罪的刑罚需要提高吗？》，载微信公众号“中国法律评论”，2022年2月7日。在这个意义上，车浩教授认为，收买被拐卖的妇女罪，甚至可以被评价为是强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等重罪的预备犯。

笔者认为，如果车浩教授将这里的预备犯说成是一个社会学意义上的“预备性犯罪”(主要是指实施其他犯罪的一个必然的准备过程)，那无疑是有道理的。但如果要以教义学之名兼以刑法规定来阐释之，则显得不周密。

诚如车浩教授所论，以往的理论和实践对预备犯都过于漠视，但预备犯危害较小，不仅不易暴露，更不容易被抓现行(因形迹可疑被抓也很少)，且难以被证明。的确，就收买被拐卖的妇女案而言，行为人为了后面与被拐卖者发生性关系(生孩子)，以及实施为压制对方反抗而实施伤害、拘禁等行为，都要以与人贩子交易，将该女性购买成功为前提条件，但这种交易式的收买行为，是否就是后续重罪的预备犯，在司法实践中无法证明，司法判决中几乎没有判例。

《刑法》第22条规定，“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”。但是不是二者具有条件关系，就成立犯罪预备呢？这里有必要厘清以下几点：首先，刑法中的预备行为与所要实施的目标行为具有紧密而必然的联系，当二者已然分割，不存在紧密而必然的联系时，应以各自独立成罪为宜。而由于强奸等犯罪具有自己严格的构成要件和证明标准，它们与收买行为之间未必具有这种紧密而必然的联系。其次，预备行为与所要实施的目标行为往往是同一罪名，前者一旦成立，还必须停顿下来，则成立目标行为的预备犯。如果预备行为本身也是个独立的罪名，就要按照独立罪名定罪，这个时候，该独立罪名即使为目标罪名而存在，但与收买被拐卖的妇女罪有显著不同，甚至是质不同。最后，收买被拐卖的妇女罪是不是特定犯罪类型中的实行犯化呢？我国刑法将预备行为实行犯化有一个较典型的罪名，即《刑法》第120条之二规定的准备实施恐怖活动罪，而将收买被拐卖的妇女行为作为“准备强奸”的预备犯理解，要实行犯化也很难确定罪名，总不能定“准备强奸罪”吧。相对于预备犯普遍不罚的现况，“对其处以三年以下有期徒刑”已经是提前和从重打击了，这个结论不能脱离刑法对预备犯涵义的限定。否定收买行为的独立性和危害性，也正是后文要说到的一些“提高派”论者所抓住“维持派”的一个把柄。

另外，上海社科院郭晶副研究员从“奴役罪”的“预备犯”正犯化的视角支持“提高派”的观点。她认为，收买被拐卖的妇女是一种国际罪行，应提高法定刑。不过，收买被拐卖的妇女，进而对其进行殴打、控制、拘禁、强奸、强迫婚姻、强迫生育，绝不是孤立、简单的强奸、非法拘禁和故意伤害行为，而是针对妇女的人格尊严、人身自由、身体健康、婚姻自主、性自主有计划、系统性的摧毁，进而实现对妇女的物化、奴化，是赤裸裸的奴役。故车浩等学者提到收买的后续(序)重罪行为，可以统称为“奴役罪”。为此，郭晶副研究员认为，《刑法》第241条的规范目的应当明确或调整为“预防和惩治使女性沦为被他人支配和奴役工具的行为”，收买被拐妇女应作为“奴役罪”的预备犯加以正犯化，并配置较重的法定刑。而车教授所谓的“数罪并罚”技术处理虽可以实现重判，但不如适用“正确的罪名”更加正义，这不仅关乎刑法适用的权威性，更关乎每个“被害人”被法律公正以待。而考虑到我国刑法增设“奴役罪”的可能性较低，收买被拐卖的妇女罪还需要承接后续的奴役行为，刑法无法准确评价的重任，从这个角度，该罪的法定刑上限应显著提高。如果不提高收买被拐妇女罪的法定刑，则只能通过数罪并罚的权宜之计。(19)郭晶：《收买被拐妇女是一种国际罪行，应提高法定刑》，载微信公众号“未成年人法研究”，2022年2月19日。这种观点对于该问题的争议不仅是一个新的视角，也是一种重要补充。只不过，它本身也否定了刑法设立“奴役罪”的可能性，进而论证收买妇女罪的独立价值。而且，对于预备犯的正犯化是否应该不止适用最高三年有期徒刑这个论断，需要多角度多因素的考量，尚待进一步的论证。

针对预备犯的说法，中国海洋大学的桑本谦教授认为，刑法应当严惩收买被拐卖的妇女罪，视其为危险犯，而非预备犯。危险犯和预备犯都发生在后续严重犯罪之前，而且前序犯罪和后续犯罪之间有明显的因果关系。但不同的是，危险犯会制造出迫在眉睫的严重风险，且从前序犯罪到后续犯罪，一缺乏自然障碍；二缺乏受害人可以反制的机会和手段；三缺乏司法机关可以介入的环节和抓手。收买被拐卖的妇女几乎必然滑向后续严重犯罪，此罪一旦既遂，则无论受害人还是司法机关，都丧失了阻止后续严重犯罪的机会。司法机关束手无策，指控前序犯罪易，指控后续犯罪难。一旦收买者把生米作成熟饭，尤其是生下孩子之后，情况就变得更加棘手。(20)桑本谦：《为什么要立法严惩收买被拐妇女罪？》，载微信公众号“中国法律评论”，2022年2月11日。

笔者认为此处的危险犯应该也是既遂犯的一种表现形式，但这种泛化危险犯概念的说法极容易产生歧义。日本刑法学者木村龟二说过，“危险犯概念是一个危险的概念”。(21)[日]木村龟二：《新刑法读本》，法文社1959年版，第263页。转引自张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第164页。如今，危险犯已大大超出传统危害公共安全罪既遂形态的范畴，在刑法规定的各种犯罪中，哪些应该算作危险犯众说纷纭。随意界定一个犯罪是“危险犯”也是危险的。犯罪当然危险，但不能因为犯罪是危险的，把刑法弄出很多危险犯。刑法中的危险犯应该有其特定的涵义，我们通常说的放火、决水、爆炸、投毒犯罪是典型的危险犯，其中包括《刑法》第115条规定的尚未造成严重后果的情形，也包括第115条规定的造成严重后果的情形。危险犯通常是对一个完整罪名既遂形态的评价，不是评价某个罪名的一部分；危险犯应该指静态完整的个罪，而不是动态的犯罪过程。否则，再这样讨论下去，收买被拐卖的妇女罪是具体危险犯还是抽象危险犯，刑法规定的所有犯罪都是危险犯，这样的讨论很可能陷入不可知论。

四、妇女享有的自由尊严等人格权是否高于生存权

《妇女权益保障法》实施已届30年。然而，严峻的社会现实不容否认，当今妇女权益被侵犯的现象还相当严重。就在刑法学者争论收买被拐卖的妇女罪的刑责轻重之际，其他领域的学者也参与其中，他们独特的研究视角同样引起了不少人的共鸣。

北京大学王锡锌教授从宪法角度提出了观点：“对于收买妇女儿童罪量刑不应只停留在技术层面，此类案件的核心，是触犯到了社会共同体的核心价值，即每个人都有免受支配和奴役的权利。基于对这一核心价值的保护，应提高收买受拐卖妇女儿童罪的量刑。”(22)王锡锌：《收买妇女罪刑责的讨论：一个重申人的权利的宪法时刻》，载微信公众号“法学学术前沿”，2022年2月10日。王教授还认为，拐卖妇女儿童案件中的执法不严现象，根源于法律传递出的错误信号，对买方的轻微刑罚，导致治理者对这一犯罪行为的危害性认识不到位，最终加剧价值扭曲的恶性循环。只有在价值层面掀起波澜，作出明确而坚定的价值宣告，才能传导出方向性的价值信号，这样方能抑制潜在的需求，刺激管理者的神经，激活执法者责任感，从而在守法、执法和司法的系统中收牵一发而动全身之效。(23)[日]木村龟二：《新刑法读本》，法文社1959年版，第263页。转引自张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第164页。看得出，王锡锌教授属于“提高派”。中国政法大学黎敏副教授也从妇女的自由与尊严不可侵犯更不可买卖的角度，强调要严惩收买被拐卖的妇女犯罪。她认为，国家法要怎样去改变或矫正落后的“习惯法”，既是经典“法律社会学”议题，也是“刑法教义学”要面对的，高品质的刑法教义学研究不能离开社会科学的视野与恰切的价值基准。她评价车浩教授的文章：“恰恰在人的尊严问题上出现了一种不自觉的隐蔽的价值漂移”。(24)黎敏：《妇女的自由与尊严不可侵犯、不可物化、不可买卖，应作为绝对道德律令》，载微信公众号“蓟门决策”，2022年2月9日。上述两位学者均立足于妇女人权价值地位的高度，支持提高收买被拐卖的妇女罪的法定刑。他们的观点有利于认识买卖妇女行为的社会危害性，不过，这种激发全社会价值波澜的观点和人人痛恨人口买卖本质上互为表里，但离法定刑轻重的评价尚有较大距离，为刑事立法操作提供的帮助亦有限。因为，维持论者也并不反对收买被拐卖的妇女行为具有严重的社会危害性，并不反对买卖人口对人的自由、尊严的严重侵犯，只不过，刑法配置法定刑还受到其他诸多因素的制约。

杭州师范大学郝铁川教授更是直接提出了“人格权高于生存权”的观点。郝铁川教授首先运用马克思主义立场观点分析道：一部人权史，最根本的就是一部人格权不断实现的历史，奴隶社会比原始社会进步，就在于原始社会抓住战俘要杀掉，而到了奴隶社会则不再杀掉，保留其生命而变成可以买卖、会说话的工具；封建社会的进步，就在于劳动者有了可以耕种的土地，汉、唐立法都禁止买卖人口；资本主义社会的进步，就在于劳动者可以自由择业，并逐渐有了选举、罢工等政治经济社会权利；社会主义比资本主义的进步，就在于它要从过去的形式平等正义逐步实现实质平等正义。与人格权发展史相一致，郝铁川教授认为，生存权在发展中国家特别重要，但不论其多么重要，都代替不了人格权在人权中的基础地位。“一句话，人有独立的意识、思想、尊严是人的本质体现，生存权为其提供条件。两者虽然相互依存、不可分割，但人格权占据主要地位。”人格权在人权体系中处于基础性地位，地位高于生存权，生存权说到底服务于人格权的实现。(25)郝铁川：《妇女被拐案的启示：人格权高于生存权》，载微信公众号“法学学术前沿”，2022年2月12日。

尽管郝教授是从人权法体系中论及生存权不如人格权重要，但生存权和人格权的基本含义有必要加以明确。我国民法典在第四编系统规定了“人格权”，《民法典》第990条规定，人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利，这可以称为广义的人格权。而生存权是什么呢？可能是容易理解的缘故，法律倒没有明确规定，无论是理解为人类衣食住行等基本生存权利，还是保障人的生命存活和身体健康的权利，其含义已包含在民法典的“人格权”范围内。所以，谈论人格权与生存权的关系，实际上是要把民法之人格权中的生命权、身体权、健康权与后面的名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等区别开来，是要研究前后划分开来的各部分权利的关系。即使是从人权法角度解读这个问题，那也要落实到具体的基本法律(如民法、刑法)中来体现和解释。显然，生存权和人格权都不是空洞的人权。

作出这样的界分后，笔者并不否认学界关于人格权体现人的本质，人格权的神圣从未受到什么限制等论断。只不过再怎么强调人格权重要，强调人的意识、思想、尊严体现人与动物的区别，无论把名誉、荣誉、隐私等人格权拔得多高，都不能得出这里的人格权高于生存权(主要是生命健康权)的结论。即使认为人格权体现人之为人的本质，而生存权则是人之为人的基础，一个反映人文思想精神特质，一个则是人活着的物质根基，二者很难比较出大小和高低。说到底，最重要的还是如何正确看待二者的关系。而显而易见的是，没有生存权，一切权利均无从谈起。放眼世界各地，在那些战火纷飞、人民食不果腹的国家和地区，生命危险无处不在，生存都是问题，哪来什么其他人格尊严可言。事实证明，在一个国家，只有发展经济，人民富裕了，各种人格权利往往就能够水到渠成。中国的发展道路已经证明了这一点。这也是我们国家近年搞脱贫攻坚战的重要意义。

再从刑法规定来看，我国侵害生存权和人格权的犯罪主要规定在侵犯公民人身权利、民主权利一章，侵害生存权的典型表现是故意杀人罪和故意伤害罪，以及其他可以包括杀人、伤害在内的犯罪，而侵犯人格尊严的犯罪，主要包括非法拘禁、绑架、强奸猥亵、侮辱诽谤、收买被拐卖的妇女等。根据法益保护理论，生命法益最为重要，所以故意杀人罪永远排在严重犯罪的第一位，刑法对其配置了最严厉的法定刑。它宣告了漠视生命之恶无疑是最大之恶，世界各国莫不如此。对于被拐卖的妇女，其生存权同样应该首先得到保护。即使是收买者能够让被拐妇女吃饱穿暖，但其人格权被侵犯的背后，生存权也可能危机四伏。所以，即使是今天就案论案，以徐州“丰县生育八孩女子”为例，被铁链拴住的被害人小花梅的悲惨遭遇并不能说明自由尊严等人格权更高出一等。

在这个问题上，虽然罗翔、车浩等教授并未针对被拐卖妇女遭受的权益侵犯做重点讨论，但“买卖妇女”与“买卖鹦鹉” “买卖枪支”的比较还是反映了学者们不同的认识论立场。就在罗翔教授发出“买妇女”比“买鹦鹉”判的还轻的灵魂拷问后，后续“维持派”又有新的回应，如车浩教授认为：以买卖枪支的“买卖同罚”来批判收买被拐卖的妇女罪的法定刑不合理，为什么就不能反过来认为是枪支买卖同罚的规定不合理呢？他进而认为，这种思维模式是典型的一只脚还在解释论(如认为枪支买卖同罚合理)的范畴，另一只脚却踏进了立法论(如认为妇女买卖不同罚不合理)领域，犯了方法论错误。(26)2022年4月9日晚，车浩教授在北大法宝学堂上的网络讲座“思考法律的三个维度——再论收买被拐卖的妇女罪的修法之争”中提出这一观点。但在这个问题上将解释论与立法论对立很容易使讨论复杂化(姑且不说这是不是解释论与立法论之争)。而参与此次争论的柏浪涛教授后面还专门撰文做了阐释，以支持“维持派”。柏浪涛教授认为，在判断收买妇女罪的法定刑是轻还是重，若将其与购买鹦鹉进行比较，由于二者罪质不同，实际上无法比较。(27)柏浪涛：《买鹦鹉与买妇女有何不同？》，载微信公众号“雅理读书”，2022年4月12日。这里的“罪质”不同大概是指鸟与人背后的利益无法比较。但问题是，柏浪涛教授立论的基础正是把买鹦鹉与买妇女进行比较的。他认为，根据“买卖”的含义，买受方享有所有权的四项权能“占有、使用、收益、处分”。而在这四项权能的表现上，买鹦鹉和买妇女有重大差异。买鹦鹉后，购买者对鹦鹉行使占有、使用、收益、处分等行为，不再单独定罪，全部归为“危害珍贵野生动物罪”。而收买被拐卖的妇女对妇女行使“占有、使用、收益、处分”等行为，没有被纳入收买被拐卖的妇女罪中，而是被分解出去了。如占有(非法控制支配妇女)，被剥离到了非法拘禁罪；使用(强奸)，被剥离为强奸罪；收益(强迫结婚)，被剥离为暴力干涉婚姻自由罪；处分(卖掉妇女)，被剥离出去，认定为拐卖妇女一罪。这样一来，当购买者的“四项权能”被剥离(掏空)后，剩下该罪的保护法益，就是对妇女人身自由的危险，以及妇女人格尊严。而拐卖妇女罪不同，它包括两个环节，即占有和处分，也就是通过暴力、威胁、欺骗等方式对妇女形成了支配力，使妇女成为行为人能够出卖的“标的物”。正是“对妇女形成支配力”严重侵犯妇女的人身自由，所以，该罪的法定刑很高。(28)柏浪涛：《买鹦鹉与买妇女有何不同？》，载微信公众号“雅理读书”，2022年4月12日。言下之意是，买鹦鹉侵犯的是使用权的全部权能，买妇女侵犯的是其部分权能；卖妇女的手段比买妇女的手段更坏更残忍，这就使得收买被拐卖的妇女罪的法定刑不必太高。然而，《民法典》规定，“物包括不动产和动产”，我国民法上的“买卖”只限于“物”的买卖。从所有权的四项权能剖析买妇女侵犯了什么权益，虽然“新奇”，但明显是对妇女的“物化”，是民刑混淆、错误嫁接的表现。加上否认人与物之间价值位阶排序，遂出现了“方法和价值立场上的瑕疵”。(29)蜀人杂谈：《也谈买妇女和买鹦鹉的不同》，载微信公众号“法学教室”，2022年4月12日。

五、结语：修法的可能路径

评价一种犯罪之轻重，包括有两层含义：一是社会危害性大小；二是刑法配置的法定刑轻重。二者一般也是保持正比关系。现在的问题是，收买被拐卖的妇女罪是不是属于重罪却配置了轻刑。争论双方都不反对收买被拐卖的妇女罪危害很大，但“维持论”者不仅考虑收买行为的社会危害性，还要考量刑罚的预防功能，强调加重刑罚未必有用，不如加强执法。而一些提高法定刑论者更强调人的社会价值回归，感觉收买被拐卖的妇女行为危害越来越大，再不提高处罚，恐怕会导致“以刑致刑”。(30)《商君书·靳令》：“罪重刑轻，刑至事生，此谓以刑致刑，其国必削。”

论证收买被拐卖的妇女罪的法定刑是重还是轻，仍然要以这类危害行为对法益侵害程度为标准，这种侵犯不仅仅局限于被害人本人及其家庭，需要进行国家和社会视角的综合评价。当今社会，法益侵害论之法益侵害与之前相比，更凸显散发性、伸延性与穿透性特点，有的犯罪除了危害被害人，还危害其家庭成员，乃至挑战社会秩序，这种“一因多果”的危害使得现代社会法益侵害圈呈现多元扩张趋势。评价该罪法定刑高低与否，除了考虑各种法律因素，如受刑法原理的制约外，还要考虑犯罪的社会环境因素，民众的价值观变迁等。刑法不能因少数个案产生冲动，但可以因个案而带来启示。

也正因此，从长远来看，笔者以为，收买被拐卖的妇女罪需要从严修正，但从严修正并不意味着必须提高该罪的法定刑，目前这是一种艰难的选项。(31)2022年4月9日晚车浩教授在北大法宝学堂上的网络讲座“思考法律的三个维度——再论收买被拐卖的妇女罪的修法之争”中，陈兴良教授与周光权教授也对此问题也提出了相应的看法，陈兴良教授提出，要对《刑法》第241条收买被拐卖的妇女罪的法条做仔细辨析，不能简单地说此罪最高仅3年以下有期徒刑。这是因为第241条收买被拐卖的妇女罪的规定中，第2款和第3款的设置是将可能牵扯到的其他重罪排除在收买罪之外。所以第1款3年以下的法定刑，是针对单纯的收买行为，故而较轻。周光权教授认为，很多被收买后的妇女后来生活已经比较规律甚至生活得很好，立法也要考虑到该妇女及其孩子的利益，一味重罚可能导致鱼死网破，影响到妇女和孩子的生存。换句话说，收买妇女的人固然可恨，但也很可怜。所以，《刑法》第241条第1款法定刑很轻是考虑到被告人欠缺期待可能性，这和中国社会的深层结构有关联。对此，笔者提出一种“提高派”和“维持派”的中间方案，具体包括以下三点：

首先，从整体社会大环境来看，提高本罪法定刑的呼声时不时响起，2022年的“两会”也有代表准备了相关建议或提案。尽管很多人也认为严格执法胜过提高法定刑，但这种比较强烈的民意很可能最终会推进刑法的修正。正如有观点所言，因为收买被拐卖的妇女罪法定刑较低，导致该罪名在司法实践中适用率也低，加大刑罚处罚力度一方面可以提高该罪在司法实践中的适用率，另一方面也可以重新塑造新的道德观念，警示全社会收买被拐卖的妇女是一种很严重的罪行。(32)黄子懿：《收买妇女儿童的刑罚，是否应该提高？》，载微信公众号“三联生活周刊”，2022年2月23日。所以，修正规定收买被拐卖的妇女、儿童罪的《刑法》第241条乃大势所趋。

其次，总体上看，提高本罪法定刑，不如修改该条数罪并罚的规定更加紧迫和实际。根据《刑法》第241条规定，收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照强奸罪定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。也就是说，现行立法采取的是后罪吸收前罪的吸收犯模式，只定一罪。只有收买被拐卖的妇女、儿童，并有第2款、第3款规定的犯罪行为的，才实行数罪并罚。基于前两款规定，这里的数罪并罚应该不包括将收买行为也单独定罪，再与其他犯罪合并处罚。笔者认为，对于上述情形，应该将收买被拐卖的妇女后，再实施其他犯罪的行为，与收买行为进行数罪并罚，而不能以后罪吸收前罪。也就是将《刑法》第241条的第2款到第5款合并为一款，即：“收买被拐卖的妇女后，再实施其他犯罪的，一律依照数罪并罚的规定处罚”。这一修改方案既对接了“维持派”主张的收买必然导致其他重罪的现实，也兼顾了“提高派”严惩收买行为的情感诉求。

最后，关于《刑法》第241条第6款要不要取消的问题也值得讨论。现行刑法作此规定的意图是出于解救被收买的妇女、儿童的目的，但这一规定也使收买者有了退路或台阶可下，收买者心存“大不了放她走”的想法或许并不利于预防这类恶行的发生。