关于“程序先于权利”原则的思考

中共齐齐哈尔市委党校 才英浩

“程序先于权利”是英国普通法上一句古老的法谚。普通法在其几千年的历史发展中，积淀下来很多独有的特征，尤其是“程序先于权利”的原则，对我国当今的法律发展具有一定的借鉴价值。

一、程序先于权利原则的形成

普通法相对于衡平法和制定法具有许多独有的特征，比如它的保护方法以损害赔偿为主，封建性较重，不能颁发禁令等等。但总的来看，“程序先于权利”原则是普通法最显著的特征，对英国法律体系的影响也是最大的特征，即：一项权利能否得到保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利就得不到保护，尽管当事人拥有实体法上的权利，但在错误的程序下也没有办法获得救济。

程序先于权利原则的形成过程中，令状制度对其具有非常直接的影响。令状是指简短的公文信件，在普通法发展的最初阶段，基于进一步扩大王室法院管辖权的初衷，以及实现司法权集中化的目的，按照国王的要求，臣民要想进行起诉必须以令状作为前提和基础，法院以国王的名义对臣民的起诉进行审判。由于王室法院审判的陪审方式较之地方和教会法院的神明裁判、宣誓及决斗的落后方式要更加先进，人们也更愿意接受王室法院的审判。但它的弱点也十分突出，即必须以令状为基础，没有令状就得不到王室救济，在此后自然而然地固定下来了“无令状即无救济”的原则，必须在获得了令状的前提之下，才能通过诉讼获得救济。

令状制度实践中被大量运用后，根据原告的申请进行了分类，如诉讼开始令状、人身保护令状、协助执行令状等，形成了许多标准的格式，每一种令状都有一套相应的诉讼形式和程序与之对应适用。所以，臣民在起诉的过程中，最为重要的就是要正确选择适合诉讼程序的令状格式，如果一旦错误地选择了令状程序，当事人的诉讼程序就很难得到保护和补救。此外，在获得了令状之后，其答辩方式也必须完全符合每种诉讼程式的特定要求，如果不严格遵守这一要求的话同样会导致一切归于失败。综上，令状、诉讼形式、救济方法、权利救济是环环相扣，有着密不可分的因果联系的，这样一来，就导致了普通法对于程序的关注甚至超过了对实体权利本身的关注程度，由此，程序先于权利原则便自然而然地应运而生了。

二、程序先于权利的表现

普通法在其漫长的发展历程中，自始便注重程序，然后才注重实体，并且逐渐发展成为追求正义的程序。

（一）陪审团审判制

英国的陪审团起源于1066年，在其诞生之初实际上是基于行政目的，在司法领域发挥作用是在亨利二世改革以后。1164年，《克拉伦登宪章》授权陪审团确定某块土地是权属。在这以后，便产生了解决土地争议的民事审判陪审团，此外，还产生了承担刑事告发义务的大陪审团。但需要说明的是，在刑事案件中，陪审团做出的仅是中间性的裁决，而并非终局性裁决，与此同时并不能裁断被告人有罪与否。直到1220年，“接受陪审团终局裁决”的答辩形式才标志着刑事案件审判陪审团的诞生。无论是对于民事案件还是刑事案件，陪审团审判制度的确立，都对于诉讼程序公平、正义创造了可能性。英国对陪审员的资格审查十分严格。《陪审团法》规定没有资格担任审判员的人包括审判人员、与审判工作相关的人、神职人员、精神病人等，还有一些被剥夺资格的人也不能成为陪审员。另外，陪审员的权利和职责也十分明确，主要包括参加庭审，听取控辩双方的陈述和证据，然后进行评议，最终对被告人有罪或无罪做出判决。陪审团的评议只能在陪审团集中进行，且评议过程不对外公开，永远不得泄露。

（二）律师辩护制度

律师辩护制度起源于英国，但在1696年之前，仅仅适用于轻罪案件，只有轻罪案件当中的被告人才有权利获得律师辩护，这一制度并不适用于重罪案件中的被告人。1696年，辩护的范围有了一定的扩展，律师辩护可以适用于叛逆案件。直到1730年以后，才将有权获得辩护的范围扩大到其他重罪案件的被告人，律师辩护由此开始。律师辩护加强实体权利的保护，是通过维护程序的公正性实现的，即通过平等武装原则来维护控辩平等，进而使被告人获得一个公正的审判。因为在刑事案件中，代表国家检察官的力量一定强于被告人，这导致被告人经常会处在不利的一方，从而使控辩双方的力量不在同一水平线上。所以就要通过律师加强被告人的防御能力，以实现公平。因此，我们不难看出，律师辩护制度对于实现程序的正义、维护实体的正当权利，起到了不可替代的作用。

（三）对抗式诉讼模式

英国的对抗式诉讼模式起源于陪审制的诉讼程序，二者有着长久而密切的联系。诺曼征服后，陪审团向法官证实事实，而法官要做的仅仅是聆听，可谓“消极的仲裁人”。到了14世纪，陪审团裁决具有了终局性，对法官的判决具有重要影响。在审判中，法官和陪审团同样都是被动的、中立的地位，当事人及其律师在这个过程当中具有推动诉讼地位。当事人要想赢得胜利必须要收集到有利的证据并且充分而有效地进行提交，同时更为重要的是要通过各种方式来说服陪审团相信自己的陈述。律师的职责首先在于帮助当事人提收集和提交证据，但这并不是核心和最为重要的，更为重要的职责在庭审过程当中，与对方当事人形成诉讼对抗，尤其是要通过唇枪舌剑的对抗性辩论，来进一步寻找和揭示对方证人证词和证据的矛盾，进而形成对本方当事人有利的局面。在这一过程当中，主动权并不在法官，而是掌握在律师一方，陪审团和律师对于对抗式诉讼模式的形成起到了关键作用。到了中世纪以后，对抗式诉讼的发展曾一度受到了“纠问式”诉讼制度的严重阻碍，但并没有使其丧失生命力，直到十九世纪三十年代以后，英国普遍实行资产阶级的辩护制度。对抗式诉讼方式在变革当中被保留下来，并有了进一步发展，也深深地影响了英国的诉讼制度。

（四）判例突出

判例法的核心要义和显著特征在于，它是以司法判例为核心基础而逐渐形成发展起来的法律，先例是其形成发展的最为重要的基础，因此，先例中所包含的法律规则的总和便构成了判例法体系。虽然逐案处理是英国法最初就具有的重要特点，但这种逐案处理并不是任意的。如果没有一定的办案标准，不按照相同的标准去对待相同或类似的案件，甚至采取截然不同、大相径庭的态度和方法，那么也就违背了公平正义的最低标准。那样的话就变成了专断意志，是和法律的公平正义背道而驰的。要想实现正义的目的，就必须平等对待相近和类似的每一个案件。在司法实践中，要想让每一个具体的判决都符合规则并具有可预见性，后世的法官需要了解前辈是如何解决的。实践中，法官们正在不断地创造和发展着法律，也正因如此，我们通常把判例法也叫做“法官创制的法律”。

（五）回避制度

回避制度与陪审团审判制度的发展相伴相生，具有十分重要的内在联系。现代英美国家的回避制度，主要是针对陪审员来设置和使用的，而不存在法官也要回避的问题。有因回避和无因回避是回避制度的两种表现形式。对于无因回避，法庭都要予以认可并且不得拒绝；对于有因回避则有着很大的区别，需要提交法官进行裁决。回避制度可谓意义重大，通过回避可以最大限度地促进程序公正，进而实现公平正义的目标。因为审理案件的人不一定都能做到公正无私，即使做到了，实现了实体上的正义，也是“看不见的正义”。而“看得见的正义”，或者说是“表面正义”对于人们来说似乎更容易信服和接受，正如一句著名的法彦所讲的，“正义不仅必须实现，而且必须以看得见的方式实现”。

三、程序先于权利原则的利弊

程序优先的原则在普通法的国家已经历了历史的考验，对于推动法治进程起到了不可替代的积极作用，尤其在英国，正如我们所知道的，英国的法治被公认为普通法或程序法治的模式，独立的司法及严格的诉讼程序促使和加速了英国法治的进程。程序优先原则的优越性主要包括:一是程序正义有助于对实体正义的发现。在正当的程序之下，各方诉讼当事人能够进行充分的辩论(对抗式的诉讼模式)，充分利用各自证据，这无疑是通向程序正义的最好方式。二是程序正义能从根本上平息争端，增强裁判的可接受性。在正当程序下，由于各方当事人被给予了充分地行使权利的途径，并得到了完全的保障，因此，是否能够实现权利就依赖于辩论技巧、证据的充分性等方面。这样，得到的判决也就是大家都觉得公平和满意的，因此，裁判的可接收性大大提高了。三是程序正义能够促使法治的实现。从英国的经验来看，法治不仅是一种关于法律价值选择的概念形态，程序正义在实现法治的过程中具有十分重要的基础性推动作用。

然而，强调程序优先也存在着一些弊端。一是忽视实体正义。普通法系国家非常重视程序的正义，对于双方当事人来说“胜诉”是最重要的。所以他们都要努力找到对自己有利的证据，而回避对自己不利的证据。这有可能使正当权利由于缺乏充分的证据而无法实现，最终导致实体正义被忽视。二是效率低下。法庭调查和辩论反复进行，从审判效率的角度来讲，浪费了大量的时间和精力，严重地影响了司法效率。三是“富人的正义”。在对抗制下，要求被告人必须求助于律师辩护，而律师费又是相当高的。因此，被告人权利的保护受到其经济状况的影响，是程序正义在金钱下倾斜，不是普遍意义上的正义。

综上，几千的人类发展史证明，人们对公正的追求是无限的，通过分析研究我们看出，坚持“程序先于权利”理念有利于在正当程序的规制下最优化配置司法资源，最大限度地实现公平正义的目标。