论作品独创性认定的“权利型”因果关系

王 翀

（中国政法大学， 北京 100080）

近年来， 知识产权学者对于人工智能生成物等新型表达是否构成著作权法意义上的作品讨论激烈，主要争议点在于其是否具有可版权性，即在满足独创性标准前提下判断其是否构成作品， 存在支持说和反对说两种立场[1-2]。在支持说的前提下，基于著作权归属的不同主张， 又可以分为 “人工智能作者说”“人工智能使用者说”等。 在反对说的前提下，基于不同保护模式，又可以分为“孳息说”“邻接权说”“法人制度说”以及“工具说”等[3-6]。无论采何种观点，其理论探讨的前提均是认可人工智能生成物表达形式的独创性，但这一前提是否正确值得深究。现有学说中，探讨独创性的构成要件不曾提及因果关系，不仅如此，在整个权利领域，因果关系都未曾被纳入考虑范围，反观责任领域，无论是刑法还是侵权责任法都将因果关系作为重要构成要件之一。受此启发，笔者尝试参照“义务型”因果关系探究“权利型”因果关系，并以此为基础分析作品独创性判断标准，为新型生成物的独创性认定提供新思路。

一、“权利型”因果关系

大陆法系因果关系理论， 由奥地利学者柯拉哲在其1858 年发表的《奥国刑法专论》一书中首先提出，继而由德国法官布利在其1873 年的著作《论因果关系及其责任》 一书中提出条件说， 此后渐成体系。当代学者不断丰富因果关系理论，但始终未脱离犯罪和归责领域。理论研究无论采取何种因果关系学说，都具有明显的义务指向，即无论在刑事还是民事领域，只在归责时才考虑行为人的行为与损害结果之间的因果关系。反观权利领域，在论证权利的享有时未曾提及因果关系，因此未尝不可大胆假设“权利型”因果关系的存在， 作为判断主体是否享有非固有的与财产利益相关的法定原始民事权利的重要因素。

“权利型”因果关系可以并应当存在。一方面，应始终明确因果关系的中立角色， 其作用只是确定行为人的行为与结果之间的联系， 而非通过联系确定行为性质。 刑法中的因果关系只是行为与危害结果之间引起与被引起的关系， 而非犯罪行为与危害结果之间的关系， 即因果关系本质上是一种事实因素而非法律因素，其并非只具有义务形态，因果关系引入权利领域没有自身性质上的阻碍。 另一方面，“权利型”因果关系的存在具有法律价值。因果关系之所以被选为结果犯既遂时的犯罪构成要素， 一定是因为因果关系具有对犯罪结果进行刑法归责的评价功能，否则因果关系就没有资格成为犯罪构成要素。[7]基于因果关系的考量， 将不具有归责性的行为排除在责任承担之外， 符合罪责自负的要求。 在权利领域， 将行为与结果不具有因果关系或因果关系被割裂的情况排除，也符合权利限制和保障的要求。

“权利型”因果关系的适用范围有明确限定。 第一，“权利型”因果关系不适用于人身权。 对于生命权、 健康权等与人身不可分离的没有直接财产性内容的权利， 其享有没有法律规定的任何附加行为条件，更谈不上行为与结果因果关系的推理。第二，“权利型”因果关系适用对象是原始权利，而非经由转让、许可、登记、审批等法律行为而享有的特定权利。后者取得权利的方式已由法律明确规定， 生效的法律行为导致权利的产生， 无需判断最初的事实行为与原始权利间的因果关系。

与英美法系因果关系理论一致，“权利型” 因果关系的探讨也应从事实和法律两方面展开。 事实上的因果关系，是两事物之间引起与被引起的关系，其目的在于确定引起结果的事实原因， 不涉及价值判断。 但并非所有的事实原因所造成的损害后果都由行为人承担责任， 因此需要价值判断以限制事实因果关系无限扩展。因此，法律因果关系的作用就在于从纯粹的事实原因中挑选出在法律上有价值的原因，来判断在何等程度上使责任人负其责任。[8]例如刑事领域的介入因素、 合同领域的可预见性规则和侵权法上的相当因果关系， 均是在将具有事实因果关系之损害切断在恰当的点上， 以合理限制损害赔偿的范围，即在构成事实因果关系的基础上，将法律因果关系作为限制性因素的考量。[9]刑事和民事领域对法律因果关系的判断标准没有根本差异， 即考虑三因素：1. 最早出现的实行行为导致最后结果发生的可能性高低；2.介入因素异常性的大小；3.介入因素对结果发生的影响力。 如果介入因素或结果是行为人可控的，则介入因素可视为行为人的行为，无需考虑其影响力及异常性问题。

介入因素的异常性与损害后果的可预见性是统一的， 本质上都是排除将行为人无法预见的结果归责的情形，要求主客观相统一也体现了这一内涵。最先行为对损害结果的影响力与介入因素对结果的影响力是统一的。 最先行为和介入因素的共同作用导致最后损害结果的发生， 两者的影响力是此消彼长的关系。 因此，介入因素是否割裂因果关系，实质上判断两项要素， 即介入因素对结果的影响力以及结果的可预见性。据此，可归纳出“权利型”因果关系的判断步骤。第一，判断行为人对结果发生形式的可控制性。 若可控，则其作为行为人的附属行为存在，因果关系未被割裂。第二，判断介入因素对结果的影响力以及结果的可预见性。若结果可预见，则说明自最先行为至结果发生，介入因素并未改变行为人预期，未割裂因果关系；若结果不可预见，则认定因果关系被割裂。

必须指出的是， 结果的不可预见是指结果发生形式的不可预见， 直接指向介入因素作用的不可预见，而非结果内容的不可预见。例如动物纪录片的自动摄录， 摄影师在拍摄前了解动物出没的时间、地段，将摄像机架设在某一位置，调好角度、光线等拍摄参数对动物行为进行记录，摄影师对拍摄器材、拍摄时间、拍摄技巧可控，对拍摄到的动物活动内容不可控， 但这种生成内容上的不可控并不影响其拍摄行为与录制画面间因果关系的存在， 至于拍摄生成物是否构成作品则取决于其独创性程度的高低。

在“权利型”因果关系的适用对象中，原始著作权是一项有代表性的权利。 作品的创作行为是典型的事实行为， 基于创作行为产生的著作权是一项与财产利益相关的原始民事权利。 引入“权利型”因果关系分析原始著作权， 可以进一步明确创作行为的本质，明晰作品独创性认定标准。

二、独创性判断标准中的“权利型”因果关系

创作行为是作品产生的充要条件， 可以以生成物具有独创性作为衡量标准将其区别于一般写作行为。 作者的创作使作品得以产生，即作品从无到有，这是作者取得著作权的前提。[10]学理上以及司法实践中也因此往往从表达形式的独创性来判断生成物是否构成作品，进而认定创作行为是否存在。但著作权法宗旨是保护作者的著作权，而非作品本身，即基于作者和作品不可分割的理念， 创作行为体现了作者对作品的直接贡献， 而著作权法保护的正是这一贡献。 因此，作者的创作行为是生成作品的出发点，也是生成物具有独创性的前置条件， 判断一项生成物是否具有独创性应首先从立法对于创作行为的要求出发。

《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条规定，著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。 此规定对创作行为与生成物独创性间的“权利型”因果关系的要求加以明确，即要求创作行为“直接”生成作品。 以往学界研究作品独创性时集中于独创性客观标准问题， 未曾涉及对“直接”一词的解释，以“直接”的规定为立法落脚点，在独创性判断标准中引入“权利型”因果关系，有助于进一步明确作品独创性的认定标准。

（一）“权利型”因果关系的引入

如图1 所示，按照前述因果关系理论，可将作品独创性认定要件进一步明确为：客观标准、主观标准和因果关系。

图1 作品独创性的判断及归属图示

客观标准涉及创作过程和创作结果两个维度。创作过程要求“独”，“独”是指“独立创作、源于本人”；创作结果要求“创”，即达到一定水准的智力创造高度，具有一定程度的“智力创造性”。[11]智力创造性较高的以作品形式给予著作权保护， 智力创造性较低的有保护必要的以邻接权给予保护。 主观标准要求创作过程中自然人对生成结果有创作意图。

创作行为和生成物独创性间的“权利型”因果关系是判断独创性的逻辑起点， 要求在事实因果关系的基础上没有不可预见的介入因素侵入， 或其侵入不会割裂行为与结果的因果关系， 创作结果的独创性可预见。 只有创作主体能控制行为以预期形式生成内容，才能肯定直接因果关系存在，其他条件均符合的情况下可认定生成物构成作品。 著作权法规定的法人作品、雇佣作品、职务作品等基于不同法律关系产生的作品， 依赖于创作主体与其生成作品之间的联系。

根据延伸的独创性判断标准， 可以排除作品认定中动物、 自然力等介入割裂因果关系的情形。 例如，在经典的猴子自拍案中,法院从版权主体的角度认定动物不能拥有版权， 进而认定猴子拍摄的照片不构成作品。 但若将此案置于“权利型”因果关系视角分析，则会使得作品认定的说理更加符合逻辑。动物拍摄照片之所以不构成作品， 是因为动物介入使得摄影师的创作行为与生成物独创性间因果关系被割裂，而非直接从创作主体角度否定生成物性质。若自然人给照相机进行特定设置， 训练猴子按下快门键拍照，自然人对猴子拍摄的照片有创作意图。在具备相当熟练度后，拍摄照片形式可控，猴子自拍的介入因素未割裂创作主体与生成物的因果关系， 猴子作为自然人拍摄的可控性工具存在， 其行为是自然人创作行为的附属行为， 若照片达到一定程度的智力创作高度便可以构成作品，著作权归属于自然人。

（二）例证：人工智能生成物的非独创性

运用“权利型”因果关系对独创性标准的延伸，可以为人工智能生成物的独创性探讨提供新思路。现今人工智能生成物与人类作品相比，在没有标明来源的情况下已很难区别，即普遍符合客观“独”和“创”的标准。 因此人工智能生成物是否构成作品应判断自然人是否具有创作意图，以及“权利型”因果关系是否存在，对此需要进一步探究人工智能在生成物生成过程中的地位，以及人工智能设计者、操作者与人工智能生成物的关系。

如图2 所示，对于过程1，设计者的创作意图体现在生成人工智能的算法上， 而不在于人工智能基于算法生成的结果上， 独创性部分体现于数据输入与算法设计，此部分著作权明确归属于设计者。而对于过程2，设计者制造人工智能，人工智能制造生成物，人工智能独立于设计者存在，设计者与生成物之间的因果关系过于薄弱， 设计者对人工智能生成物没有主观的直接创作意图。不考虑过程3 的原因是，人工智能不具有创作意图， 更不可能依过程3 产生著作权法上的作品。 在私权主体与客体不得转换的前提下， 人工智能不可能成为权利主体和初始著作权人，因而在独创性之“独”的判定上，必须考虑以人的行为为基础， 才能在既有私法理论和体系下认定作品并确立著作权归属。[12]因此不能仅因“人工智能生成内容仅仅只有表达而没有思想” 来否定其生成物的性质，因为其可能与人的行为相联系。[13]若要考虑人工智能生成物是否构成作品及其著作权归属问题，需要将判断主体追溯至对人工智能生成物具有创作意图的自然人，并试图构建直接因果关系，这可以通过将主体由人工智能设计者转化为操作者实现。

图2 人工智能设计者与人工智能生成物关系图示

如图3 所示， 在与人工智能直接相关的两方主体——设计者和操作者中，将操作者作为“创作”主体，才能为生成物与自然人重新构建直接因果关系，此时操作者具有利用人工智能生成结果的创作意图。需要考虑的问题是人工智能是否由操作者控制，若能控制，则其相当于操作者的创作工具，属于操作者创作行为的附属行为；若不能控制，则需进一步考虑人工智能独立生成结果是否造成操作者与人工智能生成物间因果关系割裂， 即人工智能作为介入因素是否导致生成结果不为操作者预见， 这种预见是结果形成方式的不可预见而非内容的不可预见。 对这一问题的探讨应回到人工智能的工作机理上。

图3 人工智能操作者与人工智能生成物关系图示

机器自主学习、 深度学习是考虑人工智能工作机理时绕不开的话题。机器深度学习的实质，是通过构建很多隐层的机器学习模型和海量的训练数据，使得机器学习更有用的特征， 最终提升机器分类或预测的准确性，“深度模型”是手段，“特征学习”是目的。[14]即使设计者预先为人工智能设定算法，但人工智能基于其深度模型对大量数据进行特征学习，自主数据抓取并生成结果， 这一过程并非与算法设计一一对应。在深度学习模型下，程序可自动地从大量数据中寻求语言、语音、图像的特征，总结规律与模型，进而生成不具有重复性和可预测性的内容，这一方法称为“统计法”，有别于传统的先由人类建立模型、 再由机器根据该模型和人类输入的相关元素生成内容的“符号法”。[15]人工智能生成过程本质上是一个自主、自动的过程，人工智能自主对大量数据进行特征学习， 在此基础上基于操作者的条件自动生成内容，操作者对其输入何种关联要素可控，但对人工智能在何处抓取数据，以何种方式加工数据内容，最终以何种形式呈现结果都是不可预见的。 结合人工智能生成物的产生和创造过程， 可知其具备数量上的不可估量性、种类的广泛性和复杂性、结果的不可预估性和不确定性等特征。[16]设计者为人工智能设定算法，操作者输入相关因素，人工智能独立于设计者和操作者自主深度学习。 不同于附属在操作者之上的传统照相机、摄像机等可控性工具，人工智能是独立的，其生成内容的形式不为操作者预见，创作行为与创作结果间“权利型”因果关系被割裂，人工智能生成物不具有独创性， 不构成著作权法意义上的作品。

尽管基于逻辑分析得出人工智能并非人类可控性工具的结论， 但必须认识到任何权利和义务的创设及其边界都是价值取舍的产物。 在权利领域和义务领域人工智能的地位是不同的。在义务领域，刑法中的间接正犯理论使得自然人在特定情况下成为“犯罪工具”， 尽管操控者对自然人的行为无法完全控制，利用人工智能进行犯罪，人工智能也应视为犯罪工具，其行为是实行行为人的附属行为。 同样地，在著作权侵权中，人工智能生成物侵犯他人著作权，侵权责任不能由人工智能承担， 但又要避免责任缺位的现象，就必须基于权利义务相统一的考量，将责任追溯至对人工智能生成物进行传播享受利益的自然人。 这些不同于因果关系归责机理的制度安排是基于责任负担的考量，若不进行制度上的责任主体转换，又没有其他法律对侵权行为予以规制，实践中会存在责任缺位现象，使受损害方利益无法得到补偿。

同样地，他人未经许可使用人工智能生成物，虽不能用著作权法规制， 但不意味着生成物没有保护的必要。如果直接将生成物归入公有领域，将使得人工智能投资者无法从人工智能生成物中收取足额回报，人工智能领域就会逐渐无人踏足，因此需要对人工智能生成物给予合理保护。 是通过立法再设权方式将人工智能生成物强行归入著作权范围， 还是将其保护问题化解在除著作权法外的其他法律框架内，例如以反不正当竞争法规制不当利用行为，才是当前应当着力探讨的问题。 针对社会发展中产生的新事物， 应对的最好方法是对现有法律资源进行深入的挖掘和优化整合， 充分利用现有法律和法理的合理部分加以解决。[17]在目前的法律机制中，认定未经许可使用人工智能生成物的行为构成不正当竞争是更为可取的做法，一方面可以保证法律的稳定性，另一方面可同步化解人工智能作为 “创作者”“发明者”等多角色的法律地位问题。

三、结语

“权利型”因果关系在作品独创性判断中作为除主观标准和客观标准外的第三要件存在， 是参照义务指向的归责理论将因果关系引入权利认定的大胆尝试。 未来，在著作权领域，面对更多的新型智力表达成果， 因果关系将成为作品独创性认定的核心要素之一。只有明确以因果关系为前提，主客观标准相统一的独创性认定标准，才能明确创作行为的本质，明晰作品独创性的内涵。