认罪认罚从宽制度中上诉不加刑原则适用问题研究——以余某平案件为例

夏 红，朱帝坤

(辽宁师范大学，辽宁大连 116081)

自认罪认罚从宽制度提出、试点、推广以来，司法实践中疑难案件不断出现。其中比较典型的是余某平交通肇事案。2019年6月初，余某平交通肇事案案发。一审阶段，门头沟区检察院建议适用缓刑。门头沟区人民法院于2019年9月11日判处余某平有期徒刑二年。宣判后，公诉方和被告方分别提出抗诉和上诉。北京市第一中级人民法院于2019年12月30日判决撤销一审判决，判处余某平有期徒刑三年六个月(1)参见余金平交通肇事案，北京市第一中级人民法院(2019)京01刑终628号刑事判决书，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=607701ab9ab9448cb466ab3b000bd4c3.。此案一出，专家学者以及实务界人士对该案的观点莫衷一是。笔者认为，余某平案是认罪认罚从宽制度施行以来所面临诸多问题的集中体现，特别是其中所涉及的上诉不加刑原则适用问题颇具典型性。为此笔者试图以余案为例，洞悉认罪认罚从宽制度和上诉不加刑原则适用的现实困境并尝试提出破解之道。

一、认罪认罚从宽制度与上诉不加刑原则之殊同

(一)认罪认罚从宽制度与上诉不加刑原则的趋同性

1.价值选择趋同：保护被追诉人权利

认罪认罚从宽制度与上诉不加刑原则都具有保护被告人权利的价值。认罪认罚从宽制度的内在动因在于被追诉人可以速判速决并且获得实体从宽。上诉不加刑原则则是以保护被告人上诉信赖利益为主要目的。认罪认罚从宽制度的最终目的是刑事诉讼制度整体变革，但其也在一定程度上促进了被告人权利的保护。首先，被追诉人在审查起诉阶段可以与检察官协商，以求用自己的认罪认罚获得判决上的宽大处理；其次，在程序层面，被追诉人不必经受长时间的、复杂的刑事诉讼程序。由此一来，被追诉人可以免受长时间的未决羁押之苦。另外，上诉不加刑原则的制度设计可以确保被告人在二审中与控、审处于均势结构当中。因此，认罪认罚从宽制度与上诉不加刑原则都具有保障被告人权利的价值。从权力与权利的二元关系来看，认罪认罚从宽制度与上诉不加刑原则可以在一定程度上限制国家公权力，尤其是法院与检察院的司法权。简言之，认罪认罚从宽制度与上诉不加刑原则是权力与权利二者此消彼长的动态过程。

2.目的追求趋同：达成程序公正

程序正当性是认罪认罚从宽的目的之一。上诉不加刑原则本身则是对二审程序公正性的必要设计。认罪认罚从宽制度具有保障程序公正的价值。认罪认罚从宽制度通过完善值班律师制度增强认罪认罚协商程序的公正性，以具结书的书面方式保障了认罪认罚从宽制度的公平公正。另外，被告人可以在法院宣判以前对自己的认罪认罚行为反悔，以此保障自己根本的诉讼权利。刑事诉讼参与者的地位平等且拥有相对应的武器进行平等对抗是程序公正的应有之义，上诉不加刑原则具有保障程序公正的价值。认罪认罚从宽制度与上诉不加刑原则都注重控辩双方的平等地位。二者都具有维护程序公正的优秀品质，既能够发挥刑事诉讼的工具价值，也有助于发挥其独立价值。二者更有利于平衡权力和权利在刑事诉讼中的地位差距，通过不断加强程序公正来保障人权。

3.功能作用趋同：约束审判权

认罪认罚从宽制度与上诉不加刑原则都具有约束审判公权力的作用。认罪认罚从宽制度在提高司法效率的同时，必然要对审判权行使加以限制；上诉不加刑原则本身更是对审判权的制约。相比于普通案件，认罪认罚从宽案件中检察机关的主导作用更加凸显，审判机关必然要让渡一部分定罪量刑的权力。因此，在不违反罪刑法定原则和罪刑相适应原则的前提下，在自由裁量的量刑幅度内的建议，法院均应尊重检察机关的量刑建议[1]。依据《刑事诉讼法》的规定，上诉人提起上诉就必然会限制人民法院的审判权，尤其是量刑的权力。所以上诉不加刑原则无疑是对法院审判权的限制。因此，上诉不加刑原则具有约束审判权的作用。所以，认罪认罚从宽制度与上诉不加刑原则均可以限制法院的权力，特别是量刑权。因而二者约束审判权的逻辑思路是相通的。

(二)认罪认罚从宽制度与上诉不加刑原则的差异性

1.整体程序与部分程序

认罪认罚从宽制度与上诉不加刑原则的适用范围在诉讼的环节和阶段上是不同的。认罪认罚从宽制度贯穿于整个刑事诉讼程序始终，可以适用于刑事诉讼各个阶段。同时，认罪认罚从宽制度是由值班律师制度、速裁程序乃至捕诉合一改革等一系列具体制度所建构，公安机关、检察机关、审判机关和司法行政机关都要在自身的职权范围内以不同的方式推进认罪认罚从宽制度的落实。所以，认罪认罚从宽制度是兼具实体与程序的、贯穿全过程的整体性制度。根据《刑事诉讼法》的规定，上诉不加刑原则只有涉及上诉以及发回重审的案件才会生效。相比之下，上诉不加刑原则更多地体现为一项部分程序设计，只在被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属等提起上诉时产生作用。同时，上诉不加刑的适用也存在检察机关抗诉与补充起诉的例外情形。可见，上诉不加刑原则是一项微观而又具体的原则，仅是刑事诉讼程序中的一个部分。

2.整体利益与被告人利益

认罪认罚从宽制度倾向于维护刑事诉讼中各方利益均衡以及整体利益平衡，上诉不加刑原则倾向于维护被告人的合法利益。认罪认罚从宽制度注重刑事诉讼制度不断完善和发展的整体利益。认罪认罚从宽制度通过简化诉讼程序来提高诉讼效率，缓解司法资源不足的矛盾，也可以给予被追诉人更加宽厚的从宽幅度，鼓励被追诉人积极认罪、悔罪；同时，认罪认罚从宽制度也可以减少诉讼程序，缩短诉讼时间，减轻被追诉人的诉累。简而言之，认罪认罚从宽制度不仅着眼于提升诉讼效率、节约司法资源，更着重于化解社会矛盾、促进罪犯改造[2]。相比之下，上诉不加刑原则更加注重保护被告人的合法利益。上诉不加刑原则的背后是禁止不利益变更原则，其本质内涵就在于禁止裁判者不利于被告人合法利益的变更。上诉不加刑原则对可能出现的刑罚后果给定了一定程度的上限。从被告人的角度而言，这是对其权利的重要保障。所以，上诉不加刑原则更加倾向于维护被告人的利益。

3.新旧诉讼模式与否

我国的认罪认罚从宽制度体现了国家追诉与诉讼协商相融合这一趋势[3]。不同于以往的控辩对抗模式，认罪认罚从宽制度推行的是控辩协商的诉讼模式，其注重被告人与国家司法机关达成认罪认罚从宽的合意并以此来换取双方都想要的诉讼利益。换言之，就是双方乃至三方在合法条件下进行的认罪认罚协商的过程。所以认罪认罚从宽制度是协商型刑事司法在我国的新实践，同时也在实践和理论的双重层面推动了我国协商诉讼模式的发展。上诉不加刑原则并不涉及诉讼模式的新旧问题，仅涉及被告人上诉后二审法院的审判权限问题。不论是在对抗式的诉讼模式中还是在协商型诉讼之中，其都具有维持二审程序正义的重要意义。换言之，无论哪种诉讼结构，上诉不加刑原则都必须存在且发挥作用。所以，上诉不加刑原则本身与新诉讼结构发展和实践并没有直接联系，更不会反映出诉讼构造的差异。

二、认罪认罚从宽制度中上诉不加刑原则适用的现实困境

(一)刑罚轻重比较失序

刑罚轻重比较是上诉不加刑原则发挥自身作用的第一步。只有通过刑罚轻重的比较才可以明确何为重、何为轻。

以余某平交通肇事案为例，该案中门头沟区检察院提出了四点抗诉理由：第一，该案不属于《刑事诉讼法》所规定的改判情形，一审法院改判属于程序违法；第二，一审法院拒不采纳量刑建议的理由是不成立的；第三，被告人符合适用缓刑的条件，其量刑建议是适当的；第四，法院对该案的改判实属同案不同判。北京市人民检察院第一分院在支持抗诉意见中明确提出被告人符合适用缓刑的条件以及对被告人宣告缓刑更能实现刑罚的目的等理由。因此就余某平案而言，从诉讼文书可以推定，检察机关抗诉目的为“求轻”，但二审法院则对检察机关的观点予以驳回。可见，司法实务中检法机关的观点并不一致。

在理论上，学者们对于余某平交通肇事案中刑罚轻重的比较各有不同观点。卢建平教授认为缓刑对于被告人来说是其更愿意接受的选择，也是刑事惩罚性更轻的选择[4]；龙宗智教授认为，如果已注意到检察机关提出的逐项抗诉理由，还断言抗诉求重判或轻重不明，就是罔顾基本事实了[5]。也有学者认为检察机关是“抗轻求重”。江溯教授认为，缓刑只是刑罚的执行方式，其依附于主刑而存在，缓刑并不是判断刑罚轻重的依据和标准[6]；吴宏耀教授对此明确表示反对，他认为，刑罚执行方式虽然离不开主刑，但是其可以在实质意义上弱化主刑的严厉程度[7]。而张明楷教授则认为，刑罚有责任刑和预防刑之分。就责任刑而言，判三缓四要重于二年实刑，因为有三年责任刑的存在；就预防刑而言，二年实刑要重于判三缓四[8]。

虽然学者们的观点可以各不相同，但实践标准的不统一会造成法律适用的混乱。在较为简单或刑罚类型相同的情况下，刑罚轻重的比较是显而易见的，如有期徒刑和无期徒刑、有期徒刑刑期长短的比较；同样，就附加刑而言，剥夺政治权利期限的长短和罚金刑的数额也是客观、直接的比较标准。但在具体的司法实践中，刑罚轻重比较的失序体现在两个方面。

一是主刑与附加刑交叉比较失序。主刑与附加刑同时适用时，二者交叉增减的轻重比较失序。当主刑和附加刑同时适用时，主刑期的长短和附加刑的长短或数额可能呈现出交叉增减的变化，这就导致了主刑和附加刑交叉适用时的轻重比较困难。例如，被告人一审被判处有期徒刑二年并处罚金两万元，那么二审改判有期徒刑一年并处罚金三万元是否属于加重刑罚？如果二审改判为三年有期徒刑并处罚金一万元，是否属于加重了被告人刑罚？从刑罚的威慑力角度看，附加刑的威慑力当然要小于主刑，因此主刑减、附加刑增的改判可能在一些被告人眼中是减轻了自身的刑罚。但若是主刑增、附加刑减的改判，则有可能不会被多数观点所认可。因为主刑的加重会让刑罚整体的惩罚力度大大增加。但是我们并不能以被告人或者大多数人的主观感受作为判断依据。当主刑与附加刑的增减幅度过于悬殊时，个体的看法只是其主观的表达而不是放之四海而皆准的规则。因此，主刑与附加刑同时适用时，二者交叉增减的刑罚轻重比较方法处于极具争议的现实困境之中。

二是刑罚执行方式比较效力缺位。对于刑罚轻重比较的因素是否应当包含刑罚的执行方式乃至具体的刑罚执行地点观点不一。例如在余某平案中，门头沟区检察院提出的量刑建议是“判三缓四”，但是门头沟区法院的判决是有期徒刑二年，此时刑罚轻重的比较就陷入两难的境地。再如，余某平案中门头沟区检察院建议适用缓刑，但门头沟区法院并没有采纳。虽然三年以下的刑期并不算长，但是对于被告人而言却也是极为重要的权利。又如，被告人在被判处刑罚后为求在看守所执行刑罚，会利用上诉的手段来拖延刑罚执行期。在被告人看来，其虽然可以接受所判处的刑罚，但是仍然会想要在服刑条件较好的看守所服刑。最后，刑罚轻重比较的具体规则欠缺法定性。对于如何进行刑罚轻重的比较，实践中并没有一个明确具体的方法。换言之，余某平案引起讨论的一大原因就在于刑罚轻重比较的具体规则没有被成文化，仅靠逻辑思路和不同主体的价值取向是不能得出统一、公正的结论的。

(二)认罪认罚中“求轻”抗诉的效力缺失

余某平案中，二审法院并没有采纳检察机关求轻抗诉的意见，反而加重了被告人的刑罚。根据我国刑事诉讼法的规定，该案在既有被告人上诉又有检察机关抗诉的情况下，不受上诉不加刑原则的限制，即意味着二审法院在抗诉时可以加重对被告人的刑罚。目前的文本规则未对检察机关的抗诉请求内容进行区分，即按照规则，只要检察机关对量刑提出抗诉，不论认为原判量刑过轻还是量刑过重，均不适用上诉不加刑原则。在余某平案中，二审法院审理后与抗诉机关形成了鲜明的观点对立。在该案中，二审法院的观点对抗诉机关和上诉人种种理由可以说是全方位的驳斥。抗诉机关的求轻诉求并没有得到采纳，反而使得二审法院判处被告人有期徒刑三年六个月。

余某平案令人关注的一点在于，检察机关提起抗诉在于“求轻”，而不是如传统抗诉的目的在于“求重”。对于这一情况是否适用上诉不加刑原则，学者们存在肯定说和否定说的区别。车浩教授认为，检察机关的抗诉是“求轻”还是“求重”是不明确的，所以不应当适用上诉不加刑原则[9]；江溯教授则认为，根据全国人大常委会法工委的解释和释义，人民检察院认为第一审判决确有错误，刑罚过重而提出抗诉的，二审法院经过审理后也不应当加重刑罚[10]。

二审法院在检察机关求轻抗诉的前提下，仍然加重被告人的刑罚，既违背了上诉不加刑原则的真实目的，也不利于认罪认罚从宽制度的良性适用。首先，二审法院应当受“禁止不利益变更”原则的约束，维护上诉不加刑原则的实质意义。被告人在仅有自己上诉的情况下尚不能被加重刑罚，那么在检察机关也为其利益而抗诉的情况下更不能被加重刑罚。换言之，在检察机关求轻抗诉时，二审法院加重刑罚的行为是对诉权的严重侵害，更是对被告人合法权益的严重侵害。其次，在认罪认罚从宽制度中，利用求轻抗诉在二审中加重刑罚背离制度自身的价值内涵。第一，这是对被上诉人的合法权益的极大侵犯。第二，这会破坏被告人与检察机关庭前达成的控辩合意，即认罪认罚具结书。检察机关是代表国家司法机关同被告人达成了认罪认罚的合意，并且取得了被告人对公权力的信赖，做出了具有国家形象意义的承诺。第三，利用求轻抗诉在二审中加重刑罚会降低诉讼程序的效率，增加司法机关的工作量；同时，还有一定可能会激化检法之间的权力矛盾，不利于认罪认罚从宽制度中两机关互相配合。

三、认罪认罚从宽制度中上诉不加刑原则适用困境之破解

在一元对抗的刑事诉讼模式中，检察机关更加强调惩罚犯罪，而缺少适用于轻罪的高效的诉讼模式。在认罪认罚从宽制度全面推广之后，协商的刑事诉讼模式逐渐在实践中发展起来，并且很快回应了司法实务的现实需要。在实践中，认罪认罚从宽案件的上诉率可以说微乎其微，这正是因为上诉不加刑原则和认罪认罚从宽制度的趋同性，二者之间的种种趋同因素恰恰证明了认罪认罚从宽制度与上诉不加刑原则是可以契合的。同时，这些趋同方面有助于破解二者的现实困境。

(一)确立刑罚轻重的比较规则

从保护被告人权利的角度出发，刑罚轻重是被告人切身利益之所在。所以统一、明确且普适的刑罚轻重比较规则有利于维护被告人的合法权利。从程序公正的角度看，明确刑罚轻重的比较规则也是程序正当性的体现之一。在余某平案中，被告人上诉且有检察机关的求轻抗诉，但是二审法院依然严格按照法律的文义适用，加重了被告人的刑罚。这无疑会损害被告人应得的程序公正。所以刑罚轻重比较规则的确立是一次微观意义上的“铸刑鼎”。2020年12月7日，最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(下称新《刑诉法司法解释》)中对上诉不加刑的法条规定发生了表意的变化，原2012年发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第325条规定：“不得加重被告人的刑罚”。而新《刑诉法司法解释》中的相关规定在实质上将这类情形具体表述为了“实质不利的改判”。由此，上诉不加刑原则的法条体现也从形式层面进入实质层面，而刑罚轻重的比较规则就成为了由表及里的关键一步。

1.明确主刑与附加刑之间的比较序位和转换规则

刑罚轻重的比较首先应当是主刑与附加刑的考量。针对死刑、徒刑、拘役管制、罚金等不同种类的刑罚，应当有其内部以及相互之间的比较方式。总体而言，主刑是针对被告人人身自由和生命最主要的刑罚，所以主刑应当重于附加刑。

首先，在主刑之中，刑罚的轻重序位应当依次是死刑、自由刑、拘役和管制。人的权利首先应当以生命为基础，剥夺生命是对被告人最为严厉的刑罚。相比之下，自由刑主要为剥夺被告人的人身自由，并使其接受劳动改造。自由刑的主要目的仍然在于改造，在于使罪犯成为可以重新融入社会的、不具有人身危险性的守法公民。从被告人的角度而言，其也会行使自己的辩护权，以求较轻的自由刑和较短的刑期。所以，在仅比较主刑的轻重时，死刑应当重于自由刑等刑罚。徒刑、拘役和管制因其刑罚严厉程度不同，刑罚轻重应当以此减轻。其次，在附加刑之中，主要包括剥夺政治权利、罚金和没收财产。对于剥夺政治权利而言，自然是以期限长短来判断轻重。对于罚金与没收财产刑，自然是以数额为轻重的判断依据。再次，在主刑和附加刑同时适用的情况下，根据新《刑诉法司法解释》的相关规定，二审法院不可对被告人的刑罚作出实质不利的改判，所以主刑和附加刑都不可加重。

2.明确刑罚执行方式在刑罚比较中的重要地位

在刑罚论当中，除了主刑、附加刑之外，刑罚的执行方式即缓刑也是影响刑罚威慑力的重要因素，同样会使得刑罚的性质和威慑力有截然不同的效果。因此，缓刑也是刑罚轻重的必要考虑因素，适用缓刑要绝对轻于不适用缓刑的刑罚。

在余某平案中，检察机关的量刑建议中也涉及到了刑罚的执行方式，即缓期执行。但是法院在宣判时仍然改判有期徒刑二年。为此，被告人和检察机关都认为法院判决过重。究其原因在于缓刑使得刑罚的惩罚性得到了极大的缓解。首先，刑罚执行的地点发生了改变。被告人得以不在监所内服刑，监所内的各种教育改造方式也相应转变为了社区矫正。其次，缓刑使得被告人可以不脱离社会。有期徒刑和拘役是剥夺被告人自由使其脱离社会的刑罚。但在满足法定条件的前提下，缓刑的适用使得被告人仍然可以参与到社会生活中去。同时必须要考虑的一点是，缓刑的适用条件本身就要求犯罪分子被判处三年以下有期徒刑或者拘役。所以，在主刑本就较轻的情况下，再加之缓刑的执行方式，就会使得刑罚的严厉性更加减小。所以在余某平一案中，虽然“判三缓四”中的主刑要重于有期徒刑二年，但后者毫无疑问仍要重于“判三缓四”的刑罚。因此，在可以适用缓刑时，即使主刑略重，适用缓刑仍要轻于不适用缓刑。

(二)确立认罪认罚从宽制度中诉权对审判权的制约规则

法院应当依法独立行使审判权，但是审判权自身也是国家公权力之一，如何防止其伤害到公民的私权利就需要其他公权力即诉权的制约。在这一层面上，上诉不加刑原则与认罪认罚从宽制度是趋同的，二者都是特定情况下对法院审判权的合理限制。更加重要的是，二者对审判权的制约逻辑是相通的并且可以形成合力。所以，上诉不加刑原则和认罪认罚从宽制度都可以实现诉权对审判权的更有效制约。在余某平案中，二审法院对检察机关提出的求轻抗诉以抗诉为由加重了被告人的刑罚，这明显是合法但不合理的处理方式。因此，在认罪认罚从宽制度之下，在明确刑罚轻重比较方法的基础上，应当加强诉权在求轻抗诉时对审判权的约束。针对这一问题可以有两种规则模式。

1.求轻抗诉的约束规则

上诉不加刑原则的作用主要在于保护被告人的合法权利。同时，我国《刑事诉讼法》第237条第2款中也明文规定了“人民检察院提出抗诉的，不受前款规定的限制”。因此，在不与《刑事诉讼法》冲突的前提下，可以通过明确求轻抗诉的约束规则来制约诉权。

在认罪认罚从宽制度之下，求轻抗诉是检察机关履行法律监督职责的特殊手段。为了保障认罪认罚从宽制度的落实和个案中被告人对国家司法的信赖利益，认罪认罚从宽制度中的求轻抗诉应当对二审法院的审判权范围有明确的限制：首先，通过前述的刑罚比较规则将检察机关的抗诉区分为求轻与求重；其次，最高人民检察院与最高人民法院可以通过颁布司法解释的方法来明确求轻抗诉的制约效力。

2.上诉不加刑原则的强化规则

上诉不加刑原则的目的在于禁止不利于被告的变更。那么当检察机关提起求轻抗诉时，其目的也在于维护被告人的合法权利。与前述情况的不同在于，可以通过扩大上诉不加刑原则的理解和适用范围至检察机关的“求轻”抗诉，使审判权在认罪认罚从宽制度中受到诉权的约束。

在认罪认罚从宽制度中，检察机关扮演着至关重要的角色。为了发挥认罪认罚从宽制度的优势，提高办案效率和质量，检察机关就必须对审判机关具有更强的约束力。同样，当检察机关为了维护被告人的合法权利而提出求轻抗诉时，也属于为了被告人利益而启动二审的情况。换言之，被告人的上诉与检察机关的求轻抗诉在人权保护的角度是一致的，二者都是为了被告人在二审程序中的公正待遇。从这一角度而言，上诉与求轻抗诉具有同质性。所以，可以通过对上诉不加刑原则的内涵在认罪认罚从宽制度中做扩大解释，使其包括检察机关的求轻抗诉。换言之，当检察机关提起求轻抗诉时，二审法院也应当在上诉不加刑原则的框架之下受到诉权的约束。如此一来，将求轻抗诉包含在上诉不加刑原则之内的方法亦可以使其对审判机关的约束力更加强化。