诈骗犯罪中非法占有目的的推定及其限度

史令珊

（武汉大学 法学院，武汉 430072）

推定是一种事实认定方法，属于司法证明中的例外，使得一些事实不通过司法证明即可得到认定［1］504-507。非法占有目的的推定实践中形成了在“克制”与“扩张”之间徘徊的局面：在原本应当运用推定技术替代司法证明的情形下否定推定结论，限制推定制度功能的发挥，又在不符合推定规则的情形下对推定的基础事实进行扩张性理解，从而认定行为人具有非法占有目的。本文旨在梳理实践中推定非法占有目的存在的问题，探讨实践中“证明责任转移”现象的正当性，从而更科学地在诈骗犯罪的认定中适用推定。有必要说明的是，广义上由我国刑法规定的诈骗犯罪包括第266 条的诈骗罪、第192 条至198 条的金融诈骗罪和第224 条的合同诈骗罪。尽管刑法没有在上述所有条文中明确规定非法占有目的的要件，但我国刑法理论和司法实践均认为成立上述罪名需要行为人主观上具有非法占有目的。本文对非法占有目的推定的探讨，若无特别说明，既适用于刑法第266 条的诈骗罪，也适用于其他条文所规定的诈骗犯罪。

一、非法占有目的推定的规范演进与适用中的问题

一般而言，客观行为是主观意思的外在表现，所以客观行为在被类型化时，必然蕴含着主观意思的内容［2］69-71。但在诈骗犯罪中，这一点却难以成立。以传统的“以物易物”型交易方式实施诈骗犯罪的，如行为人将明显不符合对价的标的物交付他人，在行为当时即可能判定其主观目的。但实践中诈骗犯罪则更多地表现为带有预期性质的交易，在行为的当场仅有行为人所实施的欺骗行为与财物的交付，且这种欺骗行为多与民事欺诈的客观行为并无二致，证明由此陷入困境。当从实际操作的角度变得难以进行，有关证明标准的规定也变得无力［3］218。于是，绝大多数情形中只有通过考察行为人事后对于财物的处分事实，才能判断行为人对于财物的主观心态。因此尽管推定可能意味着某一阶段证明标准、证明准确性的降低，它也仍一直是诈骗犯罪中证明非法占有目的的最重要的方法之一［4］。

过去很长时期，实务部门对于“以非法占有为目的”的认定并不统一，最高司法机关自1996年以来数次颁布司法文件将一些典型事实确立为诈骗犯罪主观方面的推定规则，对于实务认定起到了重要的指导作用。在过去颁布文件的基础上，近年有关非法占有目的推定的司法性文件继续往前推进，并且更加明显地体现出推定特质。

推定通过已知事实推论未知事实，具有逻辑上的跳跃［1］506。早先的推定由于直观上就能够符合一般社会观念对于诈骗犯罪的理解，从已知基础事实到未知结论的逻辑“跳跃”跨度较小。然而，那些典型的、能够完全贴合生活经验的情况终究属于少数，处理实践中复杂的诈骗案件，尤其是涉众型、电信诈骗犯罪，仅有上述规定显然难以完全应对。于是，2011 年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2011 年纪要》）、2017 年最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《2017年纪要》）陆续围绕资金使用作出了更为具体的规定。《2011 年纪要》规定：“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的或拒不交代资金去向，逃避返还资金的，可以认定为‘以非法占有为目的’。”《2017 年纪要》规定：“存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的。”

较之过去，上述规定显然更能符合实际发生的诈骗犯罪情景，而且对于司法者来说，认定非法占有目的将更具有可操作性。相应地，从认定上述规定中的部分情形到得出行为人具有非法占有目的结论，似乎也存在更为明显的逻辑“断裂”。也正因如此，实践中出现了适用方向上的不一致，一些判决认为推定非法占有目的还应具备其他限定条件，一些判决则一旦出现了符合现有规定的情形，即认定为构成犯罪。主要表现为下述类型：

（一）无法查清行为人是否将款项用于生产、经营活动的情形

如张某信用卡诈骗案中，被告人张某申办信用卡后使用期间搬离其原住址而未通知发卡行，终逾期还款。发卡银行多次进行催收，张某仍未归还欠款。庭审中，张某辩称其系因公司经营亏损无法偿还并出示了两份营业执照复印件。人民法院认为，现有证据不能排除其透支信用卡用于生产经营，因经营亏损而无法偿还的合理怀疑，其行为不构成信用卡诈骗罪①。换言之，法院认为资金是否被用于生产、经营活动是认定本案构成诈骗罪的关键事实，在无法查清资金用途的情况下认定构成犯罪属于在案件事实存疑时对行为人作出不利的认定。

又如，李某谎称其所经营的某饲料有限公司需要购买农产品原材料，制作实际内容虚假的购销合同，与某银行签订贷款合同，造成银行损失225 万元。经查，李某并未将款项用于购销农产品，其称将上述款项用于公司生产经营，却并未说明款项具体去向。人民法院认为，从现有证据看，不能证实被告人具有非法占有该贷款的主观目的，也无法排除被告人将贷款用于公司经营，故认定被告人犯贷款诈骗罪，事实不清，证据不足②。

根据《2011 年纪要》，行为人未将款项用于生产、经营活动或所用款项与生产、经营活动完全不合比例，可以认定行为人具有非法占有目的。但上述判决表明，即便现有证据已能够认定这一点，但在无法排除行为人将款项用于生产、经营活动的情况下，无法作出非法占有目的的认定。

（二）无法查清资金是否为行为人实际占有的情形

比如，被告人邓某、李某等人运营某金融平台，未经国家有关部门批准利用平台发布虚假借款项目，以高额利息为诱饵，承诺保本付息，并向社会不特定公众进行推广。被告人通过签订虚假转让协议的方式，将募集资金转入张某个人账户，后去向不明。案发时，尚有三千三百余万元无法归还。二审法院认为，根据现有证据不能必然得出被告人意图非法占有该笔资金的结论。一审法院在不能证实资金被邓某、李某等人实际占有，且不排除可能被其他人占有或者挥霍的情况下推定被告人将所募集资金非法占为己有，明显缺乏证据支持，且不能排除合理怀疑，故一审法院认定其犯集资诈骗罪定性有误，予以纠正③。

又如，周某某、赵某甲对被害人苏某甲虚构称，可以通过向周某某所认识的相关领导疏通关系帮助苏某乙免于刑事处罚，并向被害人苏某甲出示登载其与相关领导合影照片的非法刊物骗取信任，先后共骗取184 万元。人民法院认为，虽赵某甲在场见证两方交接，但并不能得出赵某甲占有该款项的结论。因此，认定被告人赵某甲占有或与周某某共同占有上述款项证据不足，被告人赵某甲不构成诈骗罪④。

这两例案件所反映的，是当前实践中认定非法占有目的的一种常见思路，即尽管能够证实行为人实施了诈骗行为且客观上造成了被害人财产损失，但由于现有证据表明资金被第三人占有或无法证实由行为人实际占有，则认为认定构成诈骗罪事实不清、证据不足，不应作出对其不利的认定。

（三）行为人主要通过“借新还旧”归还本息的情形

《2017 年纪要》规定，行为人归还本息主要通过借新还旧来实现的，原则上可以认定具有非法占有目的。据此，一些判决便将符合这一行为模式，造成财产损失的情形认定为犯罪。

被告人俞某为周转资金与归还债务，明知没有偿还能力，以投资某羽绒加工厂名义，向被害人江某等借款43.8 万元。俞某将其中的二十余万用于偿还其所欠债务，另外部分用于支付其所借款项的高额利息及工厂资金周转，导致他人损失约39.04 万元⑤。人民法院认为，俞某以非法占有为目的，以高额利息为诱饵，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。本案中行为人将一部分款项用于偿还债务，但判决中并未明确债务的形成原因与偿还债务对于形成资金偿还能力的意义，将行为人偿还债务与为筹集借款而预先从借款中支付利息的行为笼统视作“借新还旧”，在另一部分款项尽管被用于生产经营活动，但仍然造成巨额亏损的情况下认为其对于筹资款项具有非法占有目的。

问题在于，行为人主要通过“借新还旧”归还本息的情形下如何理解“旧”？是否能够将集资款项用于偿还债务的情形均作为以推定方式认定“非法占有目的”的基础事实？实际上，基于正常融资需求在借款到期后向另一方寻求资金周转帮助十分常见。特定条件下银行业金融机构还会主动为借贷方提供流动资金贷款模式⑥，允许借贷人通过借贷继续使用资金。倘若对于所偿还债务的形成原因或性质不作区分，则很可能将那些在生产经营过程中暂时出现资金周转困难，需要以筹集款项归还前期债务以继续维持生产经营活动的情形也作为诈骗犯罪处理。

上述判决在明确存在法益侵害的场合未能进行犯罪认定，又在部分情况下仅针对司法解释作形式理解，从而混淆了罪与非罪的界限。司法者对于推定及其所带来的证明责任转移后果持审慎态度，在某种程度上能够被评价为国家法治的进步表现。然而，当司法实践普遍“忌惮”推定，不针对具体犯罪中推定所具有的实体内涵形成基本共识，便极易出现适用方向上的不一致。为了解决这个问题，首先有必要澄清非法占有目的推定所面临的质疑。

二、如何理解“举证责任由人民检察院承担”

犯罪的认定由国家承担证明责任并达到证明标准，也是必须得到遵守的重要诉讼规则。这意味着：其一，疑罪从无。在控方针对待证犯罪事实的证明无法达到证明标准时，不利后果由控方承担；其二，公民对于自己是否构成犯罪，无须承担证明义务，在一些国家（地区）也被称之为公民在刑事诉讼中享有沉默权。表面上看，推定为控方变相降低证明标准，产生为公民附加证明义务的效力，但实际上，推定制度与“举证责任由人民检察院承担”具有共同目标，举证责任的规定并不排斥事实和责任的推定。

（一）理性对待推定：无罪推定与推定之间的关系

关于无罪推定与推定的关系问题，既有观点主要有：1.认为推定威胁无罪推定原则所代表的基本内容与价值，二者间紧张关系不容忽视［5］。2.推定是无罪推定原则的例外，是特殊情况下人权的让与，应严格限制适用［2］138。3. 作为不同的证明责任分配标准，无罪推定居于核心地位，推定是对无罪推定原则的有益补充等［6］250。持有上述哪一观点，将取决于我们更关注推定制度的哪一个侧面，结论尽管立场鲜明但却也容易忽视无罪推定与推定制度内在的统一。

由公诉机关承担证明责任是无罪推定原则的另一种表达。作为公诉机关承担证明责任的表现，推定这种事实认定方法，也当然地受无罪推定原则的指导。因此刑事推定的制度设计，同样也围绕国家实现对于刑罚适用的充分说明展开，大致分为三个阶段：一是证明基础事实；二是依据生活经验、逻辑法则或者法律规定初步得到结论；三是认定推定事实。其中，第一和第二阶段更多地涉及实体性问题的理解，第三阶段为程序性规定。

对推定的彻底否定往往是因为仅着眼于特定时点或某一阶段，未能整体性理解推定制度的三个阶段。实际上无罪推定与推定呈现出一般原则与具体规则的关系，有着相同意旨，即为刑事证明提供正当性根据。一方面，推定制度的适用以实现法益保护的必要性已明显优于被告人权益保障为前提。司法证明是从证据材料到案件事实认定的过程，与一般的证据评价不同的是，推定中已知事实与特定结论有着更为紧密的关联。就具体犯罪认定而言，此种紧密关联体现为，已知事实对于法益侵害事实的发生与被告人对于该法益侵害有责的结论有着高度证明力，公诉机关通过对已知事实达到证明标准，能够为初步得到推定结论提供实体上的根据。

另一方面，推定允许反驳，为被告人权利提供程序保障。推定产生一种一旦已知事实得到证明，即作出另一事实设定的效果，较之于其他证明方式而言，的确约束力更强。但究其本质，推定作为一种认知方法，具有暂时性的特点［7］4。适用推定并不意味着证明责任发生倒置，相反，证明责任仍存在来回的空间［1］52。认为推定与无罪推定存在显然的冲突，很可能是因为未能重视适用推定的全过程。

其实，与推定制度一样，其他证明方法也体现出由已知到未知的推理过程，推定适用中可能存在的法治风险是司法证明过程中普遍存在的问题，多属于实践中的人为因素而与推定这一证明方法本身无关。一直以来，推定未能得到刑事法规范的正式承认，甚至在我国司法解释实际确立起推定制度的情况下，实践中也经常性避免使用“推定”二字，似乎其天然地与对被告人的不利后果、证明标准的降低等挂钩。我们有必要理性对待推定，反思其与无罪推定之间是否存在本质上的矛盾以及产生矛盾的原因究竟在于这一证明方法本身还是其他。

（二）“证明责任转移”现象与公民义务的附加

证明责任的分配需要采取一般抽象的形式，在个案中进行个别处理是不可想象的［8］。然而，随着犯罪现象的不断翻新，抽象性的原则已难以应对纷繁复杂的司法实践，受指控的公民已实际承担着越来越多的证明责任，并远超过我们想象的比例［9］。除诉讼经济、证明困难［10］等功利因素的考量外，我们更需要探讨的，是推定制度赋予公民证明责任（义务）的正当性何在，改变刑事诉讼中证明责任分配是否有着实质根据。整体而言，公诉机关毫无疑问地较公民处于优势地位。但是，在诉讼过程中就具体犯罪认定中的待证事实而言，可能存在的不同情势变化也不容忽视。“证明责任转移”现象便是这一典型，是在已将公诉方优势地位纳入考量的前提下，附条件地将证明责任转至受指控方，具体而言：

第一，“证明责任转移”以公诉机关履行一定证明责任为前提。“证明责任转移”现象并非任意发生，须首先由公诉机关针对推定中的基础事实达到证据确实、充分的标准，而且这类基础事实一方面应立足于特定犯罪的构造，不应作出随意的扩张或限缩性理解。另一方面则应当符合推定规则的要求，应是那些能够初步表明犯罪事实的发生与责任认定均指向受指控一方的情形。

第二，证明对象特定，属于公诉机关所无法查证的事实。公诉机关无法查证的事实区别于单纯的证明受阻，而是公诉机关与证据的距离或特定事实特性的影响，导致公诉机关实际上根本无法举证的情况，如一些案件中行为人所有或持有物品的来源、去向或实施某行为具有正当理由的积极抗辩等，从常识与经验看来，这些事实状态究竟为何，行为人自身最为清楚［11］。运用推定的方式证明行为人的主观心态，并非省略主观要件进行客观归罪，只是针对主观要件采用不同的证明方式、对象，这一做法更符合实际。

第三，经“转移”后的证明责任并不要求达到与公诉机关相当的证明标准。《刑事诉讼法》第53 条关于证明标准的规定，并不适用于公民在刑事诉讼中履行证明义务的场合。受指控一方仅需要针对推定中的基础事实提出足以产生合理怀疑的抗辩，因推定经“转移”后的证明责任便能够实现二次转移回到公诉机关。换句话说，依靠推定，公诉机关尽管可能获得一定的证明优势，但这种优势是暂时的，一旦受指控一方提出相反的证据，能够为案件事实的认定产生合理怀疑，控方就仍要在终局意义上承担证明责任［12］。

接下来，本文将以诈骗犯罪为例，针对推定规则的适用作具体探讨。

三、推定非法占有目的的基本要件

（一）推定前提：行为人故意侵害财产所有权的基础事实

诈骗犯罪将财产所有权作为保护法益，非法占有目的是行为人具有侵害他人财产所有权意图的集中体现。那么推定行为人具有非法占有目的，一方面应当存在财产所有权这一特定权利遭受侵害的客观事实。另一方面，“推定代表的是一种关于真的主张”［7］26，为尽可能保证推定行为人具有非法占有目的的结论能够被证实有效［13］，基础事实还应能够表明行为人对于财产所有权遭受侵害的客观事实存在故意，排除绝大多数其他原因造成这一结果，属于民事欺诈的可能，使非法占有目的的推定结论具有相当程度上的确定性。

首先，基础事实须能够体现行为人对于所有权具有完整意义上的侵害。权利性质上，所有权指“财产所有人对其财产享有绝对支配的权利和非财产所有人负有不得侵犯的义务”［14］，所谓“绝对支配”，指所有权能够针对财产价值实现全面的占有、使用、收益和处分［15］。同样，基础事实对于“绝对支配”的侵害应站在财产所有权人的角度，致使所有权整体权能无法实现的意义上来体现。因此，破坏财产所有权人对财产的“绝对支配”，但行为人自身未能实现“绝对支配”的情形，已能够符合该基础事实的要求。此外，仅有对所有权任意一方面权能的侵犯并不能被评价为财产所有权遭受侵害［16］，如暂时性的使用或盗用行为等，无法作为基础事实。

其次，适用推定时，基础事实被默认为犯罪存在的确证，因此除财产损失结果外，基础事实还须能够表明这种损失由行为人故意造成。民事欺诈与诈骗犯罪客观上均可能造成财产损失，仅以此作为基础事实显然难以具有信服力，基础事实还应能够说明行为人主观上对于造成被害人财产损失持故意心态。针对非法占有目的的认定适用推定本身即意味着犯罪成立门槛的降低。因此基础事实应是那些能够明显反映行为人对于财产损失的主观心态、具有高度证明力的事实。

《2017 年纪要》有关基础事实的规定正是这一集中体现，均属于在造成财产损失的情况下，选取那些明显由行为人造成财产损失的资金使用情形，比如在未将资金投入到生产经营活动的情况下，由于行为人并未推动资本的积累从而形成资金偿还能力，对损失形成具有直接故意。又如在资金使用成本过高、对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍的场合，即便行为人将资金实际投入生产经营活动，但资金被不合理地或恣意使用，也能够说明行为人对于财产损失持一种放任心态。

（二）推定依据：有关诈骗犯罪的经验常识与常态联系

犯罪目的是“独立于故意的认识因素与意志因素之外，对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向”［17］。尽管基础事实能够表明，行为人对于事后既有损害结果，即财产所有权受到侵害存在故意，但这与证明行为人行为时具有非法占有的目的仍有一定距离。非法占有目的推定正是在承认这种差距的基础上，以有关诈骗犯罪的经验常识与常态联系实现“补强”。

非法占有目的的推定规范往往具有以下特点：第一，采用非常态的资金使用方式；第二，财产损失明显由行为人造成；第三，对于损失结果，行为人显示出不同于民事欺诈的恶意。可以发现，这些情形的拟定均有赖于既有经验常识的归纳，这将使得推定依据不可避免地具有或然性。然而，这种或然性并不能否定推定的正当性［6］41，推定依据正是在或然性程度有不同的前提下存在，并且“基础事实与推定结论之间的经验联系越密切，推定越可能被赋予强制性的效果。”［18］

第一，推定依据是基础事实与推定结论之间常态、稳固的联系，具有相当程度上的客观性。有学者根据经验法则的确定性程度，将其分为四类：生活规律、经验基本原则、简单的经验规则、纯粹的偏见［19］。就推定依据而言，既有别于明确的科学规律，又不同于主观色彩浓厚的“偏见”，更接近于经验基本原则、简单的经验规则。二者的共同点在于源自归纳推理并以大量的经验事实作为基础，属于规律性认识。诈骗犯罪中的推定被限定在与认定行为人具有非法占有目的具有高度盖然性的情形中，尽管这种概率存在程度上的差异，但却均是那些被大量司法经验证实，若存在这类事实，则能够在绝大多数场合中认定行为人主观上具有非法占有目的。

第二，推定依据需要符合社会常理的判断，为一般人的合理想象所接受。作为司法经验的总结，除了符合诈骗犯罪认定在专业领域的认知，还应契合一般人对于诈骗犯罪的看法。通常而言，一般人对于诈骗犯罪的理解要在与正常民商事经济活动、一般欺诈行为的参照对比中形成。当行为人的资金使用方式非常态，未体现出其有进行实际生产经营活动的行为（意图），又或损失显然由行为人故意造成，而非其他诸如市场风险等因素的介入，这便由于能够符合一般意义上大众对于正常生产经营者所应具有的责任心与义务的理解，具有进行推定的依据。

第三，尽管推定依据来自大量司法经验的总结，但在个案认定上仍可能体现其认知局限。推定依据表明“已知的基础事实通常会与未知事实并存”［20］，因此，依照推定所得出的结论往往也只能实现“大概率的符合”。但这并非否定推定依据的理由，相反，更应认识到推定作为社会科学的一种手段，具有任何社会科学所不可避免的缺陷［2］162，从而更加理解实体上限定对被告人作出不利推定的范围且附加程序性规则予以限制的必要性。

（三）推定结论：符合诈骗犯罪的规范保护目的

一些场合中推定的适用确实相较于被告人权益而言，更倾向于保护被害人财产所有权，比如行为人确将资金投入到可供提升自身资金偿还能力，且违法犯罪活动以外的用途之中，但任何现有证据均无法证实这一点，基于资金流转所具有的复杂性，在充分给予反驳机会的情况下行为人也无法对此作出说明，此时作出推定，确有可能将那些若将来查明事实，可能不构成诈骗犯罪的情形认定为犯罪。

在上述场合中，行为一方主张自身未实现资金占有，不具有非法占有目的，而显然此时对于被害人来说，损失既定，财产所有权确定性地遭受侵害。由此可见，针对财产所有权是否遭受侵害，从行为一方或被害一方的视角看来，往往会得出不同结论。显然，这其中涉及的是，推定结论与诈骗犯罪规范保护目的的理解问题。本文认为，是否存在法益侵害应从被害人角度进行判定，当推定结论已能够符合诈骗犯罪的规范保护目的，便无法再以资金去向尚未查明，无法排除合理怀疑为由否定推定结论，这一看法至少具有刑法规范与诉讼法上的充分根据。

一方面应明确的是，指控诈骗犯罪旨在保护财产所有权，而财产所有权通过所有权人对于财产的绝对支配来实现，因此当行为人能够排除所有权人的这种“支配”，即已经构成对于他人财产所有权的侵犯。当资金去向处于事实不清的状态，即便行为人未能从中获利或实现占有，且其主观上仍认为对于财物的使用将会促成归还能力的形成，但却并无客观证据能够印证这一点，此时则不能仅依其所称否认财产所有权遭到侵害的事实。换句话说，行为是否破坏了所有权人对于自己所有财产的支配状态，应从所有权人的角度进行判定，方才能够实现刑法保护财产权的周延。

另一方面，如何看待推定结论也涉及司法者对于证明标准的理解。实践中处理诈骗案件常会提及综合判断，即强调结合案件各项因素进行考量［21］，其中，毫无疑问地，资金的具体用途与流向在非法占有目的的认定中占据关键性地位。然而财物具体用途对于诈骗犯罪的认定而言并非必要，认为构成诈骗犯罪必须查明资金用途的观点，实际上是在诈骗犯罪的认定中人为地增添构成要件。当针对基础事实已能够达到证明标准，具有推定依据并充分赋予被告人反驳的权利，就应认为已经达到证明标准。

四、非法占有目的推定规则的具体适用：实体与程序的双重限制

我们不否认，推定作为一种事实认定方式有其固有局限性。然而，在推定已为司法解释所规定并得到实际运用的情况下，单向度地认为推定与刑法基本原则存在冲突，忽视了这项制度设计及其存在上的现实合理性，实践中应重视下述五项内容。

第一，为避免非法占有目的推定的不当限缩，在无法查清资金用途或是否为行为人实际占有（获益）的场合并不排斥推定的适用。

从现有规定来看，将行为人事后的财物处置行为作为非法占有目的推定的基础事实的占多数，实践中便逐渐形成了司法机关在无法查证资金用途时便不愿作出推定的状况。应当明确的是，对于推定基础事实的理解与认定不应超出诈骗犯罪的构成要件。非法占有目的的认定的审查重点应在于行为对财产所有权的侵害是否达到一定严重程度，这是由诈骗犯罪的构成要件与本质所决定的。“鉴于实践中反映《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定中的‘明知没有归还能力’不易掌握，本解释第（一）项将之修改规定为‘集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例’，故该项规定实际上是对‘明知没有归还能力’的具体化。”［22］这一规定的出台背景反映了，行为人是否或具体怎样用于生产经营活动仅是用以反映其故意侵害被害人财产所有权的一个侧面，我们无法认为资金用途的查证是认定非法占有目的的充要条件。也正因此，在无法查清资金用途或是否为行为人实际占有（获益）的场合并不排斥推定的适用。

实践中，倘若现有证据足以印证行为人并未将资金用于或计划用于形成自身归还能力的用途，这种状态本身即蕴含着财物不能归还之必然性，实际上已经对所有权构成严重侵害。在符合推定规则的情况下，即便无法查清资金是否被用于生产经营活动也能够作出非法占有目的的推定。同样，在无法查清资金是否为行为人实际占有或获益的情形中，此时站在财产所有权人的角度已能够认定其针对财物的“绝对支配”地位被行为人所排除，已具备基础事实，在符合其他推定规则的情况下，若仍认为未能查明资金去向，无法排除合理怀疑则并不具有正当依据，这将导致非法占有目的认定的不当限缩。

第二，为避免非法占有目的推定的不当限缩，针对“集资后不用于生产经营活动”的规定作实质性理解。

作为事实推定的一项具体应用，尽管非法占有目的的推定为司法性文件所规定，但在性质上仍属于部分司法经验的列举与总结，区别于立法推定。因此，能否做出推定并不拘泥于司法性文件的规定。实践中并不应将推定规则的适用止步于文义，司法者应结合诈骗犯罪的构造，实质性地考察是否存在推定的适用空间，避免过于机械地理解法律规定。

以“集资后不用于生产经营活动”的认定为例，生产经营是指围绕企业产品的投入、产出、销售、分配乃至保持简单再生产或实现扩大再生产所开展的各种有组织的活动的总称。可见，其含义及范围之广，倘若不结合对于非法占有目的推定中基础事实、推定依据的理解，仅着眼于文义规定，将很可能认为部分构成诈骗犯罪的场合应为无罪。实践中大量存在将集资款项用于支付员工工资的情形，如果仅从字面意义上理解，支付员工工资的部分显属将资金用于生产经营活动，此种情形很可能因不符合上述规定而无法适用推定。然而，这种做法显然是局限于非法占有目的规定的文义表述，在未能结合诈骗犯罪构造的情况下，无法理解上述规定的意旨，导致实践中无法处理那些为员工支付高额工资，肆意处置资金的情形［21］。但当着眼于是否存在行为人严重侵害财产所有权的基础事实，便能够区分出那些，尽管属于为员工支付工资但却明显未能产生实际效益，侵害他人财产所有权的行为，该种情形下当然性地存在推定的适用空间。

第三，为避免非法占有目的推定的不当限缩，当“行为人所提出的反驳真伪不明”，不应据此一概认为案件事实不清、证据不足。

本次研究表明，治疗组患者治疗后在心率、舒张压、收缩压水平等方面明显低于对照组，且治疗组在治疗过程中未出现肝脏和血液的毒副现象。这说明比索洛尔在降低患者心率及血压方面有显著效果，在治疗老年高血压伴心功能不全方面有积极作用，具有临床推广价值。

一方面，应将行为人针对推定结论进行说明作为认定推定结论前的必经程序。经推定转移至行为人一方的证明责任具有限定条件、证明对象特定，且证明标准明显区别于刑事诉讼法所规定的“证据确实、充分”。在事实推定中，无论当事人是对基础事实还是对推定事实，只要能够使证明对象处于真伪不明状态，不论其证据是否足够充分，均可产生推翻推定事实的效力［3］217。另一方面，实践中应注意区分“证明对象真伪不明”与“行为人所提出的反驳真伪不明”。针对行为人对推定结论作出的解释，公诉机关应相应予以查实，倘若确属因客观原因未能查实的，则属于“行为人所提出的反驳真伪不明”，应视为行为人未能够作出合理解释，该种情形并非均能产生“证明对象真伪不明”的效果。

吕某、李某贷款诈骗案中，针对高达300 万元的贷款款项损失，二人仅提出用于公司生产经营，却无法说明款项的具体去向；邓某、李某集资诈骗一案中，二人无故将两千余万元转入他人账户后资金去向不明，且不能对此作出合理解释。在基础事实得以查实的情况下，行为人辩称将资金投产到某地或交付给某人进行生产经营活动，且公诉机关经查证后并无客观证据相印证，那么尽管在行为人所提出的个别问题上存在“真伪不明”的状况，但公诉机关对于基础事实已达到证明标准，裁判者经过权衡现有证据与反驳证据，若发现行为人所作出的说明不足以为基础事实的认定制造合理怀疑，那么此时基于利益平衡的立场，显然应侧重于被害人财产所有权的保护针对非法占有目的予以推定，而非以保障一项尚处于不明确状态的被告人权益为名，过于严苛地把握推定规则。

第四，为避免非法占有目的推定的扩张适用，当仅有行为的外在形式特征符合司法解释的规定，如行为人以新债归还旧债或明知没有归还能力，并不能够认为针对基础事实达到了证明标准。

实践中通过客观情状推定非法占有目的的基础事实主要分为“使用型”“行为型”，前者将行为人对于财物事后的处置行为作为基础事实，后者则着重于考察行为人行为时的客观事实，如诈骗手段、方式等。尽管“行为型”事实也同样属于大量司法经验的总结，能够切实为办案机关提供线索指引，但在绝大多数情况下仅依靠“行为型”事实进行推定，极易将民事欺诈与诈骗犯罪相混淆。

具体而言，当行为人为维持企业的持续运转，多次借贷用以清偿过去生产经营欠下的债务，最终导致借款无法清偿，此种情形尽管在行为特征上能够符合关于“借旧还新”的规定，但若仅就此作出推定则未能考虑到现实中进行生产经营活动的实际状况：某一段时期内将借款用于偿还个人（企业）过去因生产经营欠下的债务，以便进行下一步生产经营计划，在整体上仍属于投入正常生产经营活动的范畴。因此，此类情形下即便造成了经济亏损也尚不足以作为推定的基础事实，认为行为人主观上具有非法占有筹资款项的目的。同样，有观点认为根据行为时的客观情况进行推定，应考虑行为人实施诈骗行为时的经济能力［23］，比如针对“明知没有归还能力而大量骗取资金的”，如果仅以此认为公诉机关对于非法占有目的基础事实的认定达到了证明标准，则实践中大量在合同签订之时尚不具备行为人所声称的经济能力，但却具有实际履约意图与行为的情形，一旦造成经济损失便可能被作为犯罪处理，这种单纯根据损失结果客观归罪的做法实际上是将民事纠纷与诈骗犯罪之间的界限简单化。

第五，为避免非法占有目的推定的扩张适用，在无法认定基础事实或不具备推定依据的情况下不应作出推定。

另一方面，推定应能够符合社会生活意义上对于诈骗犯罪的理解。较之于过去，当前司法实践中对于非法占有目的的认定更侧重于被害人一方财产所有权的保护，基础事实与推定结论之间表现出更为明显的“跨度”，但即便如此也应有符合人们认知的经验联系作为推定依据。比如，最高人民法院在《关于执行修订后〈中华人民共和国刑法〉若干问题的解释（讨论稿）》曾多次倾向于将挪用公款后从事股票、期货等高风险投资造成客观上不能归还的行为纳入到推定非法占有目的的基础事实中［24］。尽管在一些行为人投入高风险投资的场合与推定非法占有目的的基础事实存在共性特征，但这一情况往往因财产所有权人的风险接受程度而更具复杂性，也正因此这一规定最终未被解释所采纳。实践处理这类情形，尤应考察是否有违日常生活中人们对于市场风险与收益之间关系的理解。如果根据一般人的理解，将资金投入某一高风险领域的行为能够被视作为投资，本身具有在未来一段时期内获得收益或实现资金大幅增值的可能性，则针对这类人群财产所有权的保护应有节制，特定场合中即便行为人使其遭受了财产损失，也难以认为具有适用推定的依据。

五、结 语

现代法治国家普遍奉行无罪推定原则，作为一项传统而古老的法治原则，无罪推定对于人权保障具有无可替代的意义。也正因此，推定制度在有效解决司法证明难题、提高诉讼效率的同时，往往会面临有违疑罪从无、侵犯公民权利的疑问。但同样应注意的是，当无罪推定为“反真相机制起到支持作用时，就很可能成为一种罪恶”［25］。作为经过类型化、抽象化的事实，刑法条文往往与社会生活存在距离，推定的适用便是司法者为拉近二者距离所作出的尝试，它长期存在于司法实践之中，除必要的谨慎外，我们更多地需要转换视角，发现实践中出现不合理现象的症结所在，而非一味地否认这一证明方法本身。因此，本文主张理性看待推定，并且在非法占有目的的推定中遵守推定规则。一方面，当已能够认定存在构成诈骗犯罪的基础事实、推定依据，并充分给予被告人反证机会的情况下，应视为公诉机关证明责任的履行完毕，并不属于为公民转嫁存疑风险。另一方面，尽管有关非法占有目的的推定规范散见于针对不同罪名作出的司法解释中，但均是围绕非法占有目的——这一区分诈骗犯罪与民事欺诈的关键作出的规定，即有着共同的意旨。这些规定既有着普遍性意义，并不局限于特定类型诈骗犯罪的认定与处理，但也存在其文义表述所固有的局限性，实践中尤应避免对司法解释作过于机械的理解与适用，无法仅因形式上符合或不符合条文规定而认定非法占有目的。

注释：

① 参见重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112 刑初702 号刑事判决书。

② 参见溧阳市人民法院（2016）苏0481 刑初147 号刑事判决书。

③ 参见北京市高级人民法院（2018）京刑终88 号刑事判决书。

④ 参见广州市中级人民法院（2011）穗中法刑二初字第47 号刑事判决书。

⑤ 参见江西省九江市濂溪区人民法院（2017）赣0402刑初270 号刑事判决书。

⑥ 参见2010 年2 月12 日中国银行业监督管理委员会《流动资金贷款管理暂行办法》。