论行为保全法理在人格权侵害禁令中的适用——基于解释论的视角

邵明，康健

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

《民法典》第997条是人格权侵害禁令最直接的法律依据(1)该条规定，民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。。《民法典》第997条规定人格权侵害禁令应由当事人向法院申请作出，却未规定具体的适用程序。程序法定原则的基本内涵要求，法官和当事人应按照法律规定的程序有序地进行司法活动。因此，适用哪一种民事程序，是人格权侵害禁令法律适用无法回避的问题。为解决这一难题，目前理论界和实务界提供了两种模式：理论界多主张在立法上因地制宜，为人格权侵害禁令新设立一项适用程序；实务界倾向于在现行法律框架中为人格权侵害禁令寻找一种合适的适用程序，即行为保全程序。其实，两种模式分别是运用立法论方法和解释论方法的结果。现有的理论研究基本否定了行为保全在人格权侵害禁令中的可适用性，而实务界也未给出有针对性的理论解释，究其原因是忽视了解释论方法在解决实务问题中的优越性[1]。笔者认为，运用法律解释方法，有利于增强理论研究对法律规范的解释力，对实践问题的解决力，对程序理论的理解力。因此，笔者将基于解释论的立场对人格权侵害禁令案件适用行为保全程序予以论证。

一、人格权侵害禁令程序模式的方法论考察

针对同一法律问题，运用不同的方法论可以得到多种解决方案。针对人格权侵害禁令的具体实现程序，理论界和司法界主张两种截然不同的模式。究其原因，在于他们的理论立场不同。理论界站在立法者的视角，为人格权侵害禁令量体裁衣，设想了多种程序方案。而司法界以法律适用者的视角，希望在现行法的框架内为人格权侵害禁令寻找一项最妥善、最具说服力的适用程序。

(一)人格权侵害禁令程序适用的两种模式

人格权侵害禁令适用程序的第一种模式是“新设程序模式”。基于对人格权侵害禁令制度性质的不同认识，该模式有两条论证路径。人格权侵害禁令“实体说”认为，人格权侵害禁令是人格权请求权的一种[2]，或是认为人格权侵害禁令是一项与请求权不同的实体性权利保护措施[3]。在该学说下，人格权侵害禁令是一种实体保护方法。实体性禁令与民事程序相比，以人格权的预防性保护为目标，内容为实体请求。因此，不能将其纳入民事诉讼法程序范畴。但实体性请求权或权利保护措施也需要通过法定程序予以实现。人格权侵害禁令需要权利人向法院申请，并由法院裁决作出。目前我国立法并未规定人格权侵害禁令的具体实现程序。鉴于人格权保护方法上的快捷性、终局性等特点，不宜适用既有的民事程序，而应为其新设置一种独立的禁令获得程序。

人格权侵害禁令“程序说”认为，人格权侵害禁令属于人格权请求权的实现程序。在该学说下，人格权侵害禁令是一种程序救济手段，而非实体救济方法。实体请求权的实现，一般由当事人基于诉权向法院提起诉讼，经过法院审理，最终对实体请求权的成立与否作出判决。在诉讼过程中贯彻辩论主义，能给予当事人较高的程序保障，但耗时长、成本高。如果将诉讼程序作为唯一的请求权实现程序，难以满足人格权保护的全面性、预防性和及时性要求。行为保全作为普通诉讼程序的辅助程序缺乏独立性，不能满足人格权保护的需要。因此，应当针对人格权保护的特点，设立一项有别于现有保护方法的程序制度，即人格权侵害禁令制度。

可见，在程序适用方面，“实体说”与“程序说”一致认为，应为人格权侵害禁令设置一项新的独立适用程序，本文统称为“新设程序模式”。该模式大致有三种选择方案。

第一种方案为非讼程序。人格权侵害禁令的本意是迅速、有效地对人格权进行预防性保护，而非通过认定民事责任解决人格权纠纷，所以应适用非讼程序，而不是争讼程序。非讼程序排除对审原则，不存在质证程序和言词辩论程序。因此，只需对申请人格权侵害禁令的材料进行书面审理，即可作出发出禁令或驳回申请的裁定。非讼案件简易、便捷的裁判程序符合人格权保护的价值追求[4]。

第二种方案为准诉讼程序。人格权侵害禁令所涉及的法律关系存在立场对立的双方当事人：人格权主体以及被控实施侵害的主体。裁判结果会影响双方当事人的重大权利。因此，人格权侵害禁令具有争讼性，在审理程序中应适用对审原则。落实到具体程序中，可以采取不同于言词辩论程序的非正式询问方式，在给予当事人程序保障的同时，提高程序运行的效率[5]。

第三种方案为争讼原理与非讼原理交错适用的程序。该程序兼有争讼程序和非讼程序的特点。在程序保障方面，具有争讼程序的特征，赋予当事人程序参与权和听审请求权，其中，听审权和异议权是程序保障的核心。在程序目标方面，人格权侵害禁令程序与非讼程序相一致，是对法律事实的确认。并且，非讼程序的程序法理与人格权侵害禁令程序高效、便捷的要求相契合[6]。

人格权侵害禁令适用程序的第二种模式是“行为保全模式”。这一模式在司法实务中大受推崇。行为保全在很大程度上能够弥补诉讼程序成本高、时间长和救济滞后的缺憾。这一程序品质恰好与人格权保护的需要相契合。因此，无论属于程序性质还是实体性质，人格权侵害禁令均可运用行为保全程序处理。在司法解释文件中，最高人民法院倾向于将人格权侵害禁令作为行为保全案件处理[7](P88-98)。在司法个案实践中，也有法院尝试比照行为保全程序处理人格权侵害禁令案件，有通知、听证环节，对请求保护权利的种类、侵害人格权行为的存续或危险、权利保护的现实紧迫性、当事人双方之间的利益平衡等四个方面进行了考量，取得了具有示范意义的效果[8]。

(二)方法论视角下的模式反思与选择

“新设程序模式”是理想主义者运用立法论方法的结果。为弥补法律在人格权侵害禁令适用程序方面的缺漏，立法论者主张在程序法领域设立一项新的独立的制度。“新设程序模式”以人格权保护方法的独特性为考量标准，无疑更具针对性，使人格权侵害禁令程序在应然层面更趋于完美，但也存在诸多问题。

首先，“新设程序模式”对诉讼程序的安定性形成挑战，集中体现为新设程序与其他法定程序之间存在紧张关系。与解释论相比，立法论增加了一项全新的程序，如何处理与既有程序(尤其是功能相类似的程序)之间的关系就显得尤为重要。而“新设程序模式”自始至终以内向的视角，醉心于构建一种与人格权保护相契合的程序制度，将论述的重点集中在程序属性、适用要件、审理方式、法律效力、救济程序等方面，而对禁令程序与其他程序之间的关系关注不够。新设立的程序处理不好与外部程序的关系，不仅使自身定位不明，还会扰乱既有的程序体系，最终影响程序权威和程序安定。

以人格权侵害禁令与行为保全之间的关系为例，存在吸收说和选择说。吸收说主张，禁令与行为保全具有同质性，应将行为保全从保全程序中分离出来，以禁令代替行为保全[5]。吸收说在认为禁令程序与行为保全程序完全一致的基础上，无视立法成本和司法适用成本，选择抛弃既有的行为保全程序，新立一项禁令程序，有南辕北辙的嫌疑。并且，根据以往学者的观点，行为保全还有“保障判决作出和执行”的作用，以禁令程序完全替代行为保全程序的建议略显武断。选择说主张，当事人可以选择适用禁令程序和行为保全程序，若禁令程序未被支持，可以继续适用行为保全程序[4]。选择说的前提是将禁令程序塑造成为一项拒绝当事人参与、采取书面审理的非讼程序，从而与采用听审主义的行为保全审理程序相区分。在此基础上主张，禁令程序被拒绝后，可以继续申请在审理方面更详实、全面的行为保全程序。但是，即便接受该学说假设的前提，也无法回答权利人能否同时申请人格权侵害禁令与行为保全、在先申请的行为保全被驳回后能否继续申请人格权侵害禁令、人格权侵害禁令与行为保全的裁决结果不一致时如何处理等问题。实际上，该学说对非讼程序存在误解。非讼程序也有必要保障申请人和关系人的陈述权和获取通知权[9]。在此情况下，禁令程序和行为保全程序的审理方式大同小异，重复申请的意义甚微，而且可能导致矛盾判决，使司法权威受损(2)准诉讼程序方案、争讼原理和非讼原理交错适用的程序方案均主张采用听审原则，其审理上与行为保全程序相类似。因此，该两种方案的新设程序与行为保全程序重复度较高。。此外，禁令会对被申请人的言论和行动自由等人身性权益造成严格限制。因此，被申请人往往质疑申请人提出的请求。在非讼程序中，如果当事人对申请事项存在争议，法院应裁定驳回申请，并告知可以提起诉讼程序。如此一来，非讼程序就无法完成人格权侵害禁令要达成的保护效果。当然，在一些例外情况下，非讼程序可以不通知关系人，但这只是处于特别紧急状态时法官利益衡量的结果。由于人格权侵害禁令涉及被申请人的重大权益，不宜将排除获悉通知权作为一般规则。

其次，“新设程序模式”对实践问题的解决力和指导力有限。高水平的法学理论是司法实践的行动指南。正如学者所言：“衡量一种法制理论的价值如何，主要一个标准是看它对法制实践是否发生作用、发生什么作用。衡量一种法制实践科学与否，主要一个标准是看它能否自觉接受理论指导、接受什么理论指导。”[10]对人格权侵害禁令适用程序的研究是一项实践指向性很强的命题，如果采用立法论的方法，其理论研究成果对实践问题的指导作用就会存在局限性。第一，前文已述，关于新设立的人格权侵害禁令实现程序的程序属性，在理论界至少存在三种势均力敌的不同见解。在基础性问题上尚有激烈论争，遑论程序构造等细节问题了。因此，理论界到目前为止还无法给立法实践提供一套成熟的建议方案。第二，根据程序法定原则，“新设程序模式”的立法落实过程较为艰难和漫长。即便理论界的呼声能够被立法关注，为维护法律的安定性，立法程序和修法程序的启动都会极为谨慎，启动后需要广泛征求意见、反复论证，消耗巨大的人力、物力和时间成本。相较简易的司法解释也需经历漫长的时间才能出台司法文件。遵循立法论的方法，立法落实期间发生的大量人格权侵害禁令案件，不可避免地面临着无法可依的困境。因此，“新设程序模式”不仅成本高，也不贴近实践。第三，假设“新设程序模式”顺利经过以上两重关隘，新程序在司法适用中也要花费较长的时间才能被司法人员和人民群众所熟悉和掌握。可见，“新设程序模式”理论转化成为实践的过程十分漫长，至少需要经历理论论争、立法落实和司法适用三重考验，而且花费的成本高昂，期间也面临诸多的不确定性。因此，在指导实践方面，立法论并不是一个最优的选择。

人格权侵害禁令与行为保全之间的关系之所以难以处理，其本质原因在于两个程序均是停止侵害行为的制度，在制度目的、程序价值追求等方面高度重合。因此，在侵害禁令案件中适用行为保全程序绝不是对原有程序路径的简单依赖，而是制度契合的结果。与重新设立一项独立于普通诉讼程序的实体裁决程序相比，人格权侵害禁令案件适用行为保全程序有以下优势：第一，贴近司法实践，解释论以法律适用者的视角对已有的法律规范进行解释，其直接目的就是法律适用。第二，规避重复立法，能够避免在同一目的下存在多项程序制度，从而减少程序适用的困难。第三，符合经济原则。既有的程序在司法实践中已经被广大法律工作者了解和掌握，适用行为保全不仅减少了立法成本，还节省了司法适用的成本。第四，更具有普适性、兼容性和开放性。行为保全程序不仅可以在人格权保护中发挥作用，还能适用于知识产权等其他领域。

然而，人格权侵害禁令案件并非当然地适用行为保全程序，其以制止侵害人格权的行为为目的，并且在方法上注重预防性和及时性。而既有研究认为，行为保全不能够满足以上需求。加之，实定法中的行为保全是诉讼程序的附属程序，其程序地位与人格权保护方法有所出入。因此，只有解释论合理地化解以上难题，才能在人格权侵害禁令案件中适用行为保全程序。

二、人格权侵害禁令制度的属性分析

人格权的保护方法有实体保护方法和程序保护方法两种类型。实体保护方法主要是指人格权请求权。人格权是一项绝对权和支配权，任何他人对权利主体均负有不能侵害或者妨害的义务。当人格权遭到不法侵害或有遭侵害之虞时，产生停止侵害、排除危险、消除妨害等人格权请求权(3)学界对人格权请求权的具体内容存在争议，主要集中在“消除影响”“恢复名誉”“赔礼道歉”是否属于人格权请求权这一问题上。。人格权和人格权请求权均为《民法典》规定的实体性权利，人格权为基础性权利，人格权请求权属于由人格权派生的一项救济性权利。权利主体主张人格权请求权的对象是权利侵害人或者妨害人。以上是人格权实体保护方法的发生机制。

权利的程序保护方法属于公法范畴，权利主体请求的对象是法院。当实体请求权无法实现时，当事人诉诸公权力的保护，利用民事诉讼程序进行救济，则发生对法院的法律保护请求权。这种诉诸法院的权利保护手段可以被表述为，当事人请求国家(法院)遵循法定的民事程序对其权利予以保护的方法，即权利的程序保护方法，主要有诉权(旨在启动民事争讼程序)和申请权(旨在启动民事非讼程序)。虽然从属性上看，作为救济权的人格权请求权和民事程序保护方法分属实体性质和程序性质，但是两者如“车之两轮”“鸟之两翼”，存在密不可分的关联。以人格权为例，在民事程序中，人格权请求权往往是法院审理的对象。民事程序赋予人格权请求权实现的强制力，从而最终达到人格权保护的目的。

人格权侵害禁令和行为保全程序均是权利的程序保护方法。首先，人格权侵害禁令和行为保全程序一样，均是权利主体向法院申请的停止侵害措施。根据《民法典》第997条的表述，民事主体“依法向人民法院申请”，请求的对象是法院，而非特定的人格权侵害人或人格权妨害人。因此，人格权侵害禁令是当事人向法院行使法律保护请求权的形式之一，属于公力救济的范畴。其次，人格权侵害禁令是与普通的诉讼程序相区分的人格权请求权实现程序。在实体方面，虽然在权利主体的人格权遭受侵害或具有侵害之虞时，当事人拥有停止侵害、消除危险等预防性保护手段，但此等请求权的实现仍需要向法院起诉。普通的诉讼程序是实现实体请求权的一般路径，但耗时长、花费高，且不能够及时、有效地预防损害或制止损害持续扩大，因此，在立法上设置了更加便捷、高效的及时性保护方法——人格权侵害禁令程序。与普通的诉讼程序的性质一样，人格权侵害禁令同样具有程序属性，属于程序保护方法。

学界对于行为保全的程序属性并无争议。很多学者认为人格权侵害禁令属于权利保护的实体措施。这种学说大致有三种见解。第一种见解认为，人格权侵害禁令是《民法典》规定的一种人格权请求权。第二种见解否认人格权侵害禁令是人格权请求权，但认为人格权侵害禁令既然规定在实体法中，就是一种实体禁令。第三种见解认为，人格权侵害禁令基于人格权请求权提起，其请求内容实际是实体性的，因此为实体性权利保护措施。笔者认为，以上三种见解均有偏颇之处。

人格权侵害禁令不是实体请求权。有学者已经从体系解释的角度论证了人格权侵害禁令不是关于人格权请求权的规定，其认为，既然《民法典》第995条和第1167条对人格权请求权作了规定，那么第997条就没有理由规定一种新型的请求权。并且，该条并未规定请求权的实体要件[4]。笔者认为，除此之外，从既有的人格权请求权体系本身来看，其不仅具有针对已发生的侵害行为和妨害行为的保护措施(停止侵害请求权和排除妨碍请求权)，还具有针对即将发生侵害行为的预防性保护措施(消除危险请求权)，并且该等请求权的构成要件为满足保护人格权的需要，已是最低限度的要求。例如，停止侵害请求权不以行为人的主观过错和产生实际损害为要件，且不适用诉讼时效。如果将人格权侵害禁令作为一种实体请求权，其请求内容无非是停止正在实施或者即将实施的侵害其人格权的违法行为，而这些内容已经被已有的请求权涵盖，没有再行规定的必要。另外，将人格权侵害禁令作为一种实体请求权，并不能凸显出人格权保护方法所亟需的及时、便捷之品质。只有将其作为一种有别于诉讼程序的请求权实现程序，将程序环节设计得更为便捷、灵活，才能体现人格权程序保护的意旨。

人格权侵害禁令规定在实体性法律规范的立法选择，并不影响其程序属性。有学者曾经精辟地指出：“民事程序法与民事实体法自近代分离以后，二者之间并未丧失理论和价值目标的一致性。在调整社会关系时，实体法制度与程序法制度尽管设计、安排不同，但由于法律的性质、历史传统、立法政策和便宜实用等因素的影响而往往出现两法交叉调整或相互渗透到的现象。”[11]实体法和程序法相互交错和融合，民事实体法律的立法须考虑程序的运作，民事程序法律的立法也须兼顾实体的效果，这为制定二者协调发展的制度提供了新思路[12]。《民法典》第997条对人格权请求权的特殊实现程序之规定，便是上述立法精神的真实写照。当然，类似的立法技术也见诸其他实体法律文本中，如在知识产权法中对停止侵害行为的规定，实体法中对举证责任分配问题的规定，实体法中对证据保全的规定等等。此等规范的性质仍然属于程序法规范，是实体法确认的程序保护措施。

人格权侵害禁令的实体内涵不能否定其程序属性。有学者认为，人格权侵害禁令的请求是实体请求，而非保障判决的作出和执行。因此，人格权侵害禁令是实体性质的，不具有程序性(4)以实体内涵否定人格权侵害禁令程序性质的观点参见张卫平：《民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接》，《中外法学》2020年第4期；郭小冬：《人格权侵害禁令的基本原理与程序法落实》，《法律科学》(西北政法大学学报)2021年第2期。。上述观点否定了民事诉讼的二元观，存在偏颇之处。首先，民事诉讼是实体法和程序法相互作用的场[13](P11)。权利的程序保护方法均具有实体内涵。人格权侵害禁令作为一种权利保护方法，其保护对象即是实体权利，当然具有实体内涵。实体上的人格权请求权构成了人格权侵害禁令的审理内容。换言之，当事人能否就某项权利申请人格权侵害禁令以及当事人请求的内容为何，由实体法规定。亦即，实体法划定了人格权侵害禁令的申请范围。其次，保障判决的作出和执行，只是否定了人格权侵害禁令的保全目的和功能，而不能否定其程序属性。

人格权侵害禁令属于程序保护领域中的停止侵害行为的法律制度，是人格权侵害禁令案件适用行为保全程序的制度基础。《民法典》第997条并未指明人格权侵害禁令案件具体的适用程序。“程序领域的停止侵害行为制度”是寻找适用程序的一条关键线索，能够轻而易举地将寻觅的目光引领到行为保全程序上来。两者在线索上的高度一致，至少可以保证通过行为保全程序获取的禁令能够完成停止侵害行为的制度使命。至于行为保全程序能否满足人格权保护方法的独特要求，还需进一步论证。

三、解释论下行为保全的适用性证成

从法律适用的角度来看，在人格权侵害禁令案件中适用行为保全程序，应当以《民事诉讼法》第100条和101条为根据。因此，对该条法律的理解与解释，直接影响行为保全的可适用性和具体适用方法。人格权保护的全面性、预防性和及时性，是人格权独立成编的重要原因，也是人格权独立成编要实现的重要目的[3]。相比较而言，行为保全在人格权侵害禁令中的适用，面临目的论和独立性的质疑。否定论者认为，行为保全的程序固然具备及时性，但行为保全仅以保障本案判决的作出和执行为目的，是本案诉讼程序的辅助程序，不具备程序上的独立性。因此，行为保全既不能发挥权利保护之功能，也不能构成一种独立的权利保护方法，从而无法达到全面保护人格权的效果。否定论将行为保全的制度目的局限在保全性上，这种论断罔顾了行为保全的制度史演进和立法本意。运用解释论的方法，能够揭示行为保全程序的制度目的，厘清行为保全与诉讼程序的关系，进而证成人格权侵害禁令案件中行为保全的可适用性。

(一)行为保全制度目的之揭示

行为保全与人格权侵害禁令均有权利预防性保护的制度目的。人格权与财产性权利不同，被侵害后发生的损害后果往往不可逆转，事后补偿难以使其恢复圆满状态。例如，隐私一旦暴露，权利就难以恢复；身体权遭到损害，事后的补救效果也很难尽如人意。因此，对人格权的预防性保护尤其重要，对于即将要发生的侵害行为要积极防止，对于正在发生的侵害行为要及时阻止，而停止侵害、排除妨害、消除危险等人格权请求权，也均可在损害未发生之前行使，这均体现了人格权保护方法的预防性特征。预防性保护是人格权的主要救济方法，而人格权侵害禁令是人格权预防性保护的重要制度体现。与之相同，我国行为保全程序也将权利预防性保护作为重要的制度目标。先前的很多观点仅仅强调行为保全具有“保障判决的作出和执行”的意义，忽略甚至否定行为保全的预防性保护目的，并据此认为，行为保全无法满足保护权利的需要，应为人格权侵害禁令单独设立一个新程序(5)该观点参见王利明：《论侵害人格权的诉前禁令制度》，《财经法学》2019年第4期；张卫平：《民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接》，《中外法学》2020年第4期；王利明：《论侵害人格权侵害禁令的适用》，《人民司法》2020年第28期；吴英姿：《人格权侵害禁令程序研究》，《法律科学》(西北政法大学学报)2021年第2期；郭小冬：《人格权侵害禁令的基本原理与程序法落实》，《法律科学》(西北政法大学学报)2021年第2期。。首先，上述观点不能解释行为保全对确认之诉和形成之诉行使的意义(6)因为确认判决与形成判决不是执行名义，更不存在强制执行的问题。我国已经明确，在给付之诉、确认之诉和形成之诉中均可适用行为保全，其原因就在于行为保全具有预防性权利保护的功能。。另外，通过对行为保全的立法目的、程序理论及审判实务等方面的分析不难看出，这种以偏概全的论证方式难以成立。

从立法原意来看，我国行为保全制度从设立之初到在程序法中正式确立，始终将权利的预防性保护作为重要的制度目标。2000年施行的《海事诉讼特别程序法》，在第四章确立了海事强制令制度，此举被认为开创了我国行为保全制度的先河。该法第51条明确指出，海事强制令的制度目的是“为使其合法权益免受侵害”，表明了海事强制令具有保护权利的目的。2000年第二次修正的《专利法》，为了和《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)接轨，加大对知识产权在诉前的预防性保护，确立了专利领域的行为保全制度[14]。其后，《商标法》《著作权法》基于相同目的，先后规定了行为保全制度。我国于2012年修订《民事诉讼法》时，正式在程序法领域确立了行为保全制度。《民事诉讼法》第100条明确规定，诉讼保全程序意在解决“判决难以执行或者造成当事人其他损害”的案件。可见，除了确保诉讼判决的执行，权利保护是保全程序的重要目的。实际上，立法者在立法理由中将行为保全和财产保全的制度目的区分开来，前者是为了“防止该当事人正在实施或者将要实施的行为给申请人造成不可弥补的损害”，而后者是为了“保证将来生效判决的执行” [15](P161)。可见，我国在行为保全立法过程中，从未放弃对权利保护的追求。确切地讲，立法者为弥补诉讼程序事后保护的滞后性，将事前的预防性保护作为行为保全的制度目的与效果目标。

从程序理论来看，权利的预防性保护是行为保全区别于其他救济方法的重要特征。我国实体法中规定了多种民事责任的承担方式，指向行为的责任方式有停止侵害、排除妨害等。该等责任方式针对的侵害行为通常具有紧迫性和即时危害性。如果没有行为保全制度，上述责任方式只能经过普通诉讼程序漫长的审理，在法院作出判决之后方能适用。如此一来，无法立即制止违法行为，不能及时地防止损害发生。因此，普通的诉讼程序往往只能进行事后救济，很难承担预防性保护的功能。在强调预防性的人格权保护中，即便将实体法中停止侵害、消除妨害、消除危险请求权行使的时间条件提前至实际损害发生之前，其中的消除危险请求权甚至在侵害行为发生之前即可行使，但如果其实现程序为耗时较长的普通诉讼程序，其“预防”之目的也无从实现。相对而言，行为保全的预防性保护功能并非无源之水，而是其简洁灵活的程序机制所产生的必然效果。行为保全对辩论原则、言词原则、听审原则、公开原则的适用更加灵活，程序运行更为快捷，对证明标准的要求更低，有利于在损害甚至侵害发生之前快速实现当事人的正当诉求，从而完成对权利的预防性保护。在英美法系和大陆法系中，与行为保全所对应的禁令制度和假处分制度也承载权利预防性保护的目的，甚至将其作为主要目的。据此，我国学者也主张将预防性保护作为行为保全重要的制度目的之一(7)对国外相应制度的考察参见范跃如：《试论我国行为保全制度及其构建与完善》，《法学家》2004年第5期；肖建国：《从立法论走向解释论：〈民事诉讼法〉修改的实务应对》，《法律适用》2012年第11期；周翠：《行为保全问题研究——对〈民事诉讼法〉第100-105条的解释》，《法律科学》(西北政法大学学报)2015年第4期。。

从审判实务来看，存在大量对人格权进行预防性保护，从而避免权利人遭受不可弥补的损害的案例，其中较具知名度的为“钱钟书书信案”。该案中，中贸圣佳公司即将实施公开预展和公开拍卖钱钟书私人信件的活动，因权利人明确表示不同意公开书信手稿，如不及时制止，即将实施的预展和拍卖活动会对权利人的隐私权造成难以弥补的损害。基于此，法院支持了权利人的诉前行为保全申请，责令中贸圣佳公司停止公开拍卖、公开展览权利人享有著作权的私人信件，达到了对权利人的隐私权进行预防性保护的目的(8)杨季康与中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强诉前禁令案，参见《最高人民法院公报》2014年第10期。。

基于以上分析，权利的预防性保护是行为保全不可忽视的制度目的。这一点与人格权侵害禁令是相契合的，也是厘清其与诉讼程序之间关系的基础。

(二)行为保全程序地位的独立

辅助性是人格权侵害禁令案件拒绝适用行为保全程序的最主要原因。我国实定法中的行为保全制度分为诉前行为保全和诉中行为保全。顾名思义，诉中行为保全是指在诉讼进程中申请的保全程序。而当事人提起诉前行为保全后，必须在规定的时间内提起本案诉讼程序，否则法院将解除保全措施。可见，实定法将行为保全程序捆绑在本案诉讼程序上。因此在以往关于人格权侵害禁令的论述中，学者们认为行为保全是本案诉讼的附属程序。而人格权侵害禁令与人格权诉讼并没有天然的联系。因为人格权侵害禁令属于一项独立和独特的程序制度，其独立性体现为能够单独解决实体事项，独特性体现为保护方式的迅捷高效。如果严格地按照实定法的文义，行为保全程序就无法在人格权侵害禁令案件中予以适用。

仅依据字面含义，实定法并不能满足现实生活多样性的需求。机械地适用法律，就有可能与法治精神相背离。很多情况下，法律条文无法全景式地展现法律目的。此时，法律目的需要通过人的理解来彰显，弥补文本上的缺憾。法律的目的解释，能够缓解法律文本与法律价值的关系，克服法的封闭性，是一种实用型解释方法[16]。行为保全程序的辅助地位是将其制度目的狭隘化的结果。狭隘的目的论认为，行为保全程序仅具有“保全性”，即“确保判决的作出和执行”。“保全性”是对财产保全目的论的套用和沿袭(9)在确立行为保全制度之前，我国已经存在财产保全制度。学界的主流观点认为，财产保全的目的在于保证判决的作出和执行。这一目的也在当时的立法中被予以确认，《民事诉讼法》(2007年修正)第92 条规定，财产保全的目的在于解决“判决不能执行或者难以执行”的问题。考虑到将行为保全和财产保全合并规定的立法方式，许多学者坚持认为，行为保全同样具备确保判决执行的目的。。该目的论认为，行为保全程序的设立不是为了用于解决某一类案件，而是为了保障诉讼程序的有序进行和有效完成。将制度目的依赖于本案诉讼，行为保全就与诉讼程序发生了不可分割的稳固联系。窄化的目的论，使行为保全不仅被矮化成为一种附属工具，而且被简化成为只具备纯粹程序功能、不具备实体判断功能的制度。而通过对行为保全制度的目的解释，能够揭示出其具有的权利预防性保护价值，这是行为保全独立于诉讼程序的制度基础。从我国行为保全制度的确立历程来看，在诞生之初，行为保全就具有“保护当事人权利”的色彩，从适用的范围逐渐扩大到在《民事诉讼法》中正式确立，这一目的愈加凸显。最终确立的法律条文和公布的立法理由均肯定了行为保全的预防性权利保护的目的。对此，上文已详细论述。显然，承认具有预防性权利保护的目的后，行为保全程序与诉讼程序的关系就截然不同了。首先，行为保全获取了独立的程序地位。行为保全能够独立进行权利保护，并且不再以确保诉讼程序顺利、有效地进行为依归。因此，其不必依附于诉讼程序。其次，行为保全具有了独立判断实体事项的功能。被赋予权利预防性保护的目的之后，行为保全不可避免地需要对实体事项作出实质性判断，并且对实体事项的判断成为行为保全程序的主要审理内容之一。比如，作出行为保全裁定前，应当对实体权利实现的可能性予以判断，否则就不能证成其保护客体的正当性。最后，因为在程序目的、程序功能和实体法基础等方面与财产保全不同，行为保全在审理要件、审理程序、法律效果、保全担保等方面具有独特之处。这同样是人格权侵害禁令适用行为保全程序不可绕过的议题。

四、行为保全在禁令案件中的具体适用

运用法律解释的方法，能够揭示行为保全程序的权利保护目的，并在此基础上使行为保全程序从诉讼程序中分立出来，获得独立的程序地位。总体而言，这扫除了在人格权侵害禁令案件中适用行为保全的理论障碍。进一步的问题是探讨行为保全在禁令案件中如何适用的问题，主要涉及设置适用要件、建构审理程序、赋予法律效力三个方面。

(一)适用要件

从比较法上来看，对我国行为保全程序适用要件影响较为深刻的是英美法中的禁令制度。美国中间禁令的适用要件主要有以下三点：第一，胜诉可能性；第二，困难权衡；第三，公共利益。所谓困难权衡，即权衡中间禁令作出后对当事人双方利益的影响。如果发出禁令对被告所造成的损害小于不发出禁令对原告造成的损害，则应发出禁令，反之则不发出禁令[17](P23-34)。我国行为保全实践在借鉴美国经验的基础上，另添置了两个条件。一是不采取行为保全会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或案件裁决难以执行。二是兜底条款，即其他应考量的因素。行为保全独立于诉讼程序后，其中的一些要件需要重新考量。另外，在人格权侵害禁令中适用行为保全程序，应结合人格权保护的特点和需求。

首先，排除胜诉可能性要件，但要求存在法律基础和事实基础。行为保全程序从本案诉讼程序中分离出来之后，与诉讼程序就不存在必然联系了。当事人申请人格权侵害禁令，不一定会提起人格权诉讼，胜诉可能性也就无从谈起了。当然，将胜诉可能性作为适用要件，是为了避免当事人轻率地申请保全和减少保全错误的发生。为了达到上述效果，人格权侵害禁令的适用要件，应当要求存在一定的法律基础和事实基础。法律基础是指申请保护的权利应当在法律规定的人格权保护范围内，事实基础是指存在正在发生或即将发生侵害的违法行为。

其次，如果不制止侵害，合法权益将受到难以弥补的损害。这是《民法典》第997条规定的法定要件。难以弥补的损害是指，损害不可量化，且具有不可逆性，难以通过损害赔偿等事后的救济予以弥补。在身体权、健康权和生命权遭受侵害后直接导致的人身伤亡，侵害人格权造成的精神损害，都属于此类损害。

再次，应对当事人双方的利益进行衡量，即上文所提到的“困难权衡”。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第7条将其表述为“不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人的损害”。法官基于不完全的诉讼材料作出人格权侵害禁令，不可避免地伴随作出错误裁定的风险。因此，法院有必要在实体方面利用利益衡量的方法减少错误的成本。

最后，应对公共利益进行考量。域外的司法实践中，国家安全和选举领域的禁令案件往往需要对公共利益进行考量。在一些情况下，案件的影响超出了本案当事人和关系人的范畴，会波及国家和社会的利益。在人格权侵害禁令案件中也应当考虑这一要件。在涉及公共利益问题时，私人的人格权保护应更为克制。

《民法典》第997条规定，民事主体“有证据证明”侵害行为即将发生或者正在发生，不及时制止将会造成难以弥补的损害时，可以向法院申请人格权侵害禁令。《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》第9条，同样强调了对“有证据证明”的要求。可见，申请人对于前两条适用要件应负担证明责任。笔者认为，在适用行为保全程序的人格权侵害禁令案件中，为凸显程序的效率价值，应采取自由证明程序，采用优势可能性的证明标准。

(二)审理程序

禁令对人格权的保护强调快速、有效。持续侵害人格权的行为具有紧迫性和即时危害性，损害后果具有不可逆性，因此，及时制止侵害行为的意义尤为重大。在商品化和网络化日益发达的社会，信息的传播速度呈指数级增加，人格权的侵害方式更加多元，人格权一旦被侵害，产生的损害后果可以被无限扩大。以最快速度制止即将发生或者正在发生的侵害行为，才能保证人格权得到最大化保护。这种对时间的要求体现到程序保护方法上，就是应侧重对程序效率的追求。因此，人格权侵害禁令须使用简易灵活、运行快捷的程序构造。与此相对应，紧急性也是行为保全程序的主要特征之一。行为保全事件在时间上处于紧急状态，稍有延迟就可能使权利人的利益受损。在“钱钟书书信案”中，被申请人于2013年5月在其官方网站发布公告，宣布将于6月18日举行钱钟书书信手稿的预展活动，并于6月21日进行拍卖。申请人仅有一个月之余的时间对自己即将遭受的侵害进行救济，普通的诉讼程序无法满足权利救济的紧急要求。因此，行为保全对程序效率具有很高的要求，这集中体现在行为保全的审理程序上。

另外，人格权侵害禁令在适用行为保全程序时，应以听审主义为原则，赋予当事人一定的程序保障，维护申请人和被申请人的听审权与获取通知权。理由主要有以下三点：第一，从人格权侵害禁令的适用要件的分析中可以看出，法院在人格权侵害禁令案件中较多地运用自由裁量和利益衡量的方法。但是，主观的自由裁量应当受到合理的客观限制。采取听审原则的审理程序可以牵制法院的自由裁量，也能够增强自由裁量结果的可接受性。第二，发出人格权侵害禁令后，会严重影响被申请人的言论自由和行动自由，因此，应给予被申请人程序保障。第三，与财产保全相比，行为保全不存在转移、隐匿、出卖或销毁财产的紧急性，反而需要被申请人配合实现禁令的目的，通知被申请人甚至可以起到督促其自行停止违法行为的效果。综上所述，人格权侵害禁令的审理程序应遵循以下规则：

以听审主义为原则。听审主义落实到程序制度中可以化为不同的形式。一般认为，获得通知权和听审请求权应被具化为送达、言词质证和言词辩论等程序制度。普通的诉讼程序需要开庭审理，无疑最能贯彻听审主义。但是，行为保全和人格权侵害禁令均强调程序效率价值，所以应适用更为灵活快捷的听证程序。司法听证程序的主要内容是听取申请人和被申请人的意见，出示相关证据，以查明案件事实，正确适用法律。听证程序并非一成不变的技术规则，而是一种与时间、地点和情境相适应的灵活程序[18]。因此，行为保全中的听证对陈述、举证、质证、言词辩论等并无阶段上和顺序上的严格要求，往往由法院进行利益衡量后决定。

以排除听审为例外。人格权侵害禁令作为一种特殊的人格权保护方法，其本身就是为了解决紧急事项。但法官认为面对“特别紧急”的状态时，仍有权力选择不适用听审主义。法院在裁量是否属于“特别紧急”状态时，应至少从受保护权利面临的侵害程度和迅速发出禁令的必要性两个角度考量。

(三)法律效力

实定法中的行为保全是本案诉讼程序的附属程序，因此，保全裁定的效力是暂时性的。主流观点认为，行为保全裁定的效力维持到本案判决执行时消灭。以权利预防性保护为目的的行为保全裁定的法律效力应有所不同。权利预防性保护的行为保全与诉讼程序没有绝对的联系，行为保全裁定的法律效力与诉讼程序的相关性要视情况而定。具体到人格权侵害禁令案件中，有学者认为，人格权侵害禁令的法律效力具有临时性和终局性两种可能[19]。笔者认同这一观点。具体而言，一种情况为，法院作出禁令后，被申请人如果停止侵害行为，且未提起诉讼，则禁令将具有终局效力。另一种情况为，法院作出禁令后，被申请人或申请人针对同一请求向法院提起人格权诉讼，在诉讼判决执行时，禁令失效。

人格权诉讼判决的执行会导致禁令失效的原因是，禁令程序的裁决结果不是建立在充分的辩论基础之上的，事实认定也未经过严格的证明程序。因此，人格权诉讼对实体事项作出的认定，应取而代之成为司法程序的终局判断。同样基于以上原因，人格权侵害禁令程序中法官作出的判断，在后续人格权诉讼中不具有既判力和预决效力。

一般而言，错误申请行为保全的，申请人应当赔偿被申请人遭受的损失。为减少被申请人遭受的不利益，申请人还应提供担保。人格权侵害禁令案件属于例外情况。首先，人格权具有固有性和绝对性，其权利位阶处于民事权利体系的高层甚至顶层。为突出保护人格权的重要性，申请人不应为错误申请负担赔偿责任，相应地，也不用提供担保。其次，人格权遭受的侵害行为往往具有现实危害性和紧迫性，在危急时刻苛责申请人提供担保，会增加民事主体保护人格权的负担。