基于包商银行破产案的我国最后贷款人制度的完善

刘 璇

(北京大学 法学院，北京 100871)

包商银行作为我国自改革开放以来第一家经由司法程序完成银行破产的商业银行，在我国商业银行破产处置中具有重要意义。我国银保监会、人民银行、存款保险基金介入并采取了市场化的处置方式，最终同意包商银行进入破产处置程序。这与此前主要由地方政府或中国人民银行对濒临破产的银行进行兜底以尽可能防止银行破产的趋势有所不同。尽管人民银行在包商银行的破产案例中同时发挥了最后贷款人职能，以减轻个人储户的存款损失，防止由于银行破产造成的社会不稳定，这仍将造成道德风险问题。究其根本，我国相关法律制度对最后贷款人职能存在着误读。

一、最后贷款人基本概念及其法律基础

“最后贷款人”这一概念是由Francis Baring于1797年提出，他认为英格兰银行应作为“dernier resort”在危机时期向所有商业银行提供流动性。[2]值得关注的是，最后贷款人的目的并不是救助问题银行，而是通过救助问题银行以救助整个金融市场。[13]有学者认为，最后贷款人是中央银行为化解银行风险，向暂时出现流动性困难的问题银行提供紧急援助的一种制度安排。[3]最后贷款人应当是中央银行在危机时期，向金融机构或金融市场提供流动性救助的一种危机救助手段。

这是由于银行内在本质存有“借短贷长”的特性，存在不稳定性。为了提高资金使用效率、利用存贷款利差增加收益，则其资产负债期限往往存在错配，将大量短期借款用于长期贷款，通过少于存款额的准备金来创造价值。但当遇到外界冲击或储户急需取出资金等问题时，银行流动性的隐性风险就被触发，这种期限错配的失衡则可能引起储户的恐慌心理，进而造成银行挤兑。又由于存在信息不对称因素，在危机情况下，市场在恐慌情况下不愿向陷入流动性困难的银行提供流动性。一家银行的破产则可能导致整个金融体系的崩溃。因此，为了避免银行破产引发的“多米诺骨牌”效应，中央银行应当向陷入流动性困难而非偿付性困难的问题银行提供流动性救助，以防止系统性金融风险，也就是履行其最后贷款人职能。但是，如果想要促进银行良性竞争，则需要允许银行能够破产。否则，救助一家“不健康”的银行，则对于“健康的”银行存在不公平，从而造成道德风险。此外，中央银行所发行的再贷款与商业银行贷款有所区别。中央银行提供的再贷款实际上是基础货币，那么，中央银行大量发放再贷款将可能造成通货膨胀，影响金融安全，降低资源的使用效率。

就我国而言，我国的最后贷款人承担主体是中国人民银行，《中国人民银行法》(2003)第2条赋予了我国人民银行具有维护金融稳定的法定职能。具体方式则是人民银行通过再贷款再贴现的货币政策工具进行。并依据《中国人民银行法》(2003)第28条规定，“中国人民银行根据执行货币政策的需要，可以决定对商业银行贷款的数额、期限、利率和方式，但贷款的期限不得超过一年。”其实质是中央银行运用公共资金对问题银行进行救助，以防止系统性金融风险。[4]在对金融机构救助中，人民银行没有遵守最后贷款人理论中对陷入流动性危机而非偿付性危机的金融机构提供紧急救助的原则，这使得人民银行多次承担了再贷款失败的损失，造成不利的声誉损失及道德风险。此外，不合理的救助也将降低存款人或投资者的风险投资意识，不利于约束金融机构的经营活动，且不利于构建金融机构的良性竞争环境。我国意识到了这一问题的存在，2018年的《中国金融稳定报告》中指出，应针对金融机构特别是系统重要性金融机构时需要建立专门的风险处置机制，必要时中央银行仍作为最后贷款人提供援助以维护金融体系的系统性稳定。我国更需要完善中央银行最后贷款人法律制度以明确人民银行在履行最后贷款人职能时的权责之界限。

二、从包商银行破产看我国最后贷款人制度的进步

2005年以来，包商银行由于存在违法违规等公司治理问题，仅大股东占款就累计高达1500亿元，长期无法还本付息，产生了严重的资不抵债的问题。自2017年初开始，包商银行资本充足率便不足于监管要求。2019年5月24日，包商银行因出现严重信用风险，已经陷入资不抵债，被人民银行、银保监会联合接管。在接管过程中，包商银行被认为确实已经出现资不抵债的情况，经银保监会同意进入破产处置程序。此后，包商银行被提起破产申请，对原股东的股权和未予保障的债权进行依法清算后，2021年2月7日，北京第一中级人民法院作出《民事裁定书》，裁定包商银行破产。

人民银行在该破产案件中，不仅介入了接管程序，并在这一过程中发挥了最后贷款人职能。首先，人民银行和银保监会共同对包商银行进行接管。在接管过程中，采用了市场化的方式，聘请中介机构对包商银行的资产负债情况开展调查，确认包商银行的确已经出现资不抵债的情况。与此前的银行处置有所区别，人民银行和银保监会的接管初期，接管组并未一开始就使用公共资金进行救助，而是希望向市场寻找战略投资者，通过收购股权溢价款的方式弥补包商银行资不抵债的缺口。然而，由于市场并没有投资愿意参与并购，包商银行进入了破产处置程序。最终，针对包商银行的相关业务和资产负债通过促进私人并购和新设立一个独立银行的方式来处置包商银行的相关资产与负债。一方面，接管组通过委托北京市金融资产交易所对包商银行部分资产进行并购。另一方面，针对包商银行相关业务和资产负债，以内蒙古自治区内外进行划分，分别成立蒙商银行和徽商银行进行承接。其次，针对个人债权债务，据人民银行第二季度《中国货币政策执行报告2020年》披露，在接管过程中，人民银行履行了最后贷款人职能，以包商银行优质抵押品作为担保向其提供了向包商银行提供了 235 亿元额度的常备借贷便利流动性支持，与存款保险基金共同承担了债权债务问题。

相较于对濒临破产的商业银行的救助，人民银行承担最后贷款人职能具有一定的进步意义。第一，人民银行从“第一贷款人”逐渐向“最后贷款人”转变，人民银行逐渐减少对濒临破产的银行进行救助。包商银行是我国第二家正式进入破产的银行，我国海南发展银于1998年进入破产程序，但至今仍未完成清算工作。在海南发展银行破产前，人民银行多次实施了救助手段，但是仍未成功挽救该银行，造成了诸多损失。在此前，我国金融机构破产几乎都是由政府进行“埋单”，由人民银行或地方政府对其进行“兜底”，破坏了金融市场的自由竞争环境。特别是我国中央银行几乎承担起了问题金融机构的“第一贷款人”的救助责任。不仅向国有商业银行注资以支持其股份制改革，而且救助非银行银行金融机构。2001年证券业出现问题期间，2005年人民银行对申银万国证券股份有限公司和华安证券有限责任公司提供了再贷款支持。通过包商银行的处置程序后可以窥见，我国最后贷款人救助的标准正在逐渐提高。在促进金融市场有序竞争的背景下，允许银行破产成为必然趋势。但是，包商银行的破产意味着国家信用不再对问题银行提供无限担保。而且，本次人民银行的介入是在包商银行的大股东明天集团及包商银行已经使用了市场化方式进行融资后，才提供了流动性救助。[5]第二，人民银行提升了救助标准。最后贷款人的目的是缓解金融机构的流动性短缺，而不是完全的无条件的救助濒临破产的银行。因此，该救助应当具有临时性的特征。为了防止救助造成的道德风险，最后贷款人的救助理论上应当是有偿的。此前，人民银行对抵押品质量的要求并不严格。例如在1999-2005年期间，格尔木城乡信用社由于存在大量不良资产，陷入破产风险。人民银行通过动用存款准备金，发放紧急贷款，进行了多次救助，总计动用存款准备金30次，动用金额1604万元人民币，发放紧急贷款3750万元。但是接受的抵押品，既包括符合《担保法》规定可用于抵押的房屋、土地使用权、电子设备等固定资产，也包括不符合《担保法》规定的抵押资产，如办公用品及其他低值易耗品。但实际上这些资产无法足额清偿紧急贷款，贷款清收难度大。最终由于亏损严重，人民银行发放的再贷款无法收回。然而，人民银行在包商银行陷入破产程序时，提供了 235 亿元额度的常备借贷便利流动性支持，并要求包商银行提供优质的抵押品。第三，人民银行减少了承担存款保险制度的角色。在这次破产处置当中，人民银行、银保监会以及存款保险基金相互配合，采用了市场化的手段。不再仅只采用公共资金救助的方式，而是使用了市场化的方式来处置包商银行，提升了银行破产处置能力。依据《存款保险条例》第18条3款规定，“为其他合格投保机构提供担保、损失分摊或者资金支持，以促成其收购或者承担被接管、被撤销或者申请破产的投保机构的全部或者部分业务、资产、负债。”为了促进私人并购，存款保险基金并购方提供了资金支持。发挥了存款保险机制的作用。这也是自2015年我国颁布《存款保险条例》后，存款保险基金第一次对进入问题银行的处置机制。自包商银行被接管后，我国人民银行注资成立了存款保险基金公司，作为独立法人开始进行运营。建立和规范存款保险制度，以保障存款人的合法权益。

三、包商银行破产案件反映出我国最后贷款人职能存在的不足

首先，最后贷款人职能与存款保险制度的界限不明确。最后贷款人制度通常是中央银行在金融机构出现流动性危机，但是无法通过市场等其他渠道获得流动性支持时，为了避免这种流动性危机引发系统性风险而提供的紧急的流动性支持的制度。理论上，中央银行在危机期间作为最后贷款人救助的对象应当是缺乏流动性但是具有清偿能力的金融机构，而非拥有大量不良资产、资不抵债甚至行将破产清算的金融机构。如果对这类金融机构进行救助，当中央银行持有的这类资产有相当部分无法收回时，需要承担这部分损失而对中央银行造成极大的信用风险，损害中央银行的声誉。在2000年的渭南城乡信用社风险案例中，由于受社会乱办金融机构和金融业务问题的影响，渭南市7家城乡信用社全面停止高息揽储和兑付高息后产生了一定的负面影响，从支付困难演变成为信用危机。经人民银行西安分行的批准，中国人民银行渭南市中心支行履行了最后贷款人职能，多次动用了存款准备金并且提供了再贷款支持，缓解了城乡信用社的支付困难。人民银行确保其再贷款全部用于自然人存款兑付以及合法利息支出中。[6]依据《中国金融稳定报告》显示，包商银行的客户众多约473.16 万户(个人客户 466.77 万户、企业及同业机构客户 6.36 万户)，一旦债务无法及时兑付，极易引发银行挤兑并引发金融风险。但是，包商银行的破产并没有造成储户的损失，储户获得全额清偿。这是由于人民银行出资，与存款保险基金共同向个人存款和绝大多数机构债权予以全额保障。如果不采用公共资金介入的方式，依据我国《存款保险条例》第五条，赔偿上限为50万元人民币，这意味着如果存权人的存款超过50万元，则该超出部分无法赔付。因此，存款保险基金和人民银行对个人储蓄存款以及5000万元(含)以下的对公存款和同业负债的本息实行全额保障，对5000万元以上大额机构债权最后也提供了平均90%的保障。[7]就救助结果而言，人民银行实际上弥补了存款保险制度的空缺，维护了金融消费者的权益。但是，我国人民银行一直承担着向面临破产的金融机构提供再贷款以兑付金融机构的个人债务和外债的职能，这实际上是中央银行变相承担了存款保险制度应当承担的职能。从法律上看，这一做法符合我国《紧急贷款管理暂行办法》的规定，即“紧急贷款仅限用于兑付自然人存款的本金和合法利息，并优先用于兑付小额储蓄存款”。但是，这实际混淆了最后贷款人制度与存款保险制度的功能，造成人民银行实际上承担了最后贷款人和隐性存款保险制度的双重职能。这是由于我国存款保险制度目前处于初始阶段，规定较为简单，且尚未明确存款保险基金管理机构与人民银行、银保监会之间的关系。因此，人民银行在必要时承担最后贷款人救助能够弥补存款保险制度及银行破产处置机制中的缺陷。但在市场化发展下，人民银行需要逐步减少承担存款保险制度的功能。第二，仍然存在道德风险问题。最后贷款人作为人民银行维护金融稳定的一项重要职能，对防范和化解系统性金融风险具有重要作用。最后贷款人及时地向金融系统提供流动性，通过向陷入流动性困难的金融机构提供救助，防止金融危机蔓延，并能够提高公众的信心。在有关最后贷款人制度的法律构建中，人民银行对问题金融机构的不必要保护和救助，则会破坏了金融市场公平竞争的秩序规则，这种违背市场公平的最后贷款人模式不仅扭曲了市场激励机制，更严重阻碍了我国金融机构的健康发展，使得我国金融机构无法真正的抵御外部风险。金融体系的健康在于银行本身，而不应当是完全依靠最后贷款人。此外，在包商银行的破产中，存款保险基金公司是由人民银行注资，公司的法定代表人为人民银行金融稳定局副局长。形式上是通过存款保险基金对存款人进行赔付，而资金来源于人民银行的注资，仍然存在人民银行进行“兜底”之疑。我国人民银行作为最后贷款人再次出手将造成道德风险。依然使得金融机构获得被救助的预期，也就是如果问题银行陷入破产，那么政府必然会对其进行干预。第三，银行破产处置权利在法律制度上存在疑义。在包商银行破产案例当中，人民银行和银保监会同时具有介入问题银行的处置程序依据《商业银行法》第64条规定，如果商业银行可能或已经发生信用危机，则由“国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管”。第65条明确提出“接管由国务院银行业监督管理机构决定，并组织实施”。在《银行业监督管理法》第38条同样也规定，在可能或已经发生信用风险时，国务院银行业监督管理机构对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组。因此，银保监会在法律规定的范围内对包商银行的破产进行接管并处置。但是，人民银行在问题银行处置方面，法律规定并不明确。《人民银行法》第34条规定，人民银行对于银行业金融机构出现支付困难，可能引发金融风险时，有权对其进行“检查监督”。《人民银行法》第27条也仅规定了人民银行具有负责组织或协助组织金融机构之间的相互清算。但没有相关接管的法律规定，这使得人民银行的介入缺少法律依据。只能够根据《金融机构撤销条例》第2条规定人民银行有权对问题金融机构要求撤销，即“依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散”，以及第8条规定了清算的权利。第四，救助信息透明度不高易造成误解。尽管人民银行在《中国金融稳定报告》中对包商银行的案例进行了披露，实际上能够获取的信息极少。而在包商银行后，锦州银行同样陷入了流动性风险面临破产，人民银行却对锦州银行提供了大量的流动性救助使其兑付债务。这也造成了公众对人民银行提供救助的标准以及银行破产之条件产生疑义。

四、完善最后贷款人职能的建议

我国人民银行承担最后贷款人职能之所以仍然存在上述不足的主要原因是我国法律制度中对最后贷款人存在误读。我国最后贷款人的救助从维护金融稳定出发，而没有考虑救助的成本和后果。《中国人民银行法》(2003)中并未有关于最后贷款人职能的相关规定。《中国人民银行紧急贷款管理暂行办法》中第三条所规定的：“中国人民银行为帮助发生支付危机的上述金融机构缓解支付压力、恢复信誉，防止出现系统性或区域性金融风险而发放的人民币贷款。”但实际上，无论是在人民银行的《中国金融稳定报告》，还是《货币执行报告》，人民银行进行救助的主要目的都体现出保护投资者权益。目前，我国理论上尚未发生过金融危机。我国人民银行向金融机构提供的紧急贷款并未对是否将发生系统性或区域性金融风险作为标准之一。在我国最后贷款人法律制度的设计中，极少体现出防范道德风险，减少救助成本的规定。

针对上述存在的问题，首先，我国最后贷款人制度更需要在事前对救助进行明确，以界定人民银行履行最后贷款人职能的权责范围，防止公共资金的滥用。具体来说，我国《人民银行法》应当明确最后贷款人的法律地位，强调最后贷款人作为防范系统性金融风险的重要地位。其次，我国应当完善《人民银行紧急贷款管理暂行办法》的有关规定，制定相应的配套措施。特别是严格限制最后贷款人的适用对象、使用条件、抵押品的范围、贷款期限等标准内容。增加最后贷款人的启动标准，在“系统性风险”标准上，对问题银行的“流动性标准”进行判断，仅对具有偿付能力的问题银行提供流动性救助。例如，新加坡金融管理局紧急流动性救助相关规定，认为明确最后贷款人的救助条件有助于弥补危机恢复和处置方案，以及审慎政策来增强金融稳定性，并将救助的对象限定为未来可持续经营的银行。《日本银行法》第38条规定，日本银行向问题银行提供救助时，必须满足“发生系统性风险的可能性极大”的要求，但前提条件是“中央银行的财务稳健性将不会受到影响”。第三，需要明确人民银行介入问题金融机构破产的法律地位，以此划分最后贷款人权责的界限。由于人民银行和银保监会都有权介入问题金融机构的处置。尽管存在上述银保监会与人民银行法律地位的模糊。在包商银行案例中，人民银行最终成为了银行破产处置的牵头机构，诚然也可以勉强认为是负责组织或协助组织银行业金融机构相互之间的清算。但是为了减少这样的疑义，厘清各机构间的关系，建议人民银行与银保监会进行协调，分别在《人民银行法》或《银行业监督管理法》完善各自的职责范围。加强存款保险制度在问题银行处置当中的作用。[8]最后，建议完善人民银行的信息披露以及问责机制，以预先设立规则的方式增加公众对中央银行履行最后贷款人职能进行监督，以减少贷款决策的不确定性。