诉讼契约行为对刑事诉讼证明的影响——以认罪认罚案件为例

夏 红

(辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连 116081)

一、引子：诉讼契约理念与实践的引入

(一)刑事诉讼中的诉讼契约理念

从法律意义上讲，契约(contractus)是由于双方意思一致而产生相互间法律关系的一种约定[1]。契约精神和契约行为在私法领域应用广泛。契约理念在公法领域的渗透和推广则相对比较缓慢。诉讼中的契约(行为)也称为诉讼契约(行为)，是当事人依自主意思(合意)对诉讼进程施加影响，并发生特定法律效果的行为[2]。虽然诉讼契约早在古罗马时期就有多种存在形态，但其在诉讼领域的发展则较为曲折，经历了从全盘否定到原则认可，再到逐渐繁荣的过程[3]。随着我国社会主义市场经济体制的建立和逐步完善，契约观念日益深入人心。“市场经济最本质的法律特征乃是经济关系的契约化。”[4]早在21世纪初，我国民事诉讼领域就有学者注意到了契约精神和契约行为问题，并提出了民事诉讼契约化的命题[5]。相较于民事诉讼领域，诉讼契约理念在我国刑事诉讼领域的体现一直相当局限，诉讼契约行为及其效力仅在刑事自诉及刑事诉讼附带民事诉讼中存在。刑事自诉和刑事诉讼附带民事诉讼均属于具有典型私权属性的诉讼类型。诉讼契约行为在刑事诉讼中作用范围狭隘的局面，直到2012年修订《刑事诉讼法》时增加了当事人和解的公诉案件诉讼程序(一般简称“刑事和解程序”)才有所改变。刑事和解程序的确立成为诉讼契约理念及实践全面嵌入刑事诉讼程序的标志。

随后，在程序分流及以审判为中心的刑事诉讼制度改革持续推进的背景下，从2014年6月开始试点的轻微刑事案件速裁程序，到2016年9月开始试点的认罪认罚从宽制度，逐步承认犯罪嫌疑人、被告人与公诉机关就实体和程序问题达成的合意行为(1)也有学者将其称为“认罪契约”。参见刘磊.“认罪契约”的适用限度——“认罪认罚从宽”速裁程序试点改革的再思考[J].江苏社会科学，2018(1):154-165.笔者认为将其称为“认罪认罚契约”更合适。在刑事诉讼中定罪事实和量刑事实都是证明对象，而且在认罪认罚从宽制度中，认罪和认罚是缺一不可的。及其效力。2018年10月《刑事诉讼法》修正，认罪认罚从宽成为贯穿于刑事诉讼全过程的基本原则。至此，认罪认罚从宽制度在六年(2012—2018年)的时间里经由四个彼此承接的步骤，彻底改变了刑事诉讼原本单一的对抗性诉讼模式，将个人与国家的合作整合到刑事诉讼框架中[6]。认罪认罚从宽制度的确立并非决策者在面临“诉讼爆炸”“法庭堵塞”时所作的妥协，而是在新时代适应刑事司法局势所采取的主动性举措[7]。认罪认罚从宽制度被认为是中国特色社会主义刑事司法制度的重大创新，丰富了刑事司法与犯罪治理的“中国方案”[8]。

十年来，刑事诉讼中的诉讼契约理念经历了从私人领域逐步拓展到公共领域，并最终嵌入刑事司法的全过程，这种变化的底层逻辑是基于对刑事诉讼功能认识的转变和深化。刑事诉讼在发挥维护国家和社会秩序重要功能的同时，仍应注意回归其解决纠纷的初始定位。社会冲突是诉讼存在的正当性根源，解决冲突是一切诉讼制度最为直接的目标[9]。当前，我国刑事司法中确立认罪认罚从宽原则后，诉讼契约理念已经成为推动刑事诉讼体制机制变革的新动力，其影响涵盖了全部案件类型(自诉、公诉)和诉讼程序。我国刑事诉讼在接受了诉讼契约理念之后，诉讼契约行为就具有了影响诉讼进程和诉讼结果的正当性。

(二)刑事诉讼中的诉讼契约行为

合意是契约精神的核心要义，有学者将以合意为本质特征的诉讼称为“合意式刑事诉讼”[10]。刑事诉讼中的“诉讼合意”是指两个或者多个特定刑事诉讼主体之间就诉讼中的实体或者程序问题所达成的具有约束力的、旨在对刑事诉讼的过程或者结果施以一定影响的一致的意思表示[11]。从语义而言，诉讼合意侧重从主体意思表示的角度进行讨论，而诉讼契约则侧重从行为的角度进行思考。合意虽然是契约的关键性要素，但以小摄大、以要素摄全局的不妥当性显而易见。更为重要的是，诉讼行为是构成诉讼程序的基本要素，没有诉讼行为就没有诉讼[12]，因此从诉讼行为的角度定位和考察诉讼契约更符合刑事诉讼的程序性、发展性立场，更有助于洞悉其对刑事诉讼的影响。

诉讼契约行为是诉讼行为的种概念。诉讼契约行为兼具程序形成性和实体形成性两种属性。一方面，诉讼契约中包括程序选择内容，不同的程序选择意向会影响具体程序的适用，因此诉讼契约行为具有程序形成性。另一方面，诉讼契约行为具有实体形成性。诉讼契约中关于罪和刑的合意实质性地影响司法机关对案件实体问题的认定和评价。认罪认罚从宽制度本质上是在严格依法办案前提下进行的控辩协商[13]，此种“商定的正义”体现了契约的精神[14]。认罪认罚案件中，具结书是犯罪嫌疑人、被告人与公诉机关就案件实体与程序问题所达成的全面契约。实体方面主要是指案件事实、指控罪名、量刑建议，发挥实体形成功能；程序方面主要是指适用程序上的选择，发挥程序形成功能。

诉讼契约行为是推动认罪认罚诉讼程序确立和发展的基础性和核心性动力。以诉讼契约行为为主导的诉讼程序深刻影响着诉讼中的证明。证明是诉讼的核心内容，贯穿诉讼的始终。从查明事实的角度而言，诉讼中所有的程式化规则均服务和服从于证明的需要。程序规则是诉讼证明的外部环境。证明是内置于诉讼中的专门活动。诉讼认识论指引下的刑事诉讼证明需要承载起刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权的双重功能，并在二者发生冲突时进行选择和调和。诉讼契约理念嵌入后的新型刑事诉讼中的证明呈现出新的样貌。诉讼契约行为在刑事诉讼中贯穿全程，通过改变刑事诉讼模式影响诉讼证明模式，基于庭审重心的变化引起证明对象的转移，因循诉讼契约达成逻辑改变举证义务分担。

二、证明模式：从分立对抗到同向合作

(一)刑事诉讼模式转型影响证明模式

认罪认罚案件以犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚为基础性条件。刑事诉讼因此形成以是否认罪认罚为界分的二元格局。犯罪与侵权行为的二元对立理论和犯罪的国家追诉理论是传统对抗性刑事诉讼模式的基础，控辩双方的紧张对立关系显而易见。但在认罪认罚案件中，控辩双方的目标分阶段地指向认罪——认罚——从宽。目标的一致性成为控辩双方努力消弭对立的驱动性力量，促使双方关系由对抗转向合作。所谓合作性司法是指控辩双方为最大限度地获取共同的诉讼利益而放弃对抗的诉讼模式[15]。诉讼契约行为是合作性司法程序中的诉讼行为样态。如果将刑事诉讼整体看作一个生态循环系统，那么刑事诉讼模式就是主生态系统，刑事诉讼中的证明模式就是亚生态系统。主生态系统的改变，必然影响亚生态系统的循环。合作性刑事诉讼模式的出现和推广重塑着刑事诉讼证明模式。刑事诉讼证明模式逐渐朝着同向合作的方向发展。

证明模式是实现诉讼证明的基本方式[16]。学界对刑事诉讼证明模式的分析主要有内部和外部两种进路。内部进路主要着眼于证据和事实的关系，有印证证明模式[16-17]、程序化证明模式[18]、综合型证明模式[19]等观点。内部进路被学界普遍采用，至今研究热度不减；外部进路则聚焦于诉讼中的关系模型，以审判为中心的证明模式和非以审判为中心的证明模式[20]就是以刑事诉讼程序和刑事诉讼证明关系模型为基础的判断。结合本文的讨论语境，笔者根据刑事诉讼中控辩双方交互关系模型，将刑事诉讼证明模式分为对抗性和合作性两种。

对抗性证明模式植根于传统的对抗性诉讼模式，以控辩双方的对立关系为基础，以平等武装为前提。鉴于诉讼中控方的优势地位，对于辩方辩护权的保障成为此种证明模式乃至整个刑事诉讼模式的重心之一。诉讼中的证明活动在以对抗为基调的质证和辩论中推进。裁判者心证来自控辩双方基于各自诉求而展开的具有争斗性的证明活动。以审判为中心的庭审实质化改革的诸项核心性要求均表征了这一特质。庭审实质化改革旨在通过“3个在法庭”(2)即诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、控辩意见发表在法庭。的方式，强化控辩对抗，确保裁判理由形成在法庭。

(二)认罪认罚案件中的证明模式

在合作性证明模式中，控辩双方通过诉讼契约行为，以对证据和案件事实所达成的合意为主线推进并完成诉讼证明。在认罪认罚案件中，“认”是核心要旨。认罪是该制度适用的起点。从契约的角度而言，“认”就是对要约的承诺。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合下发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)规定：“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。也就是说，认罪包括如实供述自己的罪行和承认指控的犯罪事实两部分内容。两部分内容都是构成认罪的必要条件，二者之间是先后顺承和逻辑递进的关系。认罪后才有认罚与否的问题。认罪且认罚的，才具备判断从宽与否的条件。可见在认罪认罚案件中，虽然控辩双方的立场和诉求在客观上存在差异——一个为了公益，一个为了私益，但二者的殊异在“可能从宽”和“争取从宽”的现实选择中发生了耦合，公益和私益在诉讼场域中汇聚于同一个出发点。由是，诉讼中的证明就不再以竞争的方式进行。控辩双方在以“宽”为目标指引的方向上达成了共识，并共同为这一目标的实现而努力合作。证明上的同向合作正是控辩双方同向努力的内容之一。证明上的合作在具备了基础性条件后，不仅具有了可能性，而且具有了现实可行性。

三、证明对象：从案件事实到契约要件

(一)证明模式转变引起证明对象调整

现代证据理论表明，证明对象即裁判者的认识对象解决的是裁判指向性问题。裁判的指向性取决于控辩双方[21]。在对抗性证明模式中，控方主张的事实确定了案件事实的基本轮廓，辩方则通过行使辩护权对案件事实进行补充或者调整[22]。

传统的刑事诉讼证明活动以案件事实为核心展开，包括案件事实和程序事实，其中案件事实是关键所在。以证据为基础建构的据以裁判的案件事实(简称“裁判事实”)是裁判者适用法律的前提。裁判事实以原始的客观事实为基础，以犯罪构成要件为框架进行筛选和组合。不管选用何种证明方法，控辩双方的证明活动均围绕案件事实展开。从认识论的角度而言，所有的刑事诉讼行为均以查明案件事实为目标，所有刑事诉讼主体的诉讼权利和义务均基于查明案件事实的需要进行分配。

在以诉讼契约理念为基础的合作性证明模式中，控辩双方基于诉讼目的的趋同性开展证明上的合作。诉讼契约行为是双方合意过程和合意结果的外化形式。诉讼契约行为是合作性刑事诉讼程序的核心和主线。合作性刑事诉讼程序实质上围绕着诉讼契约行为展开，刑事诉讼证明亦然。在合作性证明模式之下，证明对象转换为诉讼契约行为。裁判者根据诉讼契约行为的合法性与否，判断诉讼契约行为的效力。诉讼契约行为合法、有效，则裁判者一般认可控辩双方对裁判事实和法律评价的约定。对抗性证明模式下的证明对象是诉讼契约行为中结果合意的部分，而这部分内容在合作性证明模式下其外部还包裹着程序合意的内容，而所有的合意都要以契约的形式表现出来。这就相当于，对抗性证明模式中的证明对象是合作性证明模式中证明对象的“种子”，要式契约是“果皮”，程序契约是“果肉”，实体契约是“果核”。

(二)认罪认罚案件中的证明对象

在认罪认罚案件中，达成合意并签署具结书的过程就是诉讼契约的达成过程，具结书就是认罪认罚案件中的诉讼契约。诉讼契约行为(包括过程和结果)无效则意味着该案件不是认罪认罚案件，不适用认罪认罚从宽制度。因此，人民法院办理认罪认罚案件着重审查认罪认罚的过程和结果。与诉讼契约签署有关的诸项内容均是裁判者审查的重点，亦是控辩双方证明的重点。理论上，审查重点可主要归纳为签署时双方主体是否具有权利能力和行为能力、意思表示是否真实，以及签署的过程和结果是否违反国家法律的禁止性规定等。

目前的认罪认罚从宽制度文本规则并未对具结书签署主体的权利能力问题进行专门规定。依据相关规定及诉讼原理，签署认罪认罚具结书的主体一方应为犯罪嫌疑人，只要具备相应诉讼身份就意味着主体适格；负责拟定认罪认罚具结书的检察机关应当对案件有刑事管辖权，否则拟定的认罪认罚具结书无效。

认罪认罚从宽制度对具结书签署主体的行为能力亦无直接规定。《指导意见》第56条规定：未成年犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时，其法定代理人应当到场并签字确认。法定代理人无法到场的，合适成年人应当到场签字确认。可见，法定代理人或者合适成年人的签字确认是对未成年犯罪嫌疑人行为能力不足的一种补充，相当于法定代理人对限制行为能力人签署契约的追认。另外，《指导意见》也规定犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人时不需要签署具结书。之所以这样规定，笔者认为主要是考虑犯罪嫌疑人的特殊状况影响其对具结书的理解。《指导意见》同时还规定，特殊情况下犯罪嫌疑人未签署认罪认罚具结书的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。无须签署具结书的诉讼契约是基于犯罪嫌疑人、被告人利益保障考虑的便宜化处理。诉讼契约仍以要式(书面的认罪认罚具结书)为根本，要式是诉讼契约行为有效的要件之一。非要式的诉讼契约行为(认罪认罚行为)其效力处于待定状态。在此种情况下，国家负有更多的诉讼关照义务，需要通过后续更加严格的审查程序来确定诉讼契约行为的效力。

在认罪认罚案件中，裁判审查指向契约要件。案件事实是作为契约要件中的部分内容被审查的。裁判者在审判程序中的重心已经不再是运用证据认定案件事实，而是审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，即认罪认罚合意的正当性。基于目前的文本和实践，裁判者的审查主要通过以下方式进行。

第一，告知问询。办理认罪认罚案件，在侦查、审查逮捕、审查起诉和审判期间，专门机关均须告知犯罪嫌疑人、被告人其所享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定及可能导致的法律后果，询问其对适用该程序的意见，确保犯罪嫌疑人、被告人程序选择的自愿性。

第二，契约行为流程检验。裁判者对控辩双方达成合意的过程进行查验，通过正当程序考察具结书的合法性。认罪认罚从宽制度对控辩双方的契约达成流程有着明确且严格的规定。《指导意见》规定，人民检察院、人民法院要分别对侦查、审查起诉程序中听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、值班律师意见的情况进行审查。办理未成年人案件，还需要听取未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人或者合适成年人的意见。通过如此的流程检验，再次确保认罪认罚诉讼契约行为的自愿性和合法性。

第三，辩护人或者值班律师的有效法律帮助。认罪认罚案件中的诉讼契约行为需要辩护人或者值班律师的参与，这是保障犯罪嫌疑人、被告人自愿且明智认罪认罚的必要程序要求。《指导意见》第10条明确规定了犯罪嫌疑人的获得法律帮助权。人民法院、人民检察院、公安机关办理认罪认罚案件，应当保障犯罪嫌疑人、被告人能够获得有效的法律帮助，以确保其了解认罪认罚的性质和法律后果，自愿认罪认罚。犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，没有辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关(看守所)应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施等法律帮助。符合指派律师辩护条件的，应当依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。缺少辩护人或者值班律师法律帮助的认罪认罚诉讼契约无效。

总体而言，在诉讼契约理念统摄之下的刑事审判程序，裁判者审查的重点是诉讼契约行为。在认罪认罚案件中，对诉讼契约行为合法性的审查细化为认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性和认罪认罚过程的合法性。任何影响认罪认罚自愿性的情形，都可能导致认罪认罚诉讼契约行为的无效。在法庭审理过程中，认罪认罚案件与非认罪认罚案件的法庭调查和法庭辩论程序有着显著不同。虽然认罪认罚从宽制度中的证明对象和传统诉讼程序中的证明对象相比有着显著差异，但并非意味着抛弃证据裁判原则或全然不理会裁判事实。在合作性证明模式中，裁判事实已经在依据证据的基础上经由控辩双方博弈达成了合意。裁判者对诉讼契约行为要件的审查已然包括了对裁判事实合意妥当与否的审查。除非有明确且充分的证据证明双方契约形成程序存在严重瑕疵，或者契约内容非真实、自愿以及违反国家法律的强制性规定，否则该契约行为都能够被裁判者所认可，并最终成为裁判的基础。

四、举证义务：从单方单向到双方同向

(一)证明对象调整影响举证义务分担

根据刑事诉讼法的规定，通常情况下刑事诉讼的证明责任由控方承担。在我国的刑事诉讼中，辩方多通过质疑证据材料证据力和证明力的方式耗减控方指控的力道，进而达到防御的目的。罪刑法定、无罪推定等均是基于传统刑事诉讼的对抗性特质而衍生出来的基本原则。在传统的对抗性证明模式中，旨在平衡控辩双方力量的举证分担，具有单边性和单向性的特点。所谓单边性是指举证行为主要由控方实施；所谓单向性是指控方的举证行为主要以促进指控成立为目的。单边性和单向性特点渲染出控方举证行为的进攻性底色。

犯罪嫌疑人、被告人认罪且认罚是适用认罪认罚程序的必备条件，以此追求“程序从简、量刑从宽”的目标；程序从简、量刑从宽也是公诉方对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚行为给予的激励和回报。在认罪认罚制度中，由于控辩双方已就程序选择、案件事实、指控罪名、量刑建议等内容达成了合意，此种诉讼契约行为的本身就已经颠覆了传统证明模式中的举证分担样态，认罪认罚案件中的控辩双方均要承担举证义务。

(二)认罪认罚案件中的举证义务分担

在认罪认罚案件中，认罪是基础性条件。认罪包括如实供述自己的罪行和承认被指控的犯罪事实两部分内容。其中，如实供述自己的罪行是认罪认罚从宽制度运行的逻辑起点。基于此，对于如实供述自己罪行自愿性的保障和甄别就成为该项制度的关键。认罪认罚从宽制度的运行可分为认罪、认罚、从宽三个阶段，整体的诉讼契约行为至少由认罪契约、认罚契约、从宽契约三个阶段性行为所组成。认罪契约与认罚契约具有紧密的相关性，可以合并为认罪认罚契约，但认罪认罚契约与从宽契约则是或然性关系。

与非认罪认罚案件不同的是，如实供述不仅是侦查讯问时犯罪嫌疑人的一项义务，而且是贯穿于认罪认罚案件全部追诉过程的犯罪嫌疑人、被告人的义务。从契约的角度而言，此种义务是一种承诺，是以最终达成从宽契约为目标的承诺。如实供述是推动诉讼契约达成的初始环节。在如实供述的基础上，犯罪嫌疑人、被告人还要承认被指控的犯罪事实。如实供述与承认被指控的犯罪事实之间是关键的直接证据(犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解)和全部案件事实的关系。如此一来，公诉机关对犯罪嫌疑人、被告人的指控就能得到认可性的回应。认罪认罚案件中的“认罪”不能等同于民事诉讼中的“自认”。《刑事诉讼法》第55条明确规定，仅有口供没有其他证据不能认定被告人有罪。因此，即便是认罪认罚案件中的诉讼契约行为，其效力也要受到刑事诉讼法律规范的约束，即认罪认罚除了口供之外，还需要有其他证据来证明被告人有罪，认罪认罚案件也不能突破宪法对犯罪嫌疑人、被告人权利的特别保护。

认罪认罚案件的第二个阶段是认罚。认罚，在侦查阶段表现为犯罪嫌疑人表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为犯罪嫌疑人接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为被告人当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。显然，认罪以犯罪嫌疑人、被告人接受量刑事实为前提。事实认定是法律评价的基础。在认罚阶段，犯罪嫌疑人、被告人通过认罚诉讼契约行为事实上分担了控方的量刑指控义务负担。

在认罪认罚从宽制度的整体推进和实施中，特别强调证据裁判原则，要求严格按照法律的规定收集、固定、审查和认定证据，坚持法定证明标准。

认罪认罚从宽制度的实施改变了传统证明模式中的证明主体单极化[20]特性，控方不能凭借一己之力完成认罪认罚案件的全部证明活动。认罪认罚从宽制度的适用本身就是将犯罪嫌疑人、被告人的合作举证作为内置的前提条件，若辩方不承认举证义务分担的正当性，以及辩方不实质性履行举证分担的诉讼义务，则该程序自始不能启动。显然，认罪认罚案件中控辩双方共同举证是认罪认罚契约的应有之意。双方共同履行举证义务的结果是控辩双方可以共享成果：对犯罪嫌疑人、被告人而言，实现了迅速审判权，最大限度地争取了宽宥的刑罚裁判；对国家而言，节约了诉讼成本，提高了追诉的成功率。

五、余论：证明目的的适当调整

在传统的刑事司法理念中，刑事诉讼中的证明服务于国家实现刑罚权的目标。当刑事诉讼的目标逐步从积极实体真实主义转向消极实体真实主义[23]时，刑事诉讼证明的目标也随之进一步凸显出程序正义和人权保障的意涵。在消极实体真实主义指引下的刑事诉讼证明必然要适度克减探究案件真相的执着与冲动，用诉讼认识论引导诉讼证明，用裁判事实代替案件事实。在诉讼领域，证据要服务于诉讼主张的需求，因此诉讼主张决定了诉讼证明的方向。

契约理念中蕴含了人的主体性、能动性和交互性。诉讼契约理念也逐步因这些特性而深刻影响着刑事诉讼的格局，改变着刑事诉讼的品性。刑事诉讼制度和诉讼活动也不再只承载政治需求或犯罪惩罚的单一功能[24]。在国家治理体系和治理能力现代化的进程中，刑事诉讼的功能已经日益趋向多元化。司法功能是一种法律维护功能，旨在出现违法现象时通过解决纠纷的方式确保法律得到遵守[25]。诉讼契约理念在刑事诉讼中的践履，既是刑事诉讼功能多元化的表征，也是司法功能的复归。基于认识和实践的不断精进，刑事诉讼中证明的明证也延展出新的维度，在指向案件事实的同时，也指向达成诉讼契约的便捷性和正当性。对于诉讼证明而言，虽然“某些权益可能真的失去了，但共同期待的纠纷解决却可以向前推进”[26]。