相似事实证据规则研究

胡 佳

“被告人应因其所为，而非其所是而受审”是刑事司法的一项基本原则。品格证据一般被排除使用，以防止“个性审判”和“品格推论”。不过经验证据表明，特定情形下被告人过往的类似不当行为或犯罪事实确实具有证明当前犯罪指控的证据价值。(1)英国学者雷德梅尼(Mike Redmayne)开展的统计研究表明，前科对于一个人再次实施同类犯罪有很大的证明价值，如近期有入室盗窃前科的人再次实施入室盗窃的几率，是没有入室盗窃前科的人的125倍。尽管这些统计结果不是绝对权威和可靠的，但至少昭示着被告人的以往犯罪证据能够发挥证明作用。See Mike Redmayne, The Relevance of Bad Character, The Cambridge Law Journal, 61, 2002, 695.基于此，英美法系国家确立了品格证据的例外使用情形，并形成相似事实证据规则。其中，相似事实证据(Similar Fact Evidence/Similar Occasion)是指证明被告人实施过的，与被指控罪行相类似的不当行为的证据。(2)我国理论讨论中，还将相似事实证据称为先前类似行为证据、相似行为证据、倾向证据与惯习证据。因各概念间基本同义，为行文方便且结合我国实践，本文不对此严格区分。我国理论上确立了品格证据排除规则，但较少关注被告人过往行为的证明价值，更没有形成相应的证据规则。关于相似事实证据的已有研究成果丰富，但主要从实然层面介绍域外立法和判例，(3)参见黄士元、吴丹红：《品格证据规则研究》，载《国家检察官学院学报》2002年第10期；蔡杰、汪键：《英国相似事实证据规则简介》，载《中国刑事法杂志》2005年第1期；陶南颖：《英国刑事相似事实证据规则的新发展》，载《浙江社会科学》2012年第5期；史蒂文·贝克特：《论倾向性证据与刑事错案》，卞嘉虹译，载《证据学论坛》2013年第18卷。缺乏应然层面的思考，即相似事实如何发挥其证据价值；注重比较法视野，未系统梳理我国相似事实证据立法和实践，也没有形成我国相似事实证据规则构建的一致意见。(4)学者们一般认为应当借鉴使用相似事实证据，但在采纳标准上意见不一，有“惊人的一致性”说、证明目的说等等。参见徐拿云：《品性证据规则的作用机理研究》，吉林大学2020年博士学位论文。有鉴于此，本文拟在已有研究基础上，结合域外经验，系统性阐明相似事实证据的内涵和证明原理，并对我国是否应当确立以及如何构建相似事实证据规则进行本土化思考，以促进理论完善和实践规范。

一、相似事实证据的内涵及原理

相似事实证据中的相似事实，指被告人实施过的与被指控罪行相类似的其他事实，根据性质可以划分为有罪行为、无罪但不当或错误的行为。(5)参见蔡杰、汪键：《英国相似事实证据规则简介》，载《中国刑事法杂志》2005年第1期。相似事实证据与品格证据既有联系，又有区别。联系之处在于，相似事实证据容易使人产生对被告人的品格评价。如某人曾有多次诈骗未遂行为，容易得出该人不诚实的判断。与品格证据运用一样，相似事实证据可能会使审理者不自觉地评价被告人人格，造成偏见预断和司法不公。区别之处在于，相似事实证据具有内容的具体性，本身仅指向一个或多个具体行为。而品格证据一般指一个人的性格或者关于一个人性格的一般特征的概括描述，是对主体的总体抽象评价。因相似事实证据注重内容的客观性，远离被告人人格的主观评价，相比于品格证据而言，对案件的证明价值更大而不利影响更小。盖因如此，相似事实证据被看作是品格证据的一种特殊形式，(6)梁坤：《先前处罚记录在入罪事实证明中的运用》，载《证据科学》2020年第4期。遵循品格证据一般应当排除的基本原则，但又因其特殊价值获得法律的例外准入。其证明的作用机理在于。

(一)无涉品格的逻辑相关性

在普通案件中，如果引用一个人的先前不良行为来表明他具有不良品格，以及用这种结论作为证据来论证他实施了特定犯罪，这种论据是不被允许的，即该品格证据应该被排除使用。(7)[加]道格拉斯·沃尔顿：《品性证据：一种设证法理论》，张中译，中国人民大学出版社2012年版，第51页。因为该证据与待证事实之间的联系有赖于主体的主观倾向性推定。其推理逻辑是：被告人曾多次实施同类犯罪行为(证据)→被告人是一个劣迹斑斑的惯犯(推理过程)→被告人实施了被指控犯罪(推论结果)。这种推论基于对被告人的品性概括，具有道德性和主观性，易导致事实认定者“不仅将被证据的证明力所影响，而且还被当事人乃坏人因此特别该受惩罚的结论所影响。(8)[美]罗纳德·J.艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》(第三版)，张保生、王进喜、赵滢译，高等教育出版社2006年版，第306页而相似事实证据由具体行为组成，可不经推测被告人品格，径直发挥证明待证事实的作用。其推理逻辑是：被告人曾因走私行为被判刑(证据)→被告人比常人更能理解和认识该走私行为性质(推理过程)→对此次被控的同类走私行为，被告人系明知(推论结果)。这一逻辑基于“知晓某种事实的人有保留这种认识的倾向”(9)[美]EdwardJ.Imwinkelried，王剑虹：《一个证据学上的矛盾——基于逻辑相关性之非品格理论为依据的品格证据禁止规则与概率原理》，载《南京大学法律评论》2008年第21期。的普遍经验认识，更具中立性和正当性，也有利于避免品格推论对审判的不利影响。

(二)经验和常识

例如，被告人曾以扭脖子的方式意图杀害两位小女孩，抛尸荒野并留下特殊记号，被判刑后越狱逃跑。不久，附近又有一位小女孩因同样的方式被害，抛尸地点和现场记号与前两次一致。在这一次审判中，被告人曾实施的两起杀人事实可以作为相似事实证据加以引用。其推理逻辑是，“被告人曾利用特殊手段犯罪→被告人有特殊犯罪的倾向→被告人实施了此次犯罪”。由于每个人都会在一定程度上重复自己先前的行为、视角和分析理解问题的方式。(10)苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第234页。几起事件之间惊人的巧合性和相似性，使得一般理性人凭借常识和经验，都会认可该相似事实作为证据的证明价值，符合经验法则判断。又如，英国浴室新娘案中，被告人迎娶的三位妻子，接连在立下对被告人有利的遗嘱后，因癫痫发作溺死于家中浴缸中。这三起事实同时发生在同一位丈夫身上是如此不寻常，以至于不将其归为故意事件就会违背常理。因而，前两起溺亡案件具有证明第三起溺亡非意外事件的证明作用。可见，相似事实证据的运用依赖于普遍的经验和常识判断。

(三)概率理论

现代以来的证据法理性主义理论认为，“裁判中所称事实真相的确证，一般是个概率问题，达不到绝对确定性”，(11)[美]特伦斯·安德森、戴维·舒姆、威廉·特文宁等：《证据分析》，张保生、朱婷等译，中国人民大学出版社2012年版，第55页。“在包括法律在内的任何语境下，基于证据的结论，在性质上必然是盖然性的”。这为相似事实证据运用提供了理论支撑。如上文提及，同一位丈夫的三任妻子先后以同样的方式意外离世，这是几乎不可能的。尽管这类事件的不可能性或许无法得到理性的论证，但由于发生的概率实在太低，以至于任何一个理智的人都会毫不犹豫地表明它实际上是不可能出现的。(12)[英]戴维·汉德：《概率统治世界》，陈薇薇译，电子工业出版社2016年版，第6-7页。人们只要没有偏见，就会达成一致的认识，甚至怀有偏见的人也难以有效质疑其确实性。(13)参见龙宗智：《中国法语境中的“排除合理怀疑”》，载《中外法学》2012年第6期。一方面，这种概率具有情境依赖性，需要结合个案具体情况综合考虑。细节叠加的程度越高，行为的特定性越强，概率值越高，证明价值越大，相反则可能不具有证明功效。如被告人以先奸后杀的方法先后杀害两名受害人，前一行为无法作为相似事实证据予以使用。因为该行为手段只是强奸犯罪的惯常手段，贸然进行证据使用，可能陷入品格推论的陷阱。但是，若具体杀人方法一致(如利用被害人衣物勒死)、目标对象一致(如穿红色上衣的年轻女性)、行为地点一致(如在偏远的加油站附近)则会导致证据使用结果的不同。英国曾在DPP v. Boardman案中确立“惊人的相似性”(Striking Similar)规则，以前后行为的相似性程度高低判断证据价值，则是基于此理。

另一方面，事件的发生受限于综合因素影响，一般难以进行量化分析，但也并非完全不可能。不过，此种数字化的概率计算极易错误，进而误导证明和裁判，对此应当警惕。Sally Clark涉嫌谋杀两个幼子案审理过程中，英国著名儿科医生罗伊·梅多(Roy Meadow)提出著名论断(被称为“梅多定律”)：一次是意外，两次应怀疑，三次是谋杀，除非能够证明事实并非如此(Until Proved Otherwise)。他认为假设两个婴儿的死亡是独立事件，在像Sally Clark家庭中，两个婴儿猝死的概率是73000000：1，这几乎是不现实的。但是，英国皇家统计协会和不少学者均谴责梅多的概率计算是“完全错误的”，(14)宋培培、高磊：《为Sally Clark正名——一起冤案引起的统计思考》，载《中国统计》2015年第9期。类似错案还有澳大利亚凯瑟琳·弗比格(Kathleen Folbigg)案。(15)See Infanticide vs. inherited cardiac arrhythmias. EP Europace. Volume 23, Issue 3, March 2021, Pages 441-450；Kathleen Folbigg’s jailhouse bashing sparks fears for her life-as dozens of experts declare Australia's worst female serial killer ‘is innocent’. Daily Mail.2021-04-25.

综合上述，相似事实证据带有品格证据色彩，可能造成先入为主，但因其指向的具体性、特殊性，能够建立起与待证事实的无关品格的逻辑相关性，获得经验法则和概率原理的理论支撑，具有大于普通品格证据的证据价值。

二、相似事实证据运用的中国法实践

尽管我国尚未形成相似事实证据概念及其证据规则理论，但立法和司法层面均体现出不同程度的相似事实证据运用，下文对此作一简要梳理。

(一)立法体现

我国《刑法》将被告人先前的同类行为作为特定犯罪的构成要件之一。(16)刑事实体法律规范，还将被告人以往不良行为作为法定刑升高的量刑情节。如《刑法》第263条抢劫罪规定对于多次实施抢劫的犯罪人，法定刑应升高，适用10年以上有期徒刑、无期或死刑。类似规定还有《刑法》第292条聚众斗殴罪、第293条寻衅滋事罪、第318条组织他人偷越国境罪等。这类立法主要出于特殊预防目的需要。考虑到犯罪人曾有多次同样或类似行为，其再犯可能性高于一般犯罪人，故而应当适用较重刑罚。此种情形下，相似事实证据作为法定量刑证据存在，因有法律明文依据，在刑事实践中通常不存适用难题。且考虑到证据法理论对量刑证据的法律要求宽松于定罪证据，本文不对此专门讨论，而主要集中于相似事实的入罪证明作用研究。如针对逃税罪，《刑法》第201条规定，纳税人有第1款行为，但依法补缴税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。但5年内因逃税受过刑事处罚或者2次以上行政处罚的纳税人除外。此条确立了逃税罪的出入罪标准。当纳税人曾实施逃税的违法犯罪行为时，排除适用特定情形下不予追究刑事责任的规定，具有刑事可罚性。类似规定还有盗窃罪(《刑法》第264条)、抢夺罪(《刑法》第267条)、敲诈勒索罪(《刑法》第274条)、扰乱国家机关工作秩序罪(《刑法》第290条)、聚众淫乱罪(《刑法》第301条)等。根据前述法律规定，被告人的多次相同行为会直接影响行为当罚性的判断，(17)参见陈少青：《罪量与可罚性》，载《中国刑事法杂志》2017年第1期。如果不存在先前行为，则不会作为犯罪处理。这表明立法者承认犯罪人的先前行为对认定罪与非罪、罪轻罪重的重要影响，以及对相似事实运用的积极态度。实体法律规定指明了刑事诉讼的证明对象，指引着控辩审三方的诉讼行为，也直接影响诉讼证明活动。

我国证据法律规范仅明确，被告人的先前类似行为可以用以证明主观明知。典型的例子是，2002年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》〔法(2002)139号〕(以下简称《走私意见》)第5条第6项规定，对“曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的”行为人，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外。2008年最高人民法院委托中国政法大学证据科学研究院起草的《人民法院统一证据规定(司法解释建议稿)》(以下简称“《证据规定》”)，对相似事实证据规则进行了系统化规定。该规定第34条明确，“提出有关犯罪前科或类似行为的倾向证据，不得用以证明行为的一致性。但是在刑事诉讼中，下列为证明犯罪预备的倾向证据，可以采纳作为定案的证据：(1)证明被告人所从事的其他犯罪手法，与被告人的行为方式在特征上相同或者高度相似；(2)以类似行为证明争议中的行为系明知或者并非偶然。”从概念定义来看，第34条所称的倾向证据基本与相似事实证据同义。结合法条可对第34条作出如下理解：其一，倾向证据应遵循原则排除，例外采纳原则。这是对相似事实证据的法律限制，且不因案件类型有所区别。“证据排除的背后，不是出于逻辑，而是出于政策。”其二，倾向证据一经采信，可作为定案依据。也即，法律未限制其证明力。其三，通过证明对象限制倾向证据的使用，仅供用以证明行为方式的一致性，以及明知认定。第34条首次明确了倾向证据及其适用原则，在吸纳已有规定基础上拓展了倾向证据的例外使用情形，具有开创意义。但因《证据规定》只是试点的司法建议，未成为正式的司法解释，故其理论价值大于实践意义。

(二)司法运用

现行的刑事证据法规范仅仅明确了特定犯罪中先前同类行为证明主观目的的单一证据运用方式。但在有限的证据资源和最大化追求真相的驱动下，司法实务中已自发地运用相似事实证据。对从北大法宝案例数据库检索所得的27件刑事案例进行阅读和分析，(18)数据由“类似行为”或“惯习证据”或“相似事实”或“相似行为”为关键词，在“北大法宝”法律数据库检索得到的审结时间为2014年1月1日至2020年12月31日的刑事裁判文书，检索日为2021年1月19日。我国未正式提出“相似事实”“惯习证据”等法律概念，实务用语不一，致使本文以关键词检索得到的案件数量或许只是冰山一角，但样本案例时间跨度长、涉及案件类型多样，仍足以支撑本文论点。可将相似事实证据的证明功能总结如下：

一方面，相似事实证据用以发挥直接证明作用，证明犯罪构成要件事实。第一，证明犯罪主观要件，包括主观明知和行为目的。例如，在蔡某某涉嫌放火一案中，被告人提出案件系喝酒后抽烟造成的意外失火，并非故意放火。对此控方举证证明，被告人在案发前有过多次放煤气并致家中着火的行为。其作为一名完全民事行为能力人，具备正常的生活常识，主观上对点燃煤气并可能造成后果有分认识，本案中再次点燃煤气，应认定为故意而非过失。(19)蔡某某放火案，福建省泉州市中级人民法院(2017)闽05刑终1015号刑事二审裁定书。徐某某涉嫌贩卖毒品一案中，被告人提出自己系代购毒品，不是出于牟利目的的贩卖。对此，控方举证证明被告人曾有20次卖给别人的同时蹭食毒品的行为，足以视为其实质从中牟利，构成贩卖毒品。(20)徐某某走私、贩卖、运输、制造毒品案，湖南省长沙市中级人民法院(2020)湘01刑终101号刑事二审裁定书。第二，证明犯罪客观要件，如是否达到“情节恶劣”的入罪标准。在胡某某涉嫌寻衅滋事一案中，辩护人以行为未达情节恶劣程度为由主张无罪辩护。对此控方举证证明被告人曾有四次扬言报复社会的行为，并受到一次行政拘留及三次批评教育。法院认为，虽该四次行为都不构成犯罪，但仍表现出被告人行为的惯常性，也证明本案指控行为的恶劣程度。(21)胡某某寻衅滋事案，上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115刑初3149号刑事一审判决书。因寻衅滋事犯罪成立，需要审理者判断法益受侵害或威胁的程度，(22)参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第936页。以衡量行为是否达到“情节恶劣”的入罪标准。而被告人是否曾有类似行为，关系到审理者对其恐吓内容现实转化性的评估，直接影响罪与非罪的判断。第三，证明犯罪主体同一性，主要通过相似事实证据补强人证等实现。如李某某涉嫌诈骗一案中，法院认为李某某曾因类似行为被行政处罚，作案手段与其否认的7起诈骗事实相吻合，结合辨认笔录，足以认定李某某参与实施了该7起诈骗行为。(23)李某甲诈骗案，福建省福州市中级人民法院(2014)榕刑终字第561号刑事二审裁定书。此种运用方式，与下文“补强人证”具有一致性。

另一方面，相似事实证据发挥辅助证明作用。其一，是补强人证。黄某贩卖毒品一案中，法院认为被告人2016年以来具有多次贩卖毒品的行为，且2017年被判处贩卖毒品罪，虽不能直接作为定罪的依据，但可以侧面印证和补强证人证言、被告人供述的真实性，认定其在案涉时间内确有贩卖行为，应以贩卖毒品而非非法持有毒品罪论处。此种运用中相似事实证据不直接指向案件事实，而是用以增强或削弱另一在案证据是一种旁证，可称为“佐证性补强”。(24)参见龙宗智：《比较法视野中的印证证明》，载《比较法研究》2020年第6期。其二，是作为弹劾证据，反驳被告人辩解。在许某某涉嫌强制猥亵、抢劫一案中，被告人提出强制猥亵后将被害人手机带离的行为仅是为了防止被害人报警，无占为己有的意图。法院认为被告人曾因类似行为被判刑，且提出同样的辩解理由，其应当比常人更能理解抢劫罪的实质，据此不予采纳被告人辩解。(25)许某某抢劫、强制猥亵、侮辱案，江苏省江阴市人民法院(2020)苏0281刑初43号刑事一审判决书。在另一敲诈勒索案中，法院认为被告人曾参与相同形式犯罪的相关事实，可以用以否定或强化其他证据的证明力。本案中被告人曾参与利用PS合成裸照进行敲诈勒索的事实，能够反驳被告人“不知道怎么使用PS”的辩解。(26)许某某敲诈勒索案，江苏省南通市中级人民法院(2017)苏06刑终330号刑事二审裁定书。此种情形下的相似事实证据具有弹劾作用，以辩护意见为前提，具有被动性、附属性。当然，这两类证据运用可能存在交叉和重叠，如证明主观明知的同时反驳辩方提出系过失的意见。

(三)实践小结

结合立法和司法层面的运用情况，可将相似事实证据的运用特点总结为：(1)证明作用的多样性。相似事实证据不仅可以用以证明犯罪构成要件，还能佐证单个证据的证明力，反驳辩方意见。其证明功能的发挥，远远超出仅用于证明主观明知的规范设定。(2)证据使用的职权性。样本案例中的相似事实证据均由控方提出。依据现行证据规范，辩方无法提出证据排除请求，只能提出不能进行有罪推定的质证意见。对此，审理者没有进行针对性回应，裁判文书中也没有相应体现。辩方在证据运用中的程序权利和参与权重较小。(3)证据概念的宽泛性。已有证据规范仅承认已受到刑事处罚或行政处罚的同类行为的证据价值，但未受到司法实践的严格遵循。如上文提及的放火案中，被告人曾多次点燃煤气自杀未果的行为，属于剥夺生命权的自主行为，无涉法律评价。但该案认为此前多次点燃煤气自杀的行为与案发行为方式一致，可以证明行为人的主观明知和故意。(4)证据使用的保守性。已有规范未系统规定相似事实证据运用问题，仅在特定几类案件中，单独明确相似事实可以用于证明主观明知，体现出规范层面的谨慎态度。即使实务对此有所突破，但就算是考虑到未统计的案件，整体运用数量仍然较少。(27)需要注意的是，相似事实证据运用条件较为严格，理论上并不是全部案件都存在此类证据，进而运用此类证据。这符合一般应排除，例外才采纳的证据规则。

规范是实践的指导。各种现实因素影响下，实务机关更加关注相似事实的证据价值，对其使用采取了更加包容的态度，但贫乏的相似事实证据立法无法为其提供有效指引和约束，容易造成证据运用的秘密性、单方性和无序性，损及司法正义。

三、确立相似事实证据规则的重要意义

相似事实证据规则发源于英美国家，依据的制度基础和法律文化与我国迥异，是否移植借鉴需要考虑具体国情。我国有“江山易改，本性难移”的俗语，刑事诉讼中亦长期关注被告人犯罪记录，为相似事实证据运用提供了社会基础和司法条件。鉴于当前立法和司法现状，笔者认为有必要借鉴域外立法，探索建立我国相似事实证据规则。

(一)规范实践操作的必要之举

不论理论上是否提出“相似事实”概念，实践中都在实际使用相似事实证据。由于缺乏理论支撑，个案中常常将相似事实证据等同于品格证据并套用品格证据排除规则。然而，我国证据法中“原则上排除，例外采纳”的品格证据排除规则只具有柔性约束力，何种属于“例外”情形更是不清晰，简单套用无异于缘木求鱼。而且此种情形下，辩方往往无法提出有效的质证意见。审理者一旦认为相似事实具有证明力，便可不受阻碍地采纳该项证据。与其让相似事实证据隐性运作，不如将其纳入法律规制范畴，促使其公开规范发展。而实现这一目的的前提就是引入相似事实证据概念，明确相似事实证据独立于品格证据的法律地位。通过设定证据准入条件，将具有明显误导性的相似事实阻隔在诉讼程序之外，在防止审判偏见的同时为法官自由裁量提供内在约束，保障被告人人格权和公平审判；通过限定证据适用范围，防止相似事实证据功能的随意扩大，保障程序公正。

(二)完善品格证据的应然之措

域外通常将相似事实证据与品格证据并列讨论，(28)See Richard D. Friedman, The Elements of evidence (fourth edition). West Academic Publishing. Chapter 18. Evidence of character, Similar occurrences, and Habit. p.461-513.承认相似事实可能造成倾向推论(Propensity Inference)的同时，肯定相似事实证据的特殊性和独立证明价值。反观我国，刑事证据理论仅强调排除概括意义上的品格证据，如对被告人的整体社会评价，较少关注行为证据，忽视了品格证据的内容丰富性，不可不谓存有“结构性缺陷”。并且，我国主要着眼于品格证据一般排除，否定以某人的先前行为来间接地、预测性地判断罪与非罪，使得我国品格证据长期只能作为量刑证据存在，(29)参见张庆军：《品格证据能否作为定罪证据》，载正义网，http://www.jcrb.com/procuratorate/theories/practice/201304/t20130403_1081586.html， 2021年3月20日访问。压缩了品格证据作用发挥的司法场域，亦不利于在案证据的充分性。对此，从立法角度肯定相似事实在特定情形下的入罪证明作用，有助于促进认知完善。通过界分品格证据的量刑功能与相似事实的入罪证明作用，有利于更好地在当前诉讼程序——定罪程序与量刑程序“相对独立”的背景下安排证据调查事项，即量刑证据应当尽可能靠后举出，以技术调整促进证据规范运用。

(三)实现自由心证的当然之法

2012年《刑事诉讼法》第33条第2款将“排除合理怀疑”引入到刑事诉讼中成为“证据确实、充分”的要件之一，被视为我国立法规范的从一味强调客观真实，到重视主观判断过程的积极转变。(30)参见魏晓娜：《“排除合理怀疑”是一个更低的标准吗？》，载《中国刑事法杂志》2013年第9期。受限于各项现实因素，当前司法证明仍秉持客观印证为主的证明方法，排斥经验判断等主观分析方法的运用。最广为适用且最为基本的证据分析方法是印证证明方法，甚或称得上是唯一的证明分析方法。司法实践中长期存在“孤证不能定案”的潜规则。近年来随着证据理论的不断深入和发展，学界逐渐重视证据分析方法的多元化，对经验法则、概率分析、科学方法等多有讨论，核心改良原则是关注推理和认知过程，允许法官进行情理判断，从而为经验法则的运用和法官自由心证提供宽松空间。(31)参见向燕：《论司法证明中的最佳解释推理》，载《法制与社会发展》2019年第5期；龙宗智：《印证证明“新探”》，载《法学研究》2017年第2期；左卫民：《“印证”证明模式反思和重塑》，载《中国法学》2016年第1期。更进一步来说，强调法官在遵守证据证明力的特殊规定前提下，以自身在审判中形成的对证据意义的理解来判断单个证据的证明力，其推断既要运用经验，又要经受经验的检验。在此背景下引入相似事实证据，一方面有助于促进刑事审判中经验法则的运用，形成多元证明方法。经验法则作为一般人的普遍认知，其内涵是可以通过说理和讨论不断形成、确认、明确化的。(32)苏凯平：《重新探索自由心证：以宪法与刑事诉讼法的价值冲突与解决为核心》，载《台大法学论丛》2020年第1期。相似事实证据以人格的稳定特质为基础，体现出经验逻辑推理。我国刑事诉讼有重视审理者内心确信的传统，但因没有具体规则和证据依托，实践中法官不敢用、不想用，致使司法证明过分客观化、形式化。相似事实证据的引入能为法官自由心证提供规则参考。另一方面，印证证明“缺乏对事实片段和整体的经验法则分析，使得证据判断成为封闭活动而脱离常情常理”。(33)纵博：《庭审实质化视野下的证据分析方法多元论》，载《政治与法律》2020年第10期。相似事实证据的引入能让审理者更好地了解行为人动机等，还有助于验证“证据故事”的唯一性和合理性，验证和改善印证证明。

四、相似事实证据规则构建的具体设想

刑事审判中，相似事实证据来源广泛，包括被告人先前的犯罪记录和行政处罚记录等。表现形式多样，可以书证、物证、非目击证人证言以及视听资料等证据形式呈现。在证据不足的案件中有助于让法官接触到所有具有关联性的证据材料，使判决生成具有坚实的证据基础。这对疑难案件审理至关重要。王书金一案中，因在案证据在关键情节上存在重大差异，二审法院重审未认定王系1994年石家庄西郊玉米地奸杀案真凶，体现出证据裁判原则和疑罪从无精神。但从公开材料看，在案证据并不包括王曾实施过的类似行为证据。已经查证属实的王的其余几起强奸杀人事实，作案性质、对象、地点选择和手法均与西郊玉米地一案相似，应属惯习证据，具有大于品格证据证明力的证据作用，(34)参见龙宗智：《聂树斌案法理研判》，载《法学》2013年第8期。至少可以佐证王作案的可能性，促进法官心证形成。但是另一方面，即使相似事实证据努力通过内容的具体指向来消弭其对审判的不利影响，也仍然无法革除自身天然的品格证据色彩，容易使事实认定者“不仅将被证据的证明力所影响，而且还被当事人乃坏人因此特别该受惩罚的结论所影响，”(35)参见[美]罗纳德·J.艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》(第三版)，张保生、王进喜、赵滢译，高等教育出版社2006年版，第306页。导致在被告人是否有罪尚存在怀疑的时候就对其定罪的风险，(36)参见易延友：《证据法的体系与精神——以英美法为特别参照》，北京大学出版社2018年版，第278页。违反无罪推定和疑罪从无原则，背离公平对抗的诉讼精神。

“审判终究是人类的审判。无论法律怎么规定，法官、陪审员和律师都会对他们面对的人的品质作出判断。把对事实的判断和对相关人物的判断区分开来经常是不可能完成的任务。”(37)[美]理查德·伦伯特：《证据故事》，魏晓娜译，中国人民大学出版社2012年版，第39页。相似事实证据不尽完美，这正是立法限制其证明功能的根本缘由所在。事物兼具两面性，关键在于如何构建规则以“扬长避短”。确立我国的相似事实证据规则，一方面，应注重防止偏见，同时最大化发挥相似事实的实质证明作用。另一方面，还应在吸收借鉴域外相似事实证据规则的基础上，注意结合中国特殊司法语境。

(一)严格限制相似事实证据运用范围

1.相似事实的概念外延。域外对相似事实的理解较为宽泛，包括被告人先前的无罪但不当行为，法官对证据运用的自由裁量空间较大。我国对事实真相的不懈追求，以及对法官自由裁量空间的压缩，致使从广义上理解和使用相似事实是极不现实的。因为这可能带来“审中审”“案中案”，导致审理者无所适从，还可能过分扩大相似事实对案件审理的不良影响，造成冤错案。从规范举证的角度来看，笔者认为在规则建立初期应坚持已有实践操作，将相似事实限定于同类的刑事处罚和行政处罚行为。只是对“同类”应当作灵活理解，如毒品相关违法犯罪可以理解为同类，对未成年的各类不法性行为也应理解为同类。

2.以证明对象限定证据运用。为尽量避免相似事实的不良影响，仅发挥其证据价值，域外国家均采取限定证明对象模式，只是程度有所不同。

英国《2003年刑事审判法》第101条规定，被告人的不良品格仅在特定条件下可采，包括是重要的说明性证据、与争议的重要事项相关、对重要事项具有重大证明价值、用以纠正被告人留下的虚假印象等。个案适用中，法官需要结合案情和专业经验判断证据之于相关事项是否系“重要”“重大”等，因此该法总体上确立了较为宽松的相似事实可采规则。(38)有论者将英国的相似事实证据立法总结为，从“原则禁止、例外开放”到“原则开放，例外可由法院裁量排除”的策略转型。参见林家萱：《性格证据与事实认定——以犯人同一性及主观要件之证明为中心》，台湾大学2019年硕士学位论文。美国《联邦证据规则》第404条规定，其他犯罪、错误或行为的证据可以用以证明动机、机会、意图、准备、计划、明知、身份，或者证明无过失或意外事件。日本刑事诉讼法规定，前科劣迹等情况除了可以作为量刑证据外，可以用以证实：(1)已证实客观要素的情况下，用类似事实证实犯罪故意等主观要素；(2)犯罪手法等形态具有显著特征，例外情况下可以用类似的事实加以证实；(3)作为反证，反驳被告人提出的品行良好证据。(39)参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》(第七版)，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第469页。对比三国的立法规定，英国最为宽松，美国其次，日本最为严格、具体。遵循“相似证据不同于其他间接证据，因为尽管它可能有一定的相关性，但可采是例外，而非原则”，(40)Richard Mahoney：Acquittals as Similar Fact Evidence: Another View，Criminal Law Quarterly 2003,Vol. 47.p.266.同样考虑到法律制度的相近性和移植的可行性，笔者认为，我国可以参考日本立法并结合司法实践进行制度构建。

第一，已证实客观要素的情况下，允许使用相似事实证实犯罪故意、犯罪动机、犯罪意图等主观要素。犯罪人的主观行为状态常常是诉讼证明的难点。在客观要素已经被证实的情况下，允许使用相似事实证据证明主观要素，能够有效减小相似事实引发的先入为主偏见，也利于消除主观状态的证明疑云。第二，当犯罪人使用明显特殊的作案手法时，允许使用相似事实证明手法的一致性，即主体的同一性。此点类似于英国普通法中相似事实证据 “惊人的相似性(Strikingly Similar)” 的采纳规则。我国刑事侦查活动中也有这种运用逻辑的体现。如系列犯罪案件侦查中，公安机关常常借助犯罪惯技和标记行为，确定侦查方向，摸排犯罪嫌疑人。不过，具体适用时应当注意区分明显特殊的作案手法与犯罪的惯常做法，否则将丧失证据运用的合理基础。第三，允许使用相似事实证据反驳被告人提出的辩护意见，包括是否具有良好品格、是否具有相关知识等。由于相似事实证据举出以被告人提出相应辩护意见为前提，所以如此规定非但不会造成明显不公，反倒有利于案件审查。

对于实践中运用相似事实证明行为危害程度的做法，笔者持保守态度。原因在于：我国刑法已经就行为次数对法益侵害性的影响进行了实体法规定，如多次盗窃即使未达数额标准，仍应给予刑事处罚。遵循罪刑法定原则，在刑法明文规定外不应擅自使用相似事实认定行为情节，否则易陷入对被告人的主观评价— “被告人以前经常做类似坏事→被告人是个危险分子→被告人此次行为可能带来严重后果”。前文提及的寻衅滋事一案中，对于控辩双方争议的被告人胡某某网上辱骂、恐吓的行为是否构成犯罪的问题，法院应严格依据两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条进行审查认定，先前行为不应担任入罪证据。根据该案公开文书记载，从言论的行为指向、言论发布的时间节点以及部分社会成员的反应等方面，已足以认定被告人行为达到“情节恶劣”的入罪标准，即使排除相似事实证据的适用亦能定罪，实在无需多此一举。

(二)以程序约束防止司法不公

制度运行条件比制度本身更重要。(41)参见龙宗智：《观察、分析法治实践的学术立场和方法》，载《法学研究》2011年第6期。为促进相似事实证据规则的良性运作和长远发展，还应注重完善证据使用的配套程序机制。

英国2020年发布的《刑事诉讼规则》第21.2条规定，一方当事人如果想要使用被告人的不良品格，必须进行申请或通知，内容包括：(1)列出己方所依据的不法行为证据的事实；(2)如果对方当事人对此事实提出异议，己方应举证证明这些事实，包括通过认罪证明书，官方记录或其他证据。(3)解释为什么该项证据具有可采性。根据该法第21.4条，检方或共同被告人如果想要引入不良品格证据，应将通知书送达法院和对方当事人，并设有相应时限。反对该证据引入的一方必须提出异议申请，且应在申请中阐明是否承认提出方申请中提及的不法行为、该项证据不具有可采性的原因，以及其他证据异议。法院在收到排除证据申请后，应当衡量证据对诉讼公正性的不利影响是否达到了应当排除的程度。《2003年刑事审判法》第101条第3款还指出了裁量排除的考量因素，即相似行为与案涉行为在时间上的远近关系。据此，英国为相似事实运用设置了包括提出方申请、反对方异议、法院裁量的审前排除程序。与此类似，美国《联邦证据规则》要求相似事实证据被采纳的前提是，检控方在审判之前发出了合理通知。如果法院基于已经证明的合理原因免除了审前通知环节，检控方也可以在审判期间发出通知。澳大利亚《1995年证据法》也要求，除特殊情形外，提出证据一方应以书面形式合理通知各方当事人。可见，域外国家十分重视证据的审前程序，强调当事人权利保护。

“证据必须在提出之前被打开”，借鉴域外程序规制的内在精神，结合我国特殊司法制度，笔者认为可以利用庭前会议机制，确保相似事实证据的庭前开示。庭前会议中证据提出方(常常是控方)应当开示相似事实证据，阐明证明意图，法院应当听取控辩双方意见。对于控辩双方对证据合法性无法达成一致意见的，庭审中应对该证据先行当庭调查。证据裁量中，审理者应根据证明目的的不同，类型化把握证据准入条件。对于利用相似事实证明犯罪主观要件和行为手段的，应进行“平衡检验”，考虑该证据对争议事项的证明价值和采纳该证据将会产生的负面影响。如果认为采纳该证据将导致不公正，则应当排除该证据。对于利用相似事实证据反驳辩护意见的，则不受此限。

对于实践中相似事实以量刑证据标准准入后发挥入罪证明作用的异化现象，审理者应注意准确把握不法行为作为法定刑升高标准的实体法规定，对与定罪无关的量刑证据材料的调查不应先于犯罪事实调查。

(三)探索性犯罪中的特殊规定

大多数国家都对性犯罪特别是儿童性犯罪中相似事实证据的运用持更加宽容的态度。如美国《联邦证据规则》第413条规定在被告人被指控性侵犯的刑事案件中，法院可以采纳犯罪人犯有其他性侵犯罪的证据，并且该证据可以在任何与之相关的事项中予以考虑。该法第414条还规定在儿童性骚扰案件中，法院可以采纳被告人犯有任何其他儿童性骚扰罪行的证据。据此，美国立法一方面将相似事实的证明对象扩大到“可以在任何与之相关的事项”。另一方面也降低了“相似”的程度要求，只要是先前的性侵犯或者儿童性骚扰罪行即可。英国法中也有类似规定。确立如此特殊的证据规定的缘由在于，性犯罪多发生在隐蔽场所，案涉证据收集较为困难，常常面临证据资源短缺问题。案件审查多呈现以被害人陈述可靠性为核心的证据审查模式。尤其是在性侵儿童犯罪中，儿童认知能力有限，易受到哄骗、威胁，陈述存在天然证明力缺失。对此，引入相似事实证据以补强和验证证言的真实性，有助于缓解证明困局，促进事实真相发现。

近年来，关于将类似行为采纳为性侵入罪证据的呼声不断，提出倘若被告人的类似行为与被指控犯罪具有较强的相似性，也可用作定罪证据。(42)参见向燕：《论性侵未成年人案件的证据运用》，载《青少年犯罪问题》2020年第5期。对此笔者表示赞同。某国际学校副校长吴某某猥亵学生一案中，案涉行为发生在十余年前，相关证据多已灭失、仅有被害人陈述，但多名学生作证自己曾遭受类似不法行为，结合其余在案证据，法院一审对吴某某作出有罪判决。(43)张超群、吴晓颖：《四川一民办校副校长因猥亵学生被判14年》，载新华网，http://m.xinhuanet.com/sc/2021-01/13/c_1126979530.htm，2021年3月23日访问。在被告人曾性侵多名被害人但针对被控性侵案件仍存在着证据不足的案件中，相似事实证据对案件追诉具有关键作用。当然，证据规则建立初期不宜“步子迈得太大”。在形成较为成熟的相似事实证据运用的司法经验后，再行扩大适用范围，较为合理可行。

“证据规则本身很难防止审理者的有意歪曲。但是它们应当允许所有可能具有关联性的证据和观点都到达审理者面前，以便他至少被迫求助于他自己的理性和良知以使自己的裁决有正当根据。”(44)郭志媛：《刑事证据可采性研究》，中国人民公安大学2004年版，第157页。不论如何进行制度设计，相似事实证据一旦进入诉讼程序，就有带来偏见与预断的可能，这是所有确立类似规则的国家都无法完全防范和根治的问题。“司法事实认定如同演奏音乐一样,其不但取决于乐谱,而且还取决于乐器和演奏家。”(45)[美]米尔建·R·达马斯卡：《飘移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第33页。个案适用中裁判者对证据原则的坚持、对自由裁量的把握、对实践理性的运用、对事实真相的追求亦尤为重要。