优化营商环境视域下公益诉讼制度的完善——以食药安全民事公益诉讼适用惩罚性赔偿为切入点

刘宏立，田迪歌

(辽宁省沈阳市人民检察院，辽宁 沈阳 110002)

2019年2月25日，习近平总书记主持召开的中央全面依法治国委员会第二次会议强调：“法治是最好的营商环境”；“对食品、药品等领域的重大安全问题，要拿出治本措施，对违法者用重典，用法治维护好人民群众生命安全和身体健康”。2020年1月1日正式施行的《优化营商环境条例》规定了市场主体应该遵守法律法规，履行安全、质量、消费者权益保护等方面的法定义务(1)参见《优化营商环境条例》第9条：“市场主体应当遵守法律法规，恪守社会公德和商业道德，诚实守信、公平竞争，履行安全、质量、劳动者权益保护、消费者权益保护等方面的法定义务，在国际经贸活动中遵循国际通行规则”。，从制度层面为优化营商环境提供了更为有力的保障和支持。2021年9月8日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，会议决定在实施好《优化营商环境条例》、推动在全国打造市场化法治化国际化营商环境的同时，选择部分城市开创营商环境创新试点。其中，“创新和完善监管，在食品、药品、疫苗、安全等关系人民群众生命健康领域，实行惩罚性赔偿制度”就是营商环境创新的重要举措之一。综上可见，国家从立法及方针政策方面对在食品药品领域适用惩罚性赔偿予以支持和肯定，并将其视为优化营商环境的一项重要举措。

我国现行立法对消费者个人在食品药品安全案件中提出惩罚性赔偿并无法律障碍，但基于多种原因，法律实施的效果欠佳，在以惩罚性赔偿的威慑作用倒逼市场主体遵守食品药品安全相关法律规定，从而营造良好的营商环境方面收效甚微。与此同时，各地检察机关依照法律规定和相关文件精神，积极在食品药品领域民事公益诉讼案件中提出惩罚性赔偿(2)2015年，最高人民检察院发布《检察机关提起公益诉讼试点方案》，明确检察机关有权在试点地区以自己的名义对食药安全领域侵害众多消费者合法权益的行为提起消费民事公益诉讼。2017年，我国《民事诉讼法》进行修改，以立法的形式正式确立了人民检察院在食药安全民事公益诉讼案件中的诉讼主体资格。2018年以来，国务院、最高人民检察院以及其他中央机关纷纷发布相关文件探索在食药领域民事公益诉讼案件中适用惩罚性赔偿。。惩罚性赔偿诉求的提出，为推动相关立法完善提供了丰富的实践样本；同时，实践中也出现了裁判尺度不统一、对规则的认识理解不统一等问题。笔者认为，有必要对食品药品安全民事公益诉讼适用惩罚性赔偿进行全面的分析论证，切实发挥其在优化营商环境方面的重要作用。

一、食品药品安全民事公益诉讼适用惩罚性赔偿的司法现状及对营商环境的影响

笔者在中国文书裁判网以“惩罚性赔偿”“公益诉讼”“食品药品”为关键词进行检索，在2016—2021年度随机选取30份食品药品安全民事公益诉讼裁判文书作为本文的研究样本。其中，支持惩罚性赔偿的有26件，占本次抽样裁判文书的86.7%；未支持惩罚性赔偿的有4件，占本次抽样裁判文书的13.3%。在支持惩罚性赔偿的案件中，赔偿数额的计算标准、考量因素、归属主体等方面也不尽相同。笔者通过对上述裁判文书进行归纳分析，认为食品药品安全民事公益诉讼案件适用惩罚性赔偿主要存在以下几个问题。

(一) 支持惩罚性赔偿的法律规定不够明确

我国关于在食品药品安全民事案件中提出惩罚性赔偿的法律规范主要集中在《食品安全法》第148条第2款(3)参见《食品安全法》第148条第2款：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足1千元的，为1千元”。、《药品管理法》第144条第3款(4)参见《药品管理法》第144条第3款：“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以要求支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足1千元的，为1千元”。、《消费者权益保护法》第55条(5)参见《消费者权益保护法》第55条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第49条、第51条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”。、《民法典》第1207条(6)参见《民法典》第1207条：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前款规定采取有效的补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。以及最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《食药案件适用规定》)第15条(7)参见《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，依照食品安全法等法律规定向生产者、销售者主张赔偿金的，人民法院应予支持。生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属请求赔偿损失外，依据药品管理法等法律规定向生产者、销售者主张赔偿金的，人民法院应予支持”。等规定，但提出惩罚性赔偿的主体限定在了“消费者”“受害人”“被侵权人”等，未明示民事公益诉讼中相关主体是否可以提出惩罚性赔偿。虽然《食药案件适用规定》第17条第2款明确了“法律规定的机关和有关组织提起公益诉讼的，参照适用本规定”，但上述机关和组织能否主张惩罚性赔偿的规定不明确。

在司法实践中，关于能否在食品药品安全民事公益诉讼案件中提起惩罚性赔偿颇有争议。上文提到的30份裁判文书中支持惩罚性赔偿的理由多是援引上述实体法的规定，并认为《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《消费民事公益诉讼司法解释》)第13条第1款(8)参见《消费民事公益诉讼司法解释》13条第1款：“原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持”。中的“等”字为损害赔偿请求权预留了适用空间。而不支持惩罚性赔偿的理由主要有以下几种：一是惩罚性赔偿的诉讼请求不属于公益诉讼审理的范围(9)参见(2019)桂民终227号民事判决书，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/.；二是《消费民事公益诉讼司法解释》未明确规定可以适用惩罚性赔偿，且公益诉讼起诉人不是消费者，并不适用《食品安全法》关于惩罚性赔偿的规定(10)参见(2020)粤03民初547号民事判决书；参见(2019)皖04民终1553号民事判决书，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/.；三是被告人在被科处刑罚后，判决赔偿经济损失应以实际物质损失为限，在民事责任上不应再承担如间接经济损失等超过实际损失的项目(11)参见(2018)鄂0106刑初353号刑事附带民事判决书，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/.。

(二) 惩罚性赔偿数额的认定标准不统一

在上述支持惩罚性赔偿的26份裁判文书中，多数法院用销售价款乘以相应的倍数确定惩罚性赔偿数额。例如，在四川省内江市中级人民法院(2020)川10民初48号民事判决书中，判令被告承担销售价款4844元10倍的惩罚性赔偿。有的法院根据案件的具体情况酌定销售金额，作为惩罚性赔偿的计算基数。例如，在河北省石家庄中级人民法院(2018)冀01民初1212号民事判决书中，法院认为被告辩称的网络销售存在刷单行为具有可能性和一定程度的普遍性，并结合被告已受到刑事处罚的事实、本案中对公益诉讼起诉人诉求的态度、对社会责任的担当、刑事处罚执行后的生活困境以及公益诉讼起诉人同意对其家庭情况酌情考虑的意见，依法酌情认定二被告销售假药的金额为人民币10万元，故其应当承担的惩罚性赔偿数额为30万元(12)新修订的《药品管理法》于2019年12月1日实施，该判决宣判时是在《药品管理法》实施之前，故援引的是《消费者权益保护法》规定的购买商品的价款的三倍计算惩罚性赔偿数额。。

此外，关于确定惩罚性赔偿数额时，是否应当抵扣被告之前缴纳的刑事罚金和行政罚款的问题，各地法院的做法也不尽相同。以本文的研究样本为例，多数法院认为行政罚款与刑事罚金属于公法意义上的赔偿，而民事公益诉讼惩罚性赔偿属于私法上的赔偿，二者性质不同，不能与前者相抵扣。例如，在浙江省丽水市中级人民法院(2020)浙11民初71号民事判决书中，法院认为：“至于被告接受刑事制裁是否影响民事责任承担的问题，依据《中华人民共和国民法典》第187条的规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任，故对被告的答辩意见，本院不予采纳”。少数法院认为民事惩罚性赔偿的性质与行政罚款、刑事罚金类似，应参照行政罚款与刑事罚金竞合时相同的处理原则进行处理。例如，在吉林省辽源市中级人民法院(2020)吉04民初48号民事判决书中，法院将被告被判处的罚金在民事惩罚性赔偿中予以扣除，再计算其实际应支付的惩罚性赔偿数额。

(三) 惩罚性赔偿的管理制度尚未建立

关于惩罚性赔偿的归属问题，理论界莫衷一是：一种观点认为惩罚性赔偿应该归受害的消费者所有；另一种观点认为惩罚性赔偿应该归国家所有[1]。对前述研究样本进行统计分析后，笔者发现，在26份支持惩罚性赔偿的判决书中，12份判决书判令惩罚性赔偿上缴国库；3份判决书判令惩罚性赔偿纳入公益基金依法管理或交至财政专户(13)参见(2019)浙0192民初5462号民事判决书；(2019)吉0322刑初445号刑事附带民事判决书；(2019)晋03民初128号民事判决书，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/.；11份判决书未明确说明惩罚性赔偿的归属。

惩罚性赔偿在食品药品安全民事公益诉讼中适用的司法现状，也在潜移默化地影响着营商环境的建设。首先，平等的市场主体因同样的违法行为遭受到不同的法律制裁，在一定程度上破坏了司法的公正性，与《优化营商环境条例》所规定的“规则平等”原则背道而驰；其次，不完善的立法和不统一的司法判例也使得市场主体难以确立合法经营的边界，难以对自身的经济行为作出准确的预期，难以因惩罚性赔偿的威慑作用而调整经营行为，从而削弱了司法对营商环境的保障作用。

二、优化营商环境视域下食品药品安全民事公益诉讼适用惩罚性赔偿的正当性

(一) 民事公益诉讼适用惩罚性赔偿有利于应对日益严峻的食品药品安全形势

关乎人民群众生命安全和身体健康的食品药品安全问题一直是优化营商环境着力解决的问题之一。近年来，诸如“三聚氰胺奶粉”“地沟油”“瘦肉精”“毒大米”等食品药品安全问题，不仅损害了消费者的身心健康，也损害了经济的良性发展和社会的和谐稳定。鉴于此，国家出台了多部法律赋予消费者提出惩罚性赔偿的权利。但从笔者向S市多家法院了解的情况来看，消费者个体通过私益诉讼提出惩罚性赔偿的案件数量并不多，且办理的案件多是“职业打假人”提出的惩罚性赔偿，对消费者进行充分救济和惩治违法经营者的立法目的并未得到很好的实现。

实践中，由于食品药品安全知识信息的不对称性，导致消费者即使购买到不符合食品安全标准的商品，也不知道自身权益受到了损害，自然就不会通过诉讼的方式进行维权。即便在知情的前提下，由于食品药品的价格往往较低，而诉讼成本和诉讼风险较高，普通消费者也很少考虑通过诉讼主张权利。在整体起诉基数偏低的前提下，即使法院判决支持消费者的诉讼请求，惩罚性赔偿数额也远远低于生产经营者的违法所得。生产经营者通过计算违法成本和收益，极有可能选择继续实施侵权行为来获取暴利。故而，面对严峻的食品药品安全形势，单纯依靠在私益诉讼中提出惩罚性赔偿难以完全实现维权效果。在公益诉讼中提出惩罚性赔偿，恰恰可以对私益诉讼形成有效的补充，充分发挥惩罚性赔偿对整个行业的威慑作用。

(二) 民事公益诉讼适用惩罚性赔偿有利于发挥法治对营商环境的保障作用

法治对营商环境的保障作用主要体现在对守法经营者权益的保护和对违法经营者的惩戒。不同的法律制度在优化营商环境这项系统工程中发挥不同的作用。民事公益诉讼和惩罚性赔偿在惩治违法食品药品经营者方面发挥了各自的功能，但将二者分别单独实施均难以将其作用最大化。

一方面，根据《民事诉讼法》第55条的规定，食品药品安全民事公益诉讼是法律赋予消费者协会、检察机关在违法经营者侵害众多消费者权益之时，依法向法院提起诉讼的制度。食品药品安全领域民事公益诉讼制度的出现，一是为了防止消费者处于劣势地位且举证能力有限，造成请求侵权人承担民事责任的权益落空，进而导致违法行为得不到纠正；二是为了整治生产、销售不符合安全标准的食品药品等侵害消费者权益的市场乱象。因此，食品药品安全民事公益诉讼有着惩戒、威慑和预防的功能定位和价值追求。但依据现行法律规定，食品药品安全民事公益诉讼可以提出的诉讼请求包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等，着力点在于对违法行为的制止，并不能对违法生产经营者形成足够的威慑且预防未来不法行为的发生。

另一方面，从惩罚性赔偿的定义来看，其与食品药品安全民事公益诉讼制度的价值与功能具有内在一致性。在英美法系中，惩罚性赔偿指的是被告实施鲁莽、恶劣抑或欺诈等行为时，法律判给的实际损失之外的损害赔偿金额。我国学者王利明教授则将惩罚性赔偿定义为：“法庭所作出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿”[2]。可见，惩罚性赔偿的核心点在于超出实际损失之外的赔偿，具有明显的激励、威慑和预防功能。主要体现在：对消费者而言，额外的赔偿可以激励消费者提起诉讼维护自身权益；对违法生产经营者而言，违法成本的提升，促使其不敢再从事违法行为；同时，也对其他潜在的违法者予以警示。

由此观之，如果不允许在食品药品安全民事公益诉讼中提出惩罚性赔偿，会造成公益诉讼的威慑和预防功能失位；只允许在私益诉讼中提出惩罚性赔偿，难免限制了惩罚性赔偿功能的发挥。唯有将两者融合适用，才能实现“1+1>2”的法律效果，对违法经营者施以严厉的惩戒，以维护公平有序的市场环境。

三、食品药品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿的完善路径

(一) 适用条件

惩罚性赔偿作为民事责任的一种，应满足一般侵权责任的构成要件，即主观过错、违法行为、损害事实和因果关系。但因惩罚性赔偿具有加重责任的意思，应严格其适用标准，以防止惩罚性赔偿被肆意滥用。具体表现为：一是主观过错方面，应以“故意”和“重大过失”为前提，这与王利明[3]教授和杨立新[4]教授关于惩罚性赔偿应以故意和重大过失为主观要件的观点相一致，原因在于使惩罚性赔偿的主观可责难性与该制度惩罚、威慑的功能定位相符；二是违法行为方面，在食品药品安全民事公益诉讼中，主要是指行为人违反了法律的强制性和禁止性规定，侵害众多不特定消费者合法权益的行为；三是损害后果方面，判断标准应包括已经对社会公共利益造成损害或者存在造成损害的重大危险。需要注意的是，食品药品安全领域的社会公共利益不是消费者个人遭受损失的简单叠加，而是指向不特定的众多消费者的超个体利益[5]。由于因果关系的认定与一般侵权责任的认定标准并无二致，在此不再赘述。

此外，最高人民检察院等七部门印发的《探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度座谈会会议纪要》(以下简称《会议纪要》)提出应根据侵权人主观过错程度、违法次数和持续时间、受害人数、损害类型、经营状况、获利情况、财产状况、行政处罚和刑事处罚等因素，综合考虑是否提出惩罚性赔偿。《会议纪要》据此罗列了5种可以提出惩罚性赔偿的情形，在实践中可参照适用。

(二) 数额认定

如前文所述，在办理食品药品安全民事公益诉讼案件时，法院支持惩罚性赔偿的依据主要是消费领域基本法的规定，但这些法律规定的惩罚性赔偿均为私益诉讼而设，在不同情况下，消费者或者被侵权人可以要求经营者按其支付价款10倍、所受损失3倍、所受损失2倍计算惩罚性赔偿数额。然而，因为公益诉讼与私益诉讼的制度设立目的与功能不同，惩罚性赔偿的适用规则也应有所区别，但可以借鉴私益诉讼的计算方法，其难点在于如何确定基数和倍数。

1.明确惩罚性赔偿金的计算基数

若以消费者或者被侵权人支付的价款为基数，由于消费者数量不确定，价款总额难以统计；而以消费者或者被侵权人所受的损失为基数，因受损的社会公共利益难以量化，损失数额难以确认。实践中绝大多数人民法院以及最高人民检察院公布的典型案例都是以经营者的销售价款作为惩罚性赔偿金的计算基数。理论界还探索出其它两种方式来确定惩罚性赔偿的计算基数：一是以不法利润为基数，通过不法利润标准计算惩罚性赔偿金数额，能够破解经营者侵害社会公共利益后，仍持有高额利益的不公平现象[6]；二是在个案中根据案件的具体情况，借助调查问卷、专家意见和抽样统计等方法确定公共利益的损失[7]。

笔者认为，根据《民法典》第1182条之规定，“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿”，据此可依获利数额作为惩罚性赔偿金的计算基数。但在实践中，公益诉讼起诉人很难掌握据以核算获利金额的企业内部财务资料，将面临举证难的问题。如果经公益诉讼起诉人调查核实可以确认获利金额，那么该数额应作为计算基数的首选。在获利金额难以查明的前提下，以销售价款作为计算金额具有一定的合理性。因为，销售价款与消费者实际支付的价款最为接近，且消费民事公益诉讼案件多是以刑事附带民事公益诉讼方式提起的，违法商家的销售价款一般在行政或刑事程序中就会予以查证，公益诉讼起诉人的举证难度大幅度降低。

2.统一惩罚性赔偿的倍数标准

实践中大多数人民法院是参照私益诉讼关于惩罚性赔偿规定的倍数标准计算惩罚性赔偿金数额的。然而，由于在公益诉讼中作为赔偿基数的销售价款较高，再据此乘以10倍或者3倍，极易导致惩罚性赔偿远高于被告的承受范围，造成实际难以履行，社会效果并不好，也违背法律过罚相当的原则。事实上，设置一个倍数区间比僵化地遵照一个确定的倍数更加科学，能为个案确定更加合理的惩罚性赔偿。

具体的考量因素可以参照国外的做法。例如：澳大利亚通过立法，禁止过高的惩罚性赔偿；英国提出，惩罚性赔偿需要考量行为人的财产状况；美国则认为，需要考虑违法行为的过错性质、行为影响程度、违法行为人的动机以及行为人对损害后果的意识程度[8]。因此，我们在确定据以计算惩罚性赔偿的倍数时，可以综合考虑被告的主观恶性程度、公共利益的损害程度、违法者的履行能力以及受到的行政或者刑事罚金的数额。

在此，需要厘清民事惩罚性赔偿与行政罚款和刑事罚金的关系。多数观点认为三者性质不同，被告被处以刑事罚金和行政罚款均不影响其承担民事惩罚性赔偿责任，不应当将刑事罚金、行政罚款从民事惩罚性赔偿金中扣除。最高人民法院《食药案件适用规定》中明确规定：“食品、药品存在质量问题，生产者与销售者同时承担民事责任、行政责任和刑事责任。侵害人不能以已经承担行政责任、刑事责任为由，逃避民事责任”(14)参见最高人民法院编写组：《食药案件适用规定》，北京：人民法院出版社，2014年2月1日版。。笔者赞同不宜将刑事罚金和行政罚款在民事惩罚性赔偿金中直接抵扣的观点，但因为行政罚款和刑事罚金的数额将影响违法行为人的履行能力，其应作为确定惩罚性赔偿倍数的一个考量因素，而不应将三者完全割裂开来。

(三) 惩罚性赔偿金的管理

实践中食品药品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿金的管理模式主要有四种：第一种模式是“广东广州”模式，即被告支付的惩罚性赔偿金暂由法院托管，等待消费者提出诉讼，经过3年诉讼时效后，如果惩罚性赔偿金没有被领走或还有剩余，那么上缴国库；第二种模式是“湖北利川模式”，即被告支付的惩罚性赔偿金无需向消费者分配，直接付至利川市财政局非税收入汇缴结算户[9]；第三种模式是“湖南双峰”模式，即将惩罚性赔偿金纳入由当地检察机关和消费者协会共同控制的惩罚性赔偿专项账户，用于公益事业；第四种模式是“贵州铜仁”模式，即根据当地法院和检察院共同出台的实施办法，将惩罚性赔偿金上缴国库或存入铜仁市环保公益资金账户[10]。

上述四种模式反映了规范惩罚性赔偿金管理的两个焦点问题：一是食品药品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿金是否应向主张权利的消费者进行分配；二是食品药品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿金应上缴国库还是应纳入专项账户。

首先，实践中部分地区认为惩罚性赔偿金应优先向消费者分配，原因在于食品药品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度没有明确规定惩罚性赔偿的金额是按照私益诉讼的标准计算而来，认为若二者有重叠部分，应优先保障主张权利的消费者利益。事实上，消费者个人主张的惩罚性赔偿的基础在于自身权益受到了侵害，而检察机关主张的惩罚性赔偿的基础在于弥补受损的公益。因此，这两类惩罚性赔偿制度不是整体与局部的关系，而是两种不同的、并行的法律制度，彼此之间不存在混同和分配的问题。

其次，如果将公益诉讼惩罚性赔偿金上缴国库，则忽视了惩罚性赔偿制度的公益性，无视其与行政罚款和刑事罚金的区别。设立专门的食品药品安全民事公益诉讼专项基金已成为大势所趋。最高人民检察院发布的《探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度座谈会会议纪要》明确提出：“各地可以探索把惩罚性赔偿金纳入专门公益基金账户统一管理，依法统筹用于消费者合法权益保护”。在食品药品安全民事公益诉讼领域设置专门的基金账户，与全国多地已经设立环境公益诉讼专项基金的做法相一致，有利于统一规范民事公益诉讼赔偿金的管理。

四、结语

在食品药品安全民事公益诉讼案件中适用惩罚性赔偿制度，可以更好地实现整治食品药品市场乱象、维护消费合法权益和保护社会公共利益的目的，进而以润物细无声的方式改善营商环境。针对在适用民事公益诉讼司法实践中遇到的难题，还需要针对现行立法进行调整和完善，真正发挥民事公益诉讼惩罚性赔偿的制度价值，为不断优化我国营商环境添砖加瓦。