广义刑事政策立场下未成年人犯罪的治理

吴 羽

引 言

长期以来，人们在界定刑事政策的概念时分歧较大，“有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念”，(1)曲新久：《刑事政策之概念界定与学科建构》，载《法学》2004年第2期。但也一般认为刑事政策存在狭义与广义的基本分类。从发展史的角度看，刑事政策滥觞于古典学派所主张的狭义刑事政策，“古典派犯罪学也有其医治犯罪疾患的方法——刑罚。但这是该学派所主张的唯一方法”。(2)[意]恩里科·菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，商务印书馆2016年版，第25页。此后，广义刑事政策的概念逐渐兴起，如德国刑事法学者冯·李斯特认为刑事政策是“国家借助于刑罚以及与之相关的机构(教育和校正机构、劳动教养所以及类似机构)，同犯罪作斗争的基本原则的整体(总称)”。(3)[德]冯·李斯特：《论犯罪、刑罚与刑事政策》，徐久生译，北京大学出版社2016年版，第212页。20世纪中叶以来，新社会防卫运动更加推崇广义刑事政策，“新社会防卫学派使刑事政策向更广义发展”，(4)严励：《问题意识与立场方法——中国刑事政策研究之反思》，载《中国法学》2010年第1期。在新社会防卫学派看来，治理犯罪“应超越刑罚的范围……同时也运用民法的、行政法的、社会法的以及教育、卫生、社会福利组织等方法”。(5)[法]马克·安赛尔：《从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展》，王立宪译，载《中外法学》1989年第2期。作为当代刑事政策研究中心之一的法国，多数学者持广义说，甚至最广义说，“狭义说因其历史局限性已经不合时宜，学者们或支持广义说，或支持最广义说”，(6)[法]雅克·博里康、朱琳编著：《法国当代刑事政策研究及借鉴》，中国人民公安大学出版社2011年版，第7页。如米海依尔·戴尔玛斯-马蒂认为，刑事政策是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，而社会整体的反应包括两类：一类是来自国家(如司法机关、行政机关和独立行政机构、警察、社会医疗机构)，一类是源于市民社会(如职业工会、协会、工会、学校、教会、家庭等)。(7)[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第1、42页。

可见，广义刑事政策和狭义刑事政策在刑事政策的主体、对象、手段等方面都存在显著差异。狭义刑事政策的主体主要是国家，治理对象主要是犯罪行为，治理手段主要是刑罚；广义刑事政策的主体包括国家和社会，治理对象由犯罪行为扩展至不良行为、违法行为，即其不仅要应对已然之犯罪，也要面对未然之犯罪，所以犯罪治理手段也就不限于刑罚，甚至刑罚已不是主要手段，社会预防政策逐渐被纳入刑事政策的范畴。因此，就犯罪治理手段而言，从狭义刑事政策到广义刑事政策，刑罚从“唯一方法”转变为“方法之一”。可以说，广义刑事政策既是刑事政策发展的必然结果，也是有效应对犯罪的客观要求，而广义刑事政策观在我国学界也逐渐得到认可。(8)参见刘仁文：《刑事政策初步》，中国人民公安大学出版社2004年版，第5页；梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第12页；卢建平主编：《刑事政策学》(第二版)，中国人民大学出版社2013年版，第16页；王牧主编：《新犯罪学》(第三版)，高等教育出版社2016年版，第230页。

在我国，未成年人犯罪问题始终是社会各界关注的重点议题。自改革开放以来，在一段时期内未成年人犯罪呈现上升态势。随着对未成年人犯罪开展综合治理，我国未成年人犯罪已得到较为有效的控制。(9)据统计，2014年至2019年，全国检察机关分别受理审查起诉未成年犯罪嫌疑人77405人、67737人、59077人、59593人、58307人、61295人。参见《未成年人检察工作白皮书(2014—2019)》，载最高人民检察院网站，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202006/t20200601_463698.shtml#2,2021年9月7日访问。但是，近年来未成年人犯罪也呈现低龄化、暴力化、成人化、网络化等特点，因而有效治理未成年人犯罪问题仍极为紧迫。对此，本文立足于广义刑事政策观，并结合2021年实施的《预防未成年人犯罪法》，就未成年人犯罪的治理问题予以探讨。

一、未成年人犯罪治理的前提：科学认识未成年人犯罪原因

“人为什么会犯罪”是治理犯罪时首先要解决的问题，“利用法制与犯罪作斗争要想取得成效，必须具备两个条件：一是正确认识犯罪的原因；二是正确认识国家刑罚可能达到的效果”。(10)[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第13页。其实无论是狭义刑事政策还是广义刑事政策，都建立在对犯罪原因认识的基础上。古典学派以人的意志自由来解释犯罪原因，“犯罪就是有自由意志的个人违反理性的绝对命令的行为”，(11)马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016年版，第95页。所以“个人合理地计算犯罪所获得的快乐与因犯罪被科处刑罚的痛苦，当犯罪的快乐大于刑罚的痛苦时，便会选择犯罪”。(12)[日]川出敏裕、金光旭：《刑事政策》，钱叶六等译，中国政法大学出版社2016年版，第32页。在古典学派看来，犯罪的产生是理性人在犯罪的快乐大于刑罚的痛苦时所作的选择，据此，治理犯罪的基本理念是“心理强制说”，即“让每个人知道，在其行为之后必然有一个恶在等待自己，且这种恶要大于源自于未满足的行为动机的恶”。(13)[德]安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第28页。简言之，当刑罚的痛苦大于犯罪的快乐时，就能有效地防止犯罪的产生。但是，“随着工业化的发展而产生的犯罪浪潮……汹涌发展，迫切需要寻找其原因”，(14)[荷]W.A.邦格：《犯罪学导论》，吴宗宪译，中国人民公安大学出版社2009年版，第33页。而古典学派“没有考虑到社会环境对犯罪的影响，因而没有提出具体而有效的犯罪预防对策”，(15)张鸿巍：《少年司法通论》，人民出版社2011年版，第235页。所以“到19世纪末期，人们便发现，单纯此种刑事政策并不能防止犯罪”。(16)[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第44页。可见，根据古典学派犯罪原因论建立的刑事政策面临着巨大的挑战。不同于古典学派的思辨方法，此后人们开始采用实证研究方法探寻犯罪的原因，如刑事实证学派认为“犯罪行为是由一定的因素决定的，而不是纯粹的个人自由选择的结果”，(17)吴宗宪：《西方犯罪学史》(第二版)，中国人民公安大学出版社2010年版，第338页。这里“一定的因素”包括生理、心理以及社会因素等，所以“离开了对犯罪生物学(人类学)和犯罪社会学(统计学)研究结果，也不可能制定一个经过科学论证的刑事政策”。(18)[德]冯·李斯特：《论犯罪、刑罚与刑事政策》，徐久生译，北京大学出版社2016年版，第212页。因此，“在预防和减少犯罪当中，政策的决策者和执行者必须面对两个基本问题:第一个问题，犯罪的深层原因是什么？第二个问题，这些原因中哪些是犯罪的主要原因”？(19)[澳]亚当·苏通、阿德里恩·切尼、罗伯·怀特：《犯罪预防：原理、观点与实践》，赵赤译，中国政法大学出版社2012年版，第17页。质言之，有怎样的犯罪原因论，就有怎样的刑事政策。从狭义刑事政策走向广义刑事政策得益于对犯罪原因的深入认识，而犯罪原因论的发展又进一步推动了刑事政策的现代化。

就未成年人犯罪原因而言，虽然仍有着不同的见解，但可以达成的基本共识是：未成年人犯罪既有与成年人犯罪相类似的原因，其也存在一些特殊的原因。一方面，未成年人犯罪的产生有其特殊的个体因素。“人们对青春期的习惯见解也许大都遵循着发育这一认识路径：该群体里的每一个体都处于从儿童期向成人期发育的阶段——他们既非儿童也非成人”。(20)[美]伊丽莎白·S.斯科特：《儿童期的法律建构》，载[美]玛格丽特·K.罗森海姆等编：《少年司法的一个世纪》，高维俭译，商务印书馆2008年版，第130页。换言之，未成年时期是人由“本能”走向“理智”的时期，未成年人具有特殊的生理和心理，他们的认知能力和控制能力不足，这是引发未成年人实施违法犯罪的重要因素。2001年、2010年两次全国未成年犯抽样调查统计结果显示：“犯罪的直接原因”所占比重排在前三位的均是“一时冲动”“朋友义气”和“好奇心”。(21)关颖：《未成年人犯罪特征十年比较——基于两次全国未成年犯调查》，载《中国青年研究》2012年第6期。可见，与成年人相比，未成年人犯罪往往具有冲动性、盲目性，且常常不计后果。但需要指出的是，“随着青少年转变为成人，他们的认知控制和情绪控制系统变得完全成熟，我们就会看到他们自我调节的改善以及犯罪行为的逐渐停止”。(22)[美]亚历克斯·皮盖惹主编：《犯罪学理论手册》，吴宗宪主译，法律出版社2019年版，第139页。因此，在有罪错行为的未成年人中，大部分人的罪错行为是暂时性的，因而大部分罪错未成年人在成年之后会正常融入社会，这无疑对制定未成年人犯罪刑事政策具有启示意义。

另一方面，未成年人犯罪的产生是受到外部风险因素的影响。一是家庭因素。家庭结构不完整，父母的不良行为、不良教育、监护不力等都是诱发未成年人犯罪的重要原因。实践中，未成年人出现不良行为、危害行为，80%以上与家庭监护缺位或监护不当具有密切关系。(23)参见宋英辉、苑宁宁等：《未成年人保护与犯罪预防问题专题研究》，中国检察出版社2020年版，第77页。二是学校教育因素。在未成年罪犯中，学校教育存在问题的比例较高。有研究指出，仅有10.3%的未成年犯所在学校长期开设法制教育课程；当出现不良行为时未受到教育和引导的未成犯占到32.8%。(24)参见路琦、牛凯、刘慧娟、王志超：《2014年我国未成年人犯罪研究报告——基于行为规范量表的分析》，载《中国青年社会科学》2015年第3期。三是社会风险因素。“社会环境的变化，如深夜营业的便利店、烟酒自动贩卖机、互联网上有害信息的泛滥等，也容易成为诱发、助长青少年的不良行为、非法行为的恶劣环境”。(25)[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第374页。从微观社会环境看，社会转型期的不良风气、贫富差距、非主流文化、网络负面资讯等也是诱发未成年人犯罪的重要原因。其中，未成年人犯罪受不良网络资讯的负面影响较大，如有研究指出，近七成的未成年人犯罪案件与近六成的未成年人被害刑事案件都存在未成年人不正常接触网络不良信息的问题。(26)参见《北京一中院发布〈未成年人权益保护创新发展白皮书〉：校外培训机构人员侵害未成年人权益犯罪明显增加》，载北京市教育委员会网站，http://jw.beijing.gov.cn/jyzx/ztzl/bjjypf/fzzx/fzyw/201908/t20190813_536859.html.2021年8月27日访问。

综上所述，未成年人犯罪是个体因素以及家庭、学校和社会等外部风险因素综合作用的结果，“而并不能完全归咎于行为的自由意志的选择结果”。(27)徐建主编：《青少年法学新视野》(上)，中国人民公安大学出版社2005年版，第251页。当然，单一的风险因素未必是决定性的，但当未成年人面临的风险因素越多时，就越有可能诱发其实施违法犯罪行为。例如，在问题家庭环境下成长的未成年人，如果缺乏有效的国家监护制度，加之未成年人易变性、易感性的身心特点使其更易受外界消极因素的影响，从而诱发未成年人实施不良行为，甚至违法犯罪活动。因此，如果仅将未成年人犯罪视为个人责任，而忽视其中的社会责任是不妥当的，这不利于制定科学的未成年人犯罪刑事政策。近年来,低龄未成年人实施严重暴力的案件引发社会各界的高度关注，然而治理未成年人犯罪的对策不能仅仅关注未成年人犯罪的状况，更应首先探寻未成年人犯罪的原因，因为偏离原因论的未成年人犯罪刑事政策的效果是难以保证的。

二、未成年人犯罪治理的基本立场

(一)治理未成年人犯罪的核心手段：预防措施

未成年人犯罪更是一个社会问题，单纯依靠刑罚手段不足以有效预防和控制未成年人犯罪，事前预防比事后惩罚更为重要。究其原因，未成年人身心不成熟，人格正在形成之中，对未成年人的不良行为、严重不良行为进行早期预防、提前干预更有助防止未成年人犯罪的产生，从某种程度上说，越早进行预防和干预就越有效果。其实，与成年人犯罪相比，预防未成年人犯罪的实效也更为显著，“将青年犯和成年犯区别开来特别重要，因为预防性措施对前者远比后者具有明显的减少犯罪的效果”，(28)[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，商务印书馆2017年版，第207页。所以“少年不良行为问题已成为现在刑事政策理论上一个重要的课题是毋庸置疑的”。(29)[日]森本益之、濑川晃、上田宽、三宅孝之：《刑事政策学》，戴波、江朔、丁婕译，中国人民公安大学出版社2004年版，第2页。在世界范围内，对罪错未成年人进行早期预防、提前干预已经成为潮流，“未成年人的保护和预防政策中所运用的手段不限于刑事范围，还包括运用民事、行政和社会的手段来对未成年人进行保护，进而预防犯罪。这些保护措施对于保护未成年人避免其继续遭受家庭或社会不良因素的影响，进而防止未成年人走上犯罪道路有不可估量的重要影响，因此可以作为广义预防政策的内容讨论”。(30)[法]雅克·博里康、朱琳编著：《法国当代刑事政策研究及借鉴》，中国人民公安大学出版社2011年版，第414页。可见，未成年人犯罪刑事政策必然是广义的。对此，《联合国预防少年犯罪准则》第1条中也明确指出：“预防少年违法犯罪是社会预防犯罪的一个关键部分。”当前，很多国家对罪错未成年人使用教育措施或者教育制裁措施的比例要高于刑罚措施。例如，英国对逃学和被学校驱逐儿童发布父母责任令，加强家庭监护，以预防少年犯罪和扰乱秩序的行为；(31)参见郭开元：《青少年犯罪预防的理论和实务研究》，中国人民公安大学出版社2014年版，第49页。法国《2006年预防犯罪政策导向》包括了对处境危险的未成年人的司法和行政保护措施的内容；(32)参见[法]雅克·博里康、朱琳编著：《法国当代刑事政策研究及借鉴》，中国人民公安大学出版社2011年版，第412页。日本少年警察不仅防止少年法上的违法少年，还包括实施饮酒、吸烟、深夜游荡等有害自己或他人德性的不良行为少年。(33)参见[日]川出敏裕、金光旭：《刑事政策》，钱叶六等译，中国政法大学出版社2016年版，第293—294页。

概言之，未成年人犯罪预防体系以早期预防、提前干预、再犯预防为指引，其包含三个层次的内容：其一，构建解决诱发未成年人犯罪的各种不良因素的社会预防体系。社会预防体系的参与主体为国家和社会二元模式，采取的手段包括民事、行政以及其他社会政策，这也是广义刑事政策的题中应有之义，也可视为最广义的刑事政策。其二，构建干预未成年人不良行为或严重不良行为的机制，防止其恶化为犯罪行为。很多实证研究指出，未成年人在实施犯罪行为之前，往往存在不良行为或严重不良行为未能得到有效干预，因此，对未成年人的不良行为或严重不良行为的分级干预是未成年人犯罪治理体系中的核心内容。其三，构建刑事司法活动中对涉罪未成年人的预防体系。未成年人犯罪的司法预防意味着要采取有别于成年犯罪行为人的办案理念、程序和制度。例如，构建独立的未成年人刑事诉讼程序，开展法治教育、完善社会调查和犯罪记录封存等制度；采取非犯罪化、非刑罚化、非监禁化等处遇方式；完善安置帮教工作等，以促使涉罪未成年人尽早回归社会，防止其再犯罪。同时，对未成年被害人也应提供有效的保护措施，这也是未成年人犯罪预防体系的重要内容。司法实践中，不少涉罪未成年人也曾是违法犯罪行为的受害人，如果不能对未成年被害人提供应有的关切与爱护，未成年被害人也可能转变为未成年罪犯。

(二)治理未成年人犯罪迫不得已的最后手段：刑罚措施

在治理犯罪问题时，理性认识刑罚的功能是非常重要的。一方面，刑罚功能具有局限性。自刑事实证学派以来，人们就开始反思刑罚功能的局限性。如菲利曾指出，“刑罚，并不像古典学派犯罪学者和立法者的主张影响之下而产生的公共舆论所想象得那样，是简单的犯罪万灵药。它对犯罪的威慑作用是很有限的”。(34)[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，商务印书馆2017年版，第93页。而广义刑事政策的产生恰恰是基于对刑罚功能理性反思的结果，“在现代刑事政策研究方面一个重大成就就是，最终达成了这样一个共识：在与犯罪作斗争中，刑罚既非惟一的也非最安全的措施”，(35)[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第20页因为“只有极为有限的犯罪行为减少是依赖于法律和刑事司法体系”，(36)[美]斯蒂芬·E.巴坎：《犯罪学：社会学的理解》(第四版)，秦晨译，上海人民出版社2011年版，第634页。所以“不论是增加还是减少传统的警察、法官和矫正手段，对犯罪都没有重大的影响”。(37)[加拿大]欧文·沃勒：《有效的犯罪预防——公共安全战略的科学设计》，蒋文军译，中国人民公安大学出版社2011年版，第21页。可见，投入越多的刑罚资源未必就能更有效地降低犯罪率，我们不能过分夸大刑罚的威慑作用，“对待犯罪的措施不仅是科以刑罚”。(38)[日]森本益之、濑川晃、上田宽、三宅孝之：《刑事政策学》，戴波、江朔、丁婕译，中国人民公安大学出版社2004年版，第1页。其实从历史经验来看，刑罚手段虽有短期遏制犯罪之功效，但若运用不当，其负面影响也是巨大的。从这个意义上说，广义刑事政策观是反对刑罚的，它也体现了恢复性司法的精神。

另一方面，刑罚是治理犯罪的最后手段。广义刑事政策虽质疑刑罚的功能，但并非否定刑罚手段，刑罚仍旧是刑事政策的基本手段，“刑法依然存在，依然是刑事政策的最重要的核心、最高压区和最亮点”。(39)[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第1页。对此，储槐植教授也认为，“在当今世界的社会发展阶段，犯罪控制的主要依靠力量仍然是国家的刑法运作”。(40)储槐植：《刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想》，载《福建公安高等专科学校学报——社会公共安全研究》1999年第5期。可以说，“刑事政策的核心则始终是国家运用刑法惩罚和预防犯罪的有效性和正当性的考量、评判和改进”。(41)梁根林：《刑事政策：立场范畴》法律出版社2005年版，第12页。当然，广义刑事政策是将刑罚作为治理犯罪的最后手段，抑或是无奈之举下的手段，即在治理犯罪的其他措施、手段和方法均无法取得成效时，才考虑刑罚手段。

从一般意义上说，如果刑罚是作为治理犯罪的最后手段，那么在治理未成年人犯罪问题时，就更应慎用刑罚手段，将其作为迫不得已的最后手段。一方面，刑罚手段对于治理未成年人犯罪也存在局限性。实践表明，采用刑罚手段处理未成年人犯罪问题，其效果并不理想。如美国各州转由成人刑事法庭(适用成人刑法定罪判刑)处理暴力犯罪未成年人，比由少年法庭处理(适用专业矫治措施)，重新犯罪率要高出34%-77%；(42)参见苑宁宁：《低龄未成年人收容教养制度改革研究——应对低龄未成年人严重暴力行为的视角》，载《预防青少年犯罪研究》2020年第5期。有研究指出，对青少年犯采取惩罚的策略并不能减少再犯，采用最好的惩罚方案只能减少6%，而采用最好的治疗项目则能减少25%。(43)参见[美]Curt R. Bartol, Anne M. Bartol：《犯罪心理学》，杨波、李林等译，中国轻工出版社2015年版，第60-61页。还有研究指出，早期青少年干预措施是有成本效益的，但是在干预措施发生的法院出庭环节，成本有效性增长减缓。(44)参见刘建宏主编：《犯罪矫治评估系统回顾研究》，人民出版社2016年版，第136页。

另一方面，即使采用刑罚手段治理未成年人犯罪，也应坚持将其作为迫不得已的最后手段。在德国，少年刑罚是最后一种手段，只有在不得已的情况下，才能将少年犯罪人投入监狱。即使判处其少年刑罚，也会尽可能采取缓刑的方式。(45)参见梁根林主编：《刑事政策与刑法变迁》(第三卷)，北京大学出版社2016年版，第264页。因此，刑罚手段应针对那些实施严重暴力犯罪、主观恶性较大、犯罪手段残忍、屡教不改的未成年人，通过“对未成年人适度处罚，使其知所悔改”，(46)[法]雅克·博里康、朱琳编著：《法国当代刑事政策研究及借鉴》，中国人民公安大学出版社2011年版，第353页。如有学者指出，“我们中的大部分可能会认为我们孩提时期受到的惩罚是我们能够成长成为‘正常人’、被社会化、具有很好的社会适用能力的成人的部分原因”。(47)[英]马丁·因尼斯：《解读社会控制——越轨行为、犯罪与社会秩序》，陈天本译，中国人民公安大学出版社2009年版，第100—101页。可见，以必要的刑罚手段治理未成年人犯罪问题，体现了对涉罪未成年人的“宽容而不纵容”。因此，在广义刑事政策中，立足于正向视角，是通过预防手段治理未成年人犯罪问题；立足于反向视角，是通过刑罚手段治理未成年人犯罪问题，只有从正反两个方面着手，才能有效治理未成年人犯罪。

当然，采用刑罚手段治理未成年人犯罪时仍应注意两点：其一，应构建独立的未成年人犯罪刑事惩罚体系。在很长一段时期内，“法律政策的制定者们往往忽视青春期，将少年或归于儿童或归于成人”，(48)[美]伊丽莎白·S.斯科特：《儿童期的法律建构》，载[美]玛格丽特·K.罗森海姆等编：《少年司法的一个世纪》，高维俭译，商务印书馆2008年版，第154页。而没有对未成年人犯罪予以特殊对待，目前“儿童和少年应当成为特殊法律规制的对象，该理念遍及大多数发达的民事及刑事法律中”。(49)[美]富兰克林·E.齐姆林：《美国少年司法》，高维俭译，中国人民公安大学出版社2010年版，第83页。究其原因，未成年人犯罪往往是是非理性的，而且具有可塑性，“对这类行为完全适用成年人的行为类型进行评价，并不符合司法实际，也不符合罪责刑相统一的要求”，(50)胡云腾、刘晓虎：《对未成年人刑事司法解释若干争议条款的理解》，载《人民司法》2006年第6期。所以“即便在实施了犯罪的情况下，也要受到与成年人不同的处遇，这是必要的且是合理的”。(51)[日]川出敏裕、金光旭：《刑事政策》，钱叶六等译，中国政法大学出版社2016年版，第267页。例如，在德国，对青少年罪犯适用的矫正与惩罚措施都是不同于成年人。(52)参见[意]安娜·迈什蒂茨、西蒙娜·盖蒂主编：《欧洲青少年犯罪被害人—加害人调解——15国概览及比较》，林乐鸣等译，中国人民公安大学出版社2012年版，第306—307页。总之，与成年人犯罪相比，对未成年人犯罪的刑事处遇要有其特殊性。其二，应将刑罚手段置于未成年人犯罪刑事政策体系中加以整体考量。例如，为了回应我国近年来低龄未成年人恶性犯罪问题，以及面对舆论要求降低刑事责任年龄的呼声，《刑法修正案(十一)》降低了未成年人实施极个别犯罪的刑事责任年龄，(53)《刑法修正案(十一)》第1条中规定：“已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”这类似“恶意补足年龄”的做法。同时，此类案件只有经最高人民检察院核准才能追诉，这也体现了对未成年人慎用刑罚的立场。但是，从未成年人犯罪刑事政策科学化的视角出发，我们今后仍需关注降低刑事责任能力能否达到修法目的，同时更不能忽视家庭、学校、社会在未成年人保护与犯罪预防中所应承担的责任，否则如果只是简单地进行入罪化处理，无异于将家庭、学校、社会所应承担的责任转嫁至未成年人身上。

三、未成年人犯罪治理的体系化建构

立足于广义刑事政策，未成年人犯罪治理体系是多元、分层而又统一、融合的，它重视社会预防体系的作用，强调分级干预机制的价值，主张专业化治理模式的构建。

(一)完善未成年人犯罪的社会预防体系

在未成年人犯罪刑事政策体系中，社会预防政策是指消除或限制诱发未成年人犯罪的各种社会因素的政策措施，即通过发挥全社会的力量，创造优良的外部环境，从而起到预防未成年人实施违法犯罪活动的作用。在狭义刑事政策中，由于社会政策的内容过于宽泛，有可能导致刑事政策的理论与实践无法“专精”，所以不是直接以防止犯罪为目的社会政策往往不被纳入其中，“社会政策也同防止犯罪相关，但只要其效果仅仅是间接式或伴随性的，则应当说其不包含在刑事政策的范围之内”。(54)[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第4页。但是，“广义的刑事政策并不限于直接的以防制犯罪为目的的刑罚诸制度，而间接的与防制犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教育政策、劳动政策(失业政策)及其他公共保护政策等均属之”。(55)许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第3页。显然，刑事政策的目的是预防和控制犯罪，因而将那些能够起到预防和控制犯罪的社会政策排除在外并不妥当，“有效地防治少年犯罪和青少年犯罪，主要取决于是否能够有效地减少影响年轻人积极发展的消极因素”。(56)[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(上)，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第49页。因此，即使只是间接发挥预防和控制犯罪作用的社会政策也应纳入刑事政策的范畴。例如，单纯的教育质量问题并不是刑事政策考虑的范畴，但通过改善教育环境起到预防犯罪的作用，就属于刑事政策的范畴。进而言之，未成年人犯罪的社会预防体系旨在解决家庭教育、学校教育、社会环境中的消极因素，“家庭、学校和地域社会等，极尽其正常职能，创造对违法行为和犯罪有抵抗力的社会和文化才最为重要”，(57)[日]上田宽：《犯罪学》，戴波、李世阳译，商务印书馆2016年版，第283页。这也正是李斯特所言的“最好的社会政策是最好的刑事政策”，这种强调社会政策在预防犯罪中的作用，正是刑事政策现代化的重要表征。从某种意义上说，我国对未成年人犯罪的综合治理政策与广义刑事政策是高度契合的。

完善社会预防体系是应对未成年人犯罪的“治本”之举，基于未成年人犯罪的原因，未成年人犯罪的社会预防政策主要体现在以下三个方面：其一，家庭教育预防。家庭教育是预防未成年人违法犯罪的第一道防线，如有学者指出，“在研究儿童犯罪风险因素的重要性时，我们发现最重要的干预因素是早期家庭监督和为风险家庭和儿童提供的服务”。(58)[美]伊莱恩·卡塞尔、道格拉斯·A.伯恩斯坦；《犯罪行为与心理》(第二版)，马皑等译，中国政法大学出版社2015年版，第165页。例如，国家和社会对问题家庭、困难家庭给予一定的帮助或补助，以改善未成年人的家庭环境；又如，对未成年人父母进行强制亲职教育，提升其监护能力，甚至规定因未尽监护义务而致未成年人实施犯罪行为的父母应承担相应的法律责任。(59)例如，《德国刑法典》第 171 条规定的“违反照顾与教养义务罪”，即重大违背对未满十六岁之人照顾或教养义务者，致该受照顾教养之人因而承受重大损及其身心发展之危险、使其可能形成犯罪倾向，或恐需从事性交易者，处三年以下有期徒刑或罚金。参见贾健：《我国未成年人犯罪刑事政策的反思与重构》，载《西南政法大学学报》2020年第4期。其二，学校教育预防。良好的学校教育有助于培养未成年人的健全人格和规范意识，从而起到预防犯罪的作用。例如，学校、教师对违规违纪学生进行教育惩戒，及时干预未成年人的不良行为；又如，学校开展法治、生命、心理健康、安全等教育课程，以发挥预防未成年人违法犯罪的作用；再如，学校配备校园警察以预防未成年人的不良行为甚至违法犯罪行为，尤其是防止校园欺凌事件的发生。其三，社会预防。预防未成年人犯罪是一项复杂的系统工程，需要全社会的参与。当前社会预防重点在两个领域：一是健全国家监护制度，保护农村留守儿童权益。根据国家亲权理论，未成年人的监护人不能履行监护职责时，国家应承担监护职责，进行有力的干预。二是净化网络空间，防止网络负面资讯毒害未成年人。通过净化网络空间，确保未成年人合理、正确地使用网络，防止网络负面资讯诱发未成年人实施违法犯罪活动。需要指出的是，未成年人犯罪社会预防体系的一些具体措施，与罪错未成年人早期干预措施存在包容与交叉的关系。

(二)健全罪错未成年人分级干预机制

从未成年人违法犯罪的发生规律来看，未成年人走向违法犯罪道路，往往存在一个不断升级演化的过程，即从不良行为、严重不良行为到犯罪行为。因此，基于教育保护、双向保护、儿童最大利益、国家亲权等原则和理念，对实施不同严重程度的罪错未成年人，根据其年龄和个体情况，构建有针对性的分级干预措施。对此，有学者认为，相较于刑事司法为了实现罪刑相适应的罪刑分级，未成年人司法为了实现的相称性，需要更为精细的分级和相应不同层级的措施。(60)参见何挺：《罪错未成年人分级干预的体系性要求》，载《人民检察》2020年第19期。由于罪错未成年人分级干预机制尤为强调早期预防、提前干预，体现了广义刑事政策的基本理念，也被相关国际公约所确认。(61)例如，《联合国少年司法最低限度标准规则》第5.1 条规定：“少年司法制度应强调少年的幸福，并应确保对少年犯作出的任何反应均应与罪犯和违法行为情况相称。”可以说，罪错未成年人分级干预机制是治理未成年人犯罪的关键之举。虽然，近年来我国不少地方积极探索构建罪错未成年人分级干预机制，但总体而言，罪错未成年人分级干预的体系性、科学性、合理性、实效性仍存在不足，实践中还是存在对一些罪错未成年人要么“一放了之”，要么“一罚了之”的问题。因此，健全罪错未成年人分级干预机制将直接影响到我国未成年人犯罪治理的成效。(62)需要指出的是，最高人民检察院印发的《2018-2022年检察改革工作规划》明确指出，“探索建立罪错未成年人临界预防、家庭教育、分级处遇和保护处分制度”。2020年修订的《预防未成年人犯罪法》也进一步完善了罪错未成年人分级干预机制。

一方面，合理界分未成年人罪错行为的类型，是科学构建罪错未成年人分级干预机制的前提。《预防未成年人犯罪法》对未成年人罪错行为采取的是“三分法”，即不良行为、严重不良行为和犯罪行为三类。其中，不良行为是尚不具有社会危害性但不利于未成年人身心健康的行为，也可称为“自害行为”；犯罪行为则是具有一定的社会危害性、违反刑法、应受惩罚刑法处罚的行为。因而实践中违反治安管理的行为和触犯刑法但因未达刑事责任年龄不予刑事处罚的行为只能被纳入到严重不良行为的范畴中，显然，这两种罪错行为的严重程度是有所差异的。因此，从罪错未成年人分级干预的体系性出发，有必要将严重不良行为再予以分类，形成未成年人罪错行为的“四分法”，目前“四分法”也为不少学者所倡导。(63)如有学者主张将未成年人的罪错行为由轻到重分为虞犯行为(或称不良行为)、违警行为(或称治安违法行为、严重不良行为)、触法行为(或称触刑法行为)和犯罪行为四类。参见姚建龙：《未成年人罪错“四分说”的考量与立场——兼评新修订〈预防未成年人犯罪法〉》，载《内蒙古社会科学》2021年第2期。

另一方面，构建与不同严重程度罪错行为相对应、轻重有别的分级干预措施，且“不同类别的措施之间呈现出阶梯递进的逻辑关系”。(64)何挺、李梦竹：《论严重不良行为矫治和重新犯罪预防之间的空白与填补——评 〈预防未成年人犯罪法(修订草案)〉分级干预体系的缺陷》，载《少年儿童研究》2020年第9期。在我国罪错未成年人分级干预体系中，目前急需完善的是针对严重不良行为的干预措施，即分级干预措施。从制度设计和立法规范的角度上看，我国此前在立法中规定了专门教育和收容教养制度。但是，2020年修订的《预防未成年人犯罪法》和《刑法修正案(十一)》未再使用“收容教养”的概念，而是统一使用“专门矫治教育”的概念，以往收容教养所应发挥的功能并入专门教育的范畴。因而专门教育可以分为一般性的专门教育和专门矫治教育两类：前者主要适用于一般严重不良行为(主要是违反治安管理的行为)；后者主要适用于触犯刑法但未达刑事责任年龄不予刑事处罚的行为。可见，专门教育不仅具有保护处分的性质，还具有介乎教育保护和刑罚之间的干预措施性质。因此，专门学校和专门教育类型化建设势在必行。2020年修订的《预防未成年人犯罪法》虽然对罪错未成年人分级干预措施进行了体系化的调整，但这种调整只是宏观层面的设计，目前仍有诸多制度和程序有待进一步明确与细化，其中学术界和实务界尤为关注的问题主要包括：各级干预措施的转化机制；专门教育和专门矫治教育的决定程序、干预方法、教育场所；决定限制和剥夺自由干预措施程序的司法化改造；专门矫治教育中闭环管理的运作机制；专门教育指导委员会的工作机制；教育行政部门与公安机关会同决定入校的运行机制；最高人民检察院不予核准追诉已满12周岁不满14周岁的人实施故意杀人、故意伤害罪等犯罪行为的矫治措施。显然，如果上述问题不能得到妥善解决，2020年修订的《预防未成年人犯罪法》的实施效果恐怕要大打折扣。

(三)推进未成年人犯罪治理的专业化建设

在未成年人犯罪治理体系中，无论是完善未成年人犯罪的社会预防体系，还是健全罪错未成年人分级干预机制，都离不开未成年人犯罪治理的专业化建设，在笔者看来，这需要从以下两个方面开展专业建设：

一方面，鉴于未成年人犯罪行为与成年人犯罪行为的不同，涉未成年人犯罪的刑事立法应走向独立化，即构建未成年人刑法和未成年人刑事诉讼法，“最理想的情形是，国家应当拥有不同于成年刑事司法系统的独立的少年司法系统。当短期内独立的少年刑事司法体系不存在时，国家也应当创建处理少年案件的独立法律和程序框架”。(65)国际刑罚改革协会编著：《制定有成效的法律和政策——法律、政策制定者的刑事司法改革和刑罚立法、政策及实践手册》，冯建军、张红玲译，浙江工商大学出版社2014年版，第100页。我国2012年修订《刑事诉讼法》时新增“未成年人刑事案件诉讼程序”，该专章的主要内容包括是办理未成年人刑事案件的方针和原则以及主要制度和程序，虽然上述规定仍旧比较原则，但未成年人刑事程序法已具有相对的独立性和专门化。(66)参见吴羽：《未成年人构罪标准体系建构之理据》，载《青少年犯罪问题》2016年第6期。但是，目前有关未成年人刑事实体法的内容散见在《刑法》若干条文中，缺乏体系性。因此，可以借鉴《刑事诉讼法》的立法模式，在《刑法》中专章设立“未成年人犯罪特殊处遇”，专门规定未成年人犯罪的定罪、量刑、处遇等特殊内容。当然，在今后条件成熟时，可以考虑少年司法的法典化，从而为治理未成年人犯罪提供专门性的立法支持。

另一方面，鉴于未成年人特殊的生理和心理，需要通过专门机构和专业人员开展预防和矫治罪错未成年人的工作，这也是当今世界各国的通行做法。例如，法国对未成年人设立的特别法庭分别是指少年法官、少年法庭、上诉法院特别法庭以及未成年人重罪法庭；(67)参见[法]贝纳尔·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第281—282页。德国少年违法犯罪行为由少年法院审判，少年法院的法官和少年检察官应当具备教育能力及教育少年的经验；(68)参见卞建林主编：《未成年人刑事司法程序——外国刑事诉讼法有关规定》，中国检察出版社2017年版，第36、38页。日本调查官大部分是心理学、教育学、社会学等专业人员。(69)参见[日]川出敏裕、金光旭：《刑事政策》，钱六叶等译，中国政法大学出版社2016年版，第270页。在我国30多年的未成年人保护与犯罪预防工作中，逐渐形成了“司法一条龙”和“社会一条龙”的治理模式，前者主要指“办理未成年人案件的公安、检察、法院、司法行政部门在刑事司法程序的全过程中形成相互配套衔接的工作机制”；(70)姚建龙：《中国少年司法的历史、现状与未来》，载《法律适用》2017年第9期。后者则主要指构建预防和控制未成年人犯罪工作的社会支持体系。“司法一条龙”和“社会一条龙”的形成与发展，无疑是以建立专门机构和组建专业队伍为主要特征。但是，就“司法一条龙”而言，目前少年警务的专业化建设相对滞后，未成年人检察和审判专业化建设也处于进一步的调整与完善之中，今后是否设立未成年人检察院和未成年人法院值得进一步探讨；就“社会一条龙”而言，可以考虑采用政府购买服务的方式促成社会支持体系的专业化发展。

结 语

在治理犯罪问题时，广义刑事政策观强调预防与惩罚相结合，且以预防为主、刑罚为辅。根据未成年人违法犯罪的发生规律，以及立足于儿童最大利益原则和国家亲权理论，在治理未成年人犯罪问题时，更应确立以预防为核心、刑罚作为迫不得已的最后手段的治理模式。因此，以2021年实施《预防未成年人犯罪法》为契机，我们应当进一步完善未成年人犯罪的社会预防体系、健全罪错未成年人分级预防干预机制以及推进未成年人犯罪治理的专业化建设，这既是有效治理未成年人犯罪的客观需要，也是广义刑事政策的逻辑结果。