正当防卫司法认定中的失范与回归

刘 浩

(东南大学，江苏 南京 211189)

一、问题的提出

正当防卫系违法阻却事由，是刑法法定的、紧迫的、裨益社会的正当行为之一。正当防卫行为从形式上看会造成对人身、财产等法益的侵害后果，外化为致人重伤死亡、重大财产损失等情形。但从实质上来看，正当防卫是国家公权力在维护社会秩序不及之下，赋予公民同侵害国家、社会公共利益、本人或者他人的合法权益的不法侵害人作斗争的权利。在现实社会中，一系列诸如“于欢案”“昆山反杀案”“赵宇案”等热点案件使得正当防卫的有关司法认定问题见诸报端。正当防卫制度研究领域内的专家学者虽笔耕不辍，但理论界与实务界尚须关切该制度在司法认定过程中日渐凸显的几个重要问题。

其一，自1997年刑法对部分内容进行修订以后，现行法律对于正当防卫的概念性规定为第20条的第1款。该条款从行为人实施行为的前提、行为的时间、行为的对象、主观目的、限度要求、行为的性质以及最终的法律后果几个方面对正当防卫法定要件作出了正向的规定。该条款明定防卫人在符合所述情形之下而为之，行为无须承担刑事责任，通过法律的形式肯定社会成员所实施的行为的合法性和正当性。即便该行为客观上造成了一定的损害后果，也仍然属于排除行为人犯罪性的行为。而理论界对此条款所规定的部分具体构成要件观点并不完全统一，并且司法实践中对于正当防卫构成要件要素的具体认定亦多有分歧。因此，对正当防卫部分法定构成要件厘定与纠偏的必要性不容小觑，有必要重新审视。

其二，第20条的第2款表述了显然易见的超过必要限度并且客观上造成重大损害的行为是具有社会危害性的。因此，正当防卫是公民享有的一种有限度的防卫权，排除了无限防卫情形而肯定了防卫过当情形的存在。一般而言，对于第3款的理解关键也就是如何去认定行凶、杀人、抢劫、强奸等严重危及防卫人人身安全的、行为人人身危险性程度很高的、类型化的暴力犯罪行为。法律通过第3款强调对于严重危及人身安全的暴力犯罪，遭受侵害的行为人采取防卫行为以保护合法权益的，即便是在造成不法侵害人伤亡的情形之下，亦不属于防卫过当，因此无须承担刑事责任。防卫人实施上述防卫行为时具有前提的正当性、时间的紧迫性、结果的特殊性，故有学者称其为无限制防卫或特殊防卫。但实际上，这是对防卫过当作出的例外性规定，不属于一项新的防卫权。上述两款实则反向、形式地区分了防卫过当与正当防卫概念，而究其二者边界所在，法律却尚未明晰道来。因此，如何划定缠附于其中而又具有相对独立性质的防卫过当概念的范围界限便属逻辑使然。

其三，抛开“司法中心主义”立场和“释法中心主义”立场阻遏正当防卫制度构成要素的一体化审视和规范标准化运用影响外，司法实践中存在着民意“越界”和“干涉”司法审判的固有诟病。这种监督性质的权利过度指涉司法权缠附着诸多弊病，遑论审判结果有失公允与否。因此，对于正当防卫这一特殊制度的认定与分析难逃对于民意与司法关系何以接榫而避免对峙角度的忖量。

二、防卫条件司法认定的问题甄别

在实践中，由于对正当防卫制度认定的观点和结论莫衷一是。即便承认“世界上存在完全相同的两片树叶”，在案件事实极为相似的情况下，法官也有可能得出完全不同的结论。表现在司法认定中不时有将正当防卫行为认定为故意伤害行为、混淆相互殴打与正当防卫等等。造成上述现象的原因是规范性标准的不确定性。法律条文本身的内容是这一标准形成的依据，法律解释这一基本法律方法是标准形成的方式[1]。在简单的案件事实中，规则与行为能够相互契合，规则可以提供确定的、不确定的指引去规制行为；在案件本身事实较为复杂，导致诸多社会价值冲突、牵涉主体利益众多的情况下，由于法律自身的滞后性、不适应性，实际发生的事实与法律所作出的预先规定难以完全契合。法律规范这种语焉不详的情形，导致部分学者动摇法律解释继续作为解释法律、适用事实的中介地位，削弱法律解释的工具性作用，认为有必要另辟一种能够解释法律条文的工具。对此笔者难以认同。笔者认为，此时还应当坚持使用法律解释这一法律方法，从正当防卫的法定构成要件入手进行司法上的认定与甄别，进而将概括、抽象的法律条文予以耙梳和廓清，明晰其法定要件要素。任何案件都必然有多方面的属性与特征，如果不是以法定的正当防卫构成要件为指导归纳案件事实的特征，其所归纳出来的特征就必然不符合法定要件[2]。而如若正当防卫法定构成要件的设定和理解背离人性、偏离普遍的价值标准，法律正义就无法得以伸张，遑论遏制暴力犯罪的发生[3]。由此可见，对正当防卫制度构成要件的探询是正确适用该制度的逻辑前提与应然转向。

(一)前提条件：不法侵害是否仅限于刑事违法程度的侵害

一般而言，不法侵害的发生和不法侵害的存在两者皆为正当防卫的前提，是判断某个行为是否属于正当防卫行为的本质要求。如果不存在不法侵害，国家、社会、公民个人法益也就不会遭受到侵害，更无谈论正当防卫之必要[4]。刑法第20条第1款表述为“不法侵害”，司法实践中存有机械认为此种不法侵害行为所侵害的法益程度需要达到刑事违法程度而有正当防卫适用余地的认识。实际上，即便是在一般违法的情形下，比如“讨债”或者其他类似于非法拘禁、非法侵入住宅以及其他种类的侵害人身法益、财产法益的非暴力犯罪行为，防卫人自然可以防卫。就非法侵入住宅的行为而言，“赵某华故意伤害案”便很好地证明了即便是非暴力性质的侵害行为也是可以进行防卫的。

“赵某华故意伤害案”(1)参见最高人民法院指导性案例(第297号),https://www.sohu.com/a/427680778_120178631.聚焦的问题在于以下两个方面：其一，对于实施非法侵入住宅的行为人是否得以对其进行正当防卫；其二，如若可行，那么在对实施非法侵入住宅的行为人造成了轻伤以上后果的，能否认定其构成故意伤害罪并要求行为人承担刑事责任。就本案而言，在面对侵害人非法侵入住宅这一非暴力性质的侵害行为时，虽然赵某华采取的防卫措施程度上似乎相对激烈，但从行为结果上看仅造成一人轻伤一人轻微伤，并未造成重大损害后果，故其完全符合正当防卫的情形。被告人是在他人通过积极身体举动实施侵害自身自由的情况下，为了保障和实现自身自由所做出的本能反应；是社会成员个人自由并存之下，行为人避免相关主体滥用其自由和相互侵害的积极对抗。二审法院通过撤销一审法院构成故意伤害罪的判决并宣告赵某华无罪的方式，肯定了侵害行为的成立不以暴力性为必要。正如陈兴良教授所言：把防卫客体仅限于暴力行为，而只有对暴力侵害才能进行正当防卫行为的理解是偏颇的、不全面的[5]。因为将防卫客体仅限于其暴力属性会导致法律对非暴力侵害行为的规制缺失。刑法虽然规定了正当防卫这一违法阻却事由，但并非鼓励公民在国家公权力维护社会秩序不及时，主动、积极地行使防卫权，而是仅在具有人身危险性、进攻性抑或紧迫性的不法侵害行为之下才能采取正当防卫的行为。必须言明的是，这种侵害国家、社会以及公民个人法益的行为可以通过作为方式实施，也可以通过不作为方式实施。在实际的不法侵害行为这一前提性客观条件不存在的情况下，防卫人误认为该条件存在而实施了正当防卫行为，涉及刑法中主观判断问题的假想防卫行为，本文暂且不论。据此，正当防卫制度中的不法侵害并不仅局限于刑事违法程度的侵害行为，亦涵盖了包括非暴力性质侵害行为在内的一般违法行为。

(二)时间条件：不法侵害正在发生是否仅限于客观判断

正当防卫只能在不法侵害正在进行的时间内实施。一般而言，在简单的、非持续性的不法侵害行为发生时，防卫人对于“正在进行的不法侵害”的开始时间和结束时间往往比较容易判定。对于持续性的侵害案件，司法机关对于是否能够认定正当防卫从而阻却违法却存在不同的观点。其情形常见有三种：一是认定正当防卫行为；二是认定事前防卫；三是认定事后防卫。就继续犯而言，如非法拘禁行为、绑架行为中，犯罪行为与该行为所侵害的法益一直是处于继续的状态，“在看似平稳的持续侵害中，某一时间点内不法侵害突然升高的可能性极大，防卫紧迫性存在，防卫人往往没有充足的时间去准确认识不法侵害的方式、程度、强度和可能造成的损害结果的大小”[6]。由于行为人并未认识到侵害行为突然升高，缺乏对防卫行为的方式、强度的准确认识，因此无法短时间内作出妥适的防卫行为去应对。因此，暂且不论是否超过必要限度，仅仅对于防卫人而言，此种情形认定为正在进行的不法侵害自不待言。而在行为人主观上不具有放弃侵害的意图或者客观上未离开现场而仍然有继续侵害之可能时，不法侵害应视为正在进行。正如于某明正当防卫案(检例第47号)中“指导意义”所述：不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境作具体分析，而不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断。前者是侵害人可罚性的行为阶段问题，而后者侧重防卫人的利益保护问题(2)参见最高人民检察院第十二批指导性案例(检例第47号),https://www.spp.gov.cn/zxjy/qwfb/201812/t20181219_402917.shtml.。因此，正当防卫的时间条件仅在于行为人客观放弃攻击行为或实质性地脱离现场。

事前防卫是指仍然处于预备阶段的侵害法益行为的发生是或然的，然而防卫者为避免损害发生却“先下手为强”的情形；事后防卫则是指不法侵害行为已经结束、不法侵害人主动停止侵害、行为人丧失侵害的能力、行为人所造成的危害后果已经无法恢复原状等情形之下，防卫人仍然对行为人实施制止行为，进而侵害了加害人一定的权益。必须注意的是，不能将作为正当防卫的时间条件中正在进行的或者停止的不法侵害行为这一客观判断同防卫人对侵害行为是否具有防卫意图这一主观判断相混淆[7]。比如，实践中可能存在不法侵害人的侵害客观上已经结束，但是防卫人处在受侵害和防卫的激奋情绪中而连续性反击加害人的情况。其防卫性质虽可得到人们情感上的普遍认同，但终究是形式上合法，实质上不合理、不合情[8]。因此，“不法侵害正在进行”的时间条件仅仅是客观判断，无关于防卫人主观上是否认识到。

(三)主观条件：防卫意图是否仅限于行为人主观判断

法条表述为“正当防卫是为了使国家、公共利益，本人或者其他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”。简言之，防卫人主观上是基于防卫的意图去实施保护国家、社会、公民法益的行为。一般认为，防卫意图这一主观条件包括防卫认识与防卫意志两个方面。防卫认识是指防卫人主观上对发生的客观事实包括实害或者危险行为已经有所了解和认识，防卫人这种主观心理状态是客观行为应否实施的主观依据；防卫意志仍然属于法律行为的内在心素之部分，由于目的的正当性决定了行为的正当性，因此行为人主观上是持有保护国家、社会、公民个人的合法权益的心理态度，基于这种主观意志作出了符合因果联系的客观行为。正当防卫的主观条件即防卫意图应采用主观判断标准，仅存在于行为人的主观判断中，以行为人主观判断为限。客观判断标准是指通过行为人所属行业或者领域的一般人的认知能力去认定行为人是否有防卫意图，其弊端在于容易造成客观归罪。在不能坚持主观判断标准的前提下，对于正当防卫的主观条件认定过程就会出现司法上亟待纠偏的误区。以司法实践将正当行为认定为故意犯罪行为或者混淆相互斗殴与正当行为为例申述之：

一方面，就正当防卫行为与故意伤害行为而言，部分司法机关人员机械认为公民面临一般的不法侵害行为发生时，应当立刻向司法机关或者有关单位报告，而不得通过自己的行为随意伤害对方；当公民面临紧迫的法益侵害时，也只能向司法机关或者有关单位报告，亦不得作出防卫准备。只要防卫人予以反击，比如致使他人轻伤，大多数情况下司法机关会通过认定其主观上存在伤害的故意，进而认定防卫人为故意伤害罪。“在这种情形下，要求公民只报告不防卫，明显意味着要正向不正让步、法向不法让步。可是，正不应当向不正让步，法不得向不法让步，期待公民容忍不法侵害的做法，明显不符合正当防卫的立法精神”[9]。现实中，每当出现防卫行为致使侵害人死亡时，司法机关往往会因为社会舆论、上级机关压力抑或维稳的考量，判处防卫人构成故意伤害罪而于量刑层面予以从宽，这也是该制度逐渐沦为“僵尸条款”的原因之一。这一做法违背了刑法修改正当防卫制度的初衷，即立法者通过刑法条款的修改，旨在放宽正当防卫认定范围。实践中对正当防卫加以限缩，混淆了正当防卫行为与故意伤害行为，以求安抚受害更重一方、维护社会秩序，无疑违背了设定正当防卫的本意。

另一方面，就正当防卫行为与相互斗殴行为而言，司法机关在双方发生肢体冲突或造成人身、财产损害的情况下，倾向于忽视斗殴缘由或者草率认定双方的行为属于相互斗殴，均以故意伤害罪论处。事先携带工具、行为人之间发生争执和矛盾以及当行为人能够避免冲突而不避免时，往往强行认定行为人一方或者双方主观上有实施违法行为的故意。这实际上是一种“上帝视角”或者说是一种思维定式[10]。一般而言，相互斗殴是指行为人双方各自主观上存在侵害对方人身权益的故意并且在此基础上实施了不法的、具有对象性、体现主体人身危险性侵害的行为。司法机关不加辨析的处理方式忽视了特定的“斗殴行为”防卫人主观上并非意欲伤害对方的情况，不仅未探明防卫人主观上具有防卫认识和防卫意志，即为了维护制止不法侵害的目的而做出了特定行为，而且客观上会导致故意犯罪的犯罪率在一定程度上增加。所谓犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望(积极的心理)或者放任(听之任之、放任不管的心理)这种结果发生的主观心理态度。其包含两个要素：一是认识要素；二是意志要素。在上述情形中，主观上可以认为防卫人对于自己的行为所能够造成的损害结果具有明知的心理，但针对一个行为再强调防卫人对于自己的行为所能够造成的损害结果具有希望或者放任的心理过于牵强，而犯罪故意应以同时具备两个要素为充要条件。即便制止正在进行的不法侵害明显超过必要限度，但防卫人具有不可否认的正当性前提：行为人先实施侵害行为，后者因防卫超过必要限度属于刑法第20条第2款的防卫过当中的内容。简言之，在肯定防卫人的防卫行为前提正当性之下，其可能构成过失犯罪而无涉故意犯罪。

(四)限度条件：兼顾损害的“量”与限度的“质”

修订后的第20条第2款规定了正当防卫不能“明显超过必要限度造成重大损害”，否则不成立违法阻却事由，防卫人需要为此承担刑事责任。而该条款实际上规定了限度条件需要兼顾损害程度的把握和限度性质的认定两个方面。有学者认为，正当防卫的法理根据与定量因素是不同层面的问题，在其成立条件中理应排除定量因素、限缩至正当防卫限度判断中涵盖定量因素[11]。笔者难以认同该观点。因为量变得以引起质变且法释义学中的“定性”“定量”皆是从相对角度予以探讨，“量”的分析(或利益衡量)是贯穿正当防卫要件之始终的。

对于故意伤害罪而言，通说认为故意伤害行为须造成他人轻伤及以上后果才构成犯罪。正当防卫不仅仅局限在刑事领域，其亦存在于违法性程度较低的民事领域。对于正当防卫致使人身损害后果的程度应当以故意伤害行为致使人身损害后果的程度为参考。过失犯罪相较于故意犯罪违法性程度较低，其相应的入罪“门槛”也就更高。故意伤害罪对于损害后果的程度限于轻伤、重伤或死亡，对未造成上述后果的，宜纳入民事领域而非刑事领域。此时，有必要对正当防卫的刑法规定作出解释。法律对该制度的规定(除第三款例外性规定外)是呈现出层级递进关系的：第一款中的损害应当限定于轻伤及以上程度；第二款应当仅包括伤残、致人死亡的程度，否则难以区分“损害”“重大损害”，更不符合《刑法》由旧到新立法变迁放宽正当防卫认定的趋势[12]。因此，“重大损害”从损害程度的“量”上来看就是指重伤及以上的损害后果，而不会是轻伤的程度。在此处，防卫行为人造成不法侵害人重伤或死亡的，就符合法条所规定的“造成重大损害”。

对于“必要限度”的理解而言，有三种不同“质”的学说。其一，必需说。指凡是为了制止不法侵害、保护合法权益，防卫人所采取的行为均为正当行为，而不考量其损害后果是否超过了必要限度。其二，相当说。指防卫行为正好制止侵害人的不法侵害行为，而且并未对不法侵害人造成不应有的损害。在此情形之下，防卫人的行为符合正当防卫的要求，并未超过必要限度。其三，基本相适应说。防卫人的行为是否超过必要限度，应将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度及后果等方面进行比较，彼此基本相适应的就认为没有超过必要限度。笔者更倾向于必需说，理由如下：

第一，除开必需说，无论相当说抑或基本相适应说都包含对于防卫行为人实施防卫行为所造成的损害后果的考量。现阶段来看，损害后果“应有或不应有”的评价标准尚未统一且难以统一。依据两个学说观点，这种没有固定标准的利益衡量交给司法机关加以裁决，这正是实践中有关正当防卫认定存在误区和偏差的原因之一。有人认为，这正是法官行使自由裁量权的时候。然而，“必要限度”的判断关乎正当防卫的限度条件，在暂且不考虑是否同时兼具“造成重大损害”条件之下，这将决定是构成正当防卫这一违法阻却事由还是因为超过了必要限度而构成防卫过当，进而被认定为过失犯罪。法官的自由裁量权只能在遵循罪刑法定原则之下行使，法官的裁量权更多地体现在“量”(重罪与轻罪)而非“裁”上(罪与非罪)，否则就会有“法官定罪”而并非“依法定罪”之嫌。在此层面上，有必要区分法官和法律在对犯罪性质认定上的不同。

第二，对于三种学说，其背后暗含了两种认定“必要限度”的角度：一为笔者较为提倡的事前认定角度；一为事后认定角度。后者在实务中较为常见，其集中体现为“唯结果论”的倾向。除开必需说，另外两种学说兼采了事后认定角度，而这种事后认定的角度实际上忽视了防卫人作为普通人的身份，其对行为以后发生的结果不具有绝对的可预测性。在此种情形下，双方主体基于“成本与利益”的考量，不法侵害人仍然不畏后果、积极实施行为，而防卫人则会谨慎行为、消极忍受。这会使得行为人陷入两难的境地，承担更多的风险。对防卫人而言，这不仅不妥，也是不公的。

第三，在坚持必需说之下，应当以防卫人本人的知识能力水平作为判断标准，即便事后实际造成客观损害，行为人主观上并无责任。这与现代刑法所主张的“违法是客观的，责任是主观的”理论相契合，体现责任主义原则，关怀人性弱点，体现立法者放宽正当防卫制度，鼓励公民在国家公权力维护社会秩序不及时的情况下，主动、积极地行使防卫权的立法初衷。

作为认定防卫限度要件中的两个要素，尚有必要探寻“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间的关系。回归法条，法律条文使用了“明显超过必要限度造成重大损害的”的表述。一般而言，规范性标准是通过法律解释的方法获得的。理论界对于刑法中法律解释方法有不同的观点，如“文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释”[13]的先后顺序。也有学者主张刑法解释应遵循“语义解释→体系解释→目的解释”[14]的先后顺序，但一般均以文理(文法或称为语法、文义)解释为先。根据语法规则来看，“明显超过必要限度造成重大损害的”共同组成了一个集合性的修饰词来限定正当防卫行为。亦有学者从“行为过当”与“结果过当”的实践可分性、避免对被害人要求严苛和限缩防卫过当范围角度肯定双重条件说[15]。因此，两个要件之间应当是统一的、兼备的关系而并非是择一、可选的关系。“前者被称为单一条件说，后者被称为双重条件说，双重条件说认为‘明显超过必要限度’和‘造成重大损害’是两个独立的条件，只有同时满足这两个条件，才会构成防卫过当”[16]。由此可见，司法机关在认定正当防卫的限度条件时，须作出是否明显超过必要限度的事前判断和损害后果是否重大的事后判断，从而确认是防卫过当抑或正当防卫。

三、防卫过当司法认定的问题匡正：应力戒“唯结果论”思想

在实务中，诸如“邢冉故意伤害案”(3)参见天津市静海区人民法院(2016)津118刑初105号刑事判决书，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=c24d0e7ba6e74f74b33df3ed4c491bf1.“于欢案”(4)参见山东省高级人民法院(2017)鲁刑终151号刑事附带民事判决书，https://baike.baidu.com/item/4·14聊城于欢案/20583854?fromtitle=于欢案&fromid=20583863&fr=aladdin.“昆山反杀案”等案件都深受“唯结果论”思想倾向的影响。“唯结果论”倾向下，实践中偶有正当防卫构成条件认定存在误区、忽视防卫意识对故意的影响而对“故意形式化理解”[17]的现象出现。比如司法机关时有将本应构成正当防卫的行为认定为防卫过当，把防卫过当认定为故意杀人行为，其最形象的比喻就是“打赢坐牢，打输住院”。造成“唯结果论”这一倾向的原因在于司法机关对于两个认定防卫限度的要件并未做出区分，而习惯性地以后者代替前者进而对防卫限度做出整体的认定。这种通过形式上的、片面的、局部的利益衡量去认定是否防卫过当的做法，忽视了防卫行为的整体性、利益冲突的实质性，使得实务中只要司法机关审理的案子出现了重伤或者死亡的损害后果，司法机关就倾向以防卫过当认定而鲜有构成正当防卫。实际上，这种作法是欠妥当的，而且其正当性根基难以寻觅。长此以往，必然荼毒业已形成的正当防卫条款适用机制，强化对于该违法阻却事由条款的虚置度。

对于是否构成防卫过当应从如下两个方面予以考量。一方面，“累积升高”的情形对于正当防卫的影响不能忽视。“累积升高”一般多发生于存在持续侵害的犯罪行为中，如非法拘禁、绑架等行为中，不法侵害人既未放弃攻击行为也未实质脱离现场。行为人实施的犯罪行为具有持续性，该犯罪行为与其所造成的不法侵害状态处于一种继续的状态。如若将持续行为整体、综合地来看，其实际上发生了“量变中的突变”或者是已然“质变”。在这种情形下对不法侵害的防卫行为应当得到肯定，无涉防卫过当[18]。另一方面，司法认定中除了对于上述罪质认定偶存误区外，往往在罪量方面把握不够准确。比如正当防卫明显超过必要限度造成重大损害是应当减轻或者免除处罚的“法定的应当从宽情节”，这在实务中落实得比较全面；而对于酌定情节，比如犯罪的手段、犯罪的时间和地点、犯罪后的态度、犯罪人一贯的表现等酌定情节，则考虑得不尽周全。防卫过当行为因为其前提的正当性，在即便具有客观危害性与主观罪过性之下，与一般的犯罪行为相比较而言，其所造成的社会危险性与防卫人自身的人身危险性都较低。故而，在实践中综合考虑防卫人的防卫动机、保护的法益、防卫手段等因素实有必要。司法机关要做到认定标准相对统一化、防卫过当量刑个别化仍然任重而道远。

四、正当防卫制度下民意与司法关系的问题纠偏

除开正当防卫制度本身存在的不足影响条文适用外，端赖于司法公信力的民意也偶有“左右”司法认定之弊病，且该问题并非初现端倪。一般而言，民意是指人民意愿，是社会公众对于某一社会事物或者现象所持有的一种看法，具有普遍性、主观性的特点。民意在司法领域还具有动态性和非理性的特点。比如，在司法机关对某一案件信息尚未完全披露的情况下，民众秉持法律正义的外在社会价值，通过最基本的善恶是非观点去认识、评价案件，对案件的认定先入为主；而当案件事实公布之后，民众的观点也存在大幅度转变的可能。比如在“于欢案”中，一审与二审判决结果差距之大很大程度上是民意具化之社会舆论发挥着作用。民意虽然集中体现了社会民众心中最朴素的正义观，但现实中却是一把“双刃剑”。

一方面，民意对司法具有促进积极作用：其一，民意通过社会舆论这一直接方式参与司法审判，正是司法机关接受公民监督的表现形式之一，可以在很大程度上避免司法机关对正当防卫制度适用的形式化、机械化，避免司法权行使的不公正性、随意性，最终使权利这一主观化的法律得以确认、保障、实现；其二，民意能够有效防止法律自身或者法律适用的滞后性、不适应性对社会公序良俗的侵害；其三，民意有利于司法机关通过个案的裁判，在兼顾国情、公理、道理基础上对正当防卫作出准确认定，体现立法者鼓励人们积极行使防卫权的理念，追求刑法维护社会秩序的根本目的，实现更好的社会效应。

另一方面，司法机关对于基于民意的正义观须予以警惕。正义具有主观性且带有很强的情绪化色彩，司法权归根结底还是要坚持司法公正、司法权依法独立行使和政策指导的原则。适用正当防卫制度时，允许民意有限性介入并不代表法院要迫于民意的压力做出妥协和让步。长期以来，司法系统存在着“维稳思维”，在涉及正当防卫案件造成很大社会反响时，频频出现对于此类案件“不敢判、不能判、不愿判”的现象，抑或使用维稳基金去平复“收尾”，实则并非是对案件作出正与不正的评价，而是类似于“讨价还价”性质，学理上称之为“实用理性”。正如陈璇教授所言：在实用理性支配之下，人们更多关注的是纠纷的结果、能够用于周旋各方当事人使其满意的方法，忽视是非曲直，牺牲人们所享有的自由的权利[19]。这种由民意带来的“实用理性”，使民意与司法之间处于一种紧张与冲突的关系，具体体现在以下三个方面。其一，民意作为以德治国的社会实现方式之一，具有主观性。在强调以德治国对依法治国的支撑、补充作用时，应当固守后者的主要地位，不能让民意的主观性侵害司法权依法独立行使原则，不能让民意的主观性侵害司法程序的预设性，更不能让司法活动无原则地作出让步、妥协。其二，民意作为社会大众一种普遍性的看法，具有非客观性甚至错误性，可能侵害以政策为指导的原则。其三，民意具有非理性，可能侵害司法公正原则。

综上，民意与司法同作为公民与国家机关实现自身价值的主动、可选择的手段，在特定的防卫案件中所欲实现的法律价值不尽相同，二者势必会在对立、统一中长期共存。在二者追求价值不同时，司法机关理应恪守以兼顾协调为主、以法益权衡为辅、以维护法律安定性为补充的原则，审慎处理防卫案件。

五、结语

正当防卫法律制度经历了立法层面的修缮扩容，面临着刑事政策层面的导向推进和“两高”指导案例层面的历次规范和指导落实，其司法适用“活性化”趋势日渐上升，判决数量趋于增长。在坚持正当法律程序之下，正当防卫制度的法律条文中蕴含的形式与实体正义必须通过司法机关予以彰显，制度本身认定中所存在的误区与困境亦脱离不开司法环节的统摄与纠偏。此种“正对不正”“与人民走得很近”的制度能否在司法认定阶段避免身陷囹圄、走出模糊认定、昭示司法公信，直接关系到司法判决的公正性与权威性。正当防卫制度的实施作为法治国家建设中刑事法治建设的重要一环，在“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”中将始终发挥不可替代的作用。