中德比较视野下的刑事政策与刑法关系构建

摘      要：在我国刑事活动中，刑事政策一直发挥着重要功用。回顾其发展历程，科学地定位、处理二者之间的关系是必然选择。德国几代刑法学家在刑事政策与刑法关系理论探索中颇有建树，罪刑对称、李斯特鸿沟、罗克辛贯通等对我们认识、建构二者关系具有借鉴意义。在全面依法治国的大背景下，刑事政策与刑法关系的构建应着眼于整体性功能的实现，以辩证统一为前提，建立协调、融通的关系。

关  键  词：刑法;刑事政策;罪刑法定;互动关系

中图分类号：D924        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2021）12-0097-10

收稿日期：2021-01-15

作者简介：王彬，吉林警察学院侦查系教授，研究方向为预审学。

刑事政策是刑事法律制度实践发展的产物，对于维护社会稳定、实现社会正义，抑制和预防犯罪，促进刑法及有关制度积极应对社会变革中产生的各种犯罪现象发挥重要作用。自新中国成立起，我国的刑事政策与我国的刑事法律制度发展紧密交织，二者之间的关系在不同阶段发生着调整变化。随着社会主义法治建设进入新阶段，在梳理历史经纬和立足现实需要的基础上，借鉴世界法学理论研究与实践的成果对这一问题进行深入思考和规律性探索，有利于推进二者关系科学发展。

一、我国刑事政策与刑法关系发展的历史经纬

纵观我国刑事司法实践发展历程，刑事政策与刑法的关系及其互动反映了国家治理的需求以及社会的进步。总体来说，二者关系的发展变化与我国刑事法治化建设进程相契合，大致可划分为三个阶段。

（一）刑法立法不够完备，刑事政策代替刑法

1979年之前，我国刑事立法发展步伐较为缓慢。在刑法典处于空白的现实条件下，虽先后出台了一些具有单行刑法性质的法律，如《惩治反革命条例》《妨害国家货币治罪暂行条例》《惩治贪污条例》等，但由于这些刑事立法较为分散、独立且不够成熟而暴露出应对犯罪缺乏全面、协调、精准的弊病。在刑法立法尚不完备的特定情况下，刑事政策的作用凸显。事实上，这一时期我国是以刑事政策作为法律替代品[1]或司法办案的依据来指导刑事案件办理，刑事政策在刑事活动中扮演着重要角色。从新中国成立后的“镇压与宽大相结合”到社会主义改造基本完成后的“惩办与宽大相结合”，这一时期的刑事政策带有浓厚的阶级斗争色彩。作为建国初期的基本刑事政策，它对巩固新生政权和建立秩序发挥了巨大作用，这与当时的国内外总体形势相适应，较好地服务了国家和社会发展的需要。

（二）刑法典颁布并施行，刑事政策仍占据主导地位

1979年7月，新中国历史上第一部刑法典（亦称“79刑法”）经第五届全国人民代表大会第二次会议审议通过。作为内置于总则部分第一条里的内容，“惩办与宽大相结合”政策在刑事立法层面被正式予以确认，成为理解刑法精神和诠释刑法条文内容的指针，由此刑事政策在刑法中得到系统、完整、权威的体现。1997年3月，第八届全国人民代表大会第五次会议修订了刑法典（亦称“97刑法”），将“惩办与宽大相结合”的表述从总则中删除，但其“区别对待、宽严相济”的基本思想已在刑法的刑罚体系、处罚原则等具体制度设计中贯彻体现。

这一时期整个国家处于社會转型的初期阶段，特别是在推行改革开放以后，社会逐步复苏，各项事业得以全面发展，经济建设成为工作重心，影响社会安定的主要因素已由敌我矛盾转化为人民内部矛盾。受历史的积累与现实因素的诱发，加之犯罪治理资源相对贫弱，刑事案件的发案率攀升，社会治安形势严峻，作为感应式反应——“严打”刑事政策应运而生。[2]1983年、1996年和2001年在全国范围内先后开展了三次“严打”，其特征是以从重从快为方针，以特定时间、特定严重影响社会治安的违法犯罪现象为打击对象，采取阶段性集中打击的方式予以严惩。这一阶段，“严打”作为一项具体刑事政策事实上基本取代了“惩办与宽大相结合”基本刑事政策，主导着我国的刑事立法和司法活动。“严打”虽然短时间内有效压制了犯罪，对社会秩序重建和加强社会控制起到了积极作用，但其“从重从快”的基本原则与罪刑法定、罪刑相应和程序公正的现代法治精神相疏离，导致实践中存在一些问题。

（三）刑法体系日臻完善，刑事政策与刑法渐趋平衡

随着社会经济进入转型发展阶段，社会结构发生深刻变化，出现日益多样化的利益诉求，单纯强调重刑的刑事政策已不能适应社会发展。尤其是我国法治化建设不断深入，依法治国、以人为本、司法为民理念深入人心，以刑法典为中心，刑法修正案、司法解释、单行刑法和附属刑法立体构建的刑法体系日益丰富完善，推动刑事政策走向成熟，而刑事政策与刑法关系也日益向平衡、协调方向发展。

2006年10月，宽严相济刑事司法政策被写入《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，这一党的纲领性文件标志“宽严相济”的刑事政策进入历史舞台。宽严相济刑事政策是我国在构建和谐社会环境的背景下对“惩办与宽大相结合”政策的继承、发展与完善。最高人民法院于2010年颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中，对贯彻宽严相济刑事政策的总体要求，准确把握和正确适用依法从“严”、从“宽”与二者“相济”的政策要求以及相关工作机制作了较为全面的规定，且明确指出：该政策是实施国家法律的指南，贯穿于我国刑事立法、司法及执行环节始终。“宽严相济”的内涵是恩威并举、刚柔并用，具体可理解为“当宽则宽，当严就严，宽严要适度”，[3]对刑事犯罪区别对待便是该政策的核心。“刑罚要有一定的区别。如果判处在大道上行劫和行劫又杀人两种情形同样的刑罚的话，那就是很大的错误。”基于政治效果、社会效果与法律效果相统一的考量，政策强调在打击和震慑犯罪、维护法律权威性的同时应避免造成社会矛盾冲突加剧，赢得更多信任。在宽严相济刑事政策的影响下，建立合理完善的刑罚结构，制定轻重相宜的刑罚措施;在适用刑法时，根据行为人的犯罪情节、社会危害性以及人身危险性等进行定罪量刑，并同时根据具体情节决定依法予以从宽或者从严的惩处，重点是对行为人实行区别对待。对于一些严重的刑事犯罪要严厉、要严惩，而对于一些相对轻微的犯罪则要宽松、宽缓;宽与严之间并不是截然对立的，而是需要相互协调、相互配合适用。宽严相济刑事政策两个不同的侧面便是宽与严，二者所关注的价值目标有所不同，但并不是没有任何联系。其中一方不能脱离另一方而存在，更不能只注重其中一方的适用。

自宽严相济刑事政策实施后，在刑法修正、司法解释出台以至司法实践中均体现了这一政策精神，刑事政策与刑法之间良性互动，犯罪治理更加理性，效果显著。如《中华人民共和国刑法修正案（七）》就对绑架罪的刑罚增加了“情节较轻的”一档;《中华人民共和国刑法修正案（八）》则取消了13个非暴力性犯罪的死刑，严格限制累犯或因犯8种严重犯罪而被判处死缓罪犯的减刑，对被判处死缓、无期徒刑的罪犯减刑以后实际执行的期限作了特别规定，将假释制度进一步补充完善，适当提高数罪并罚的刑期，完善对未成年人和老年人犯罪从宽处罚的规定，明确缓刑的适用条件，将社区矫正作为非监禁刑罚的执行方式，完善从重、从轻和减轻处罚的规定，完善打击黑社会性质组织犯罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪等犯罪的法律规定，扩大特别累犯的范围以加大对黑社会性质组织犯罪等犯罪的惩处力度等;《中华人民共和国刑法修正案（九）》减少9个适用死刑的罪名，加强人身权利保护，严惩恐怖主義犯罪，对极其严重的贪腐犯罪增设“终身监禁”处罚等;《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣的已满12周岁不满14周岁的未成年人追究刑事责任，修改完善奸淫幼女、猥亵儿童以及特殊职责人员性侵害未成年人犯罪的规定，将高空抛物等行为危及公共安全入刑，加重金融证券犯罪、商业腐败犯罪、安全生产犯罪、食品药品犯罪、污染环境犯罪的刑事责任等。[4]最高人民法院、最高人民检察院《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，在坚持依法从严惩处枪支违法犯罪的同时，规定对于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹案件的定罪量刑，应当根据案件情况综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。

二、德国刑事政策与刑法关系的嬗变

我国刑事政策与刑法的关系发展实践证明：刑事法律观念是极为重要的基础，而刑事政策的确立应以科学的研究为基础，具有系统性并与经济社会的发展变化步调相一致。在正确界定刑事政策与刑法的关系基础上，需要妥善处理政策推行与法律适用的关系，兼顾好秩序价值、效率价值与自由价值、公正价值，使之相平衡。德国作为刑事政策的发源地之一，其在刑事政策方面的研究与实践持续、深入、系统，在世界刑法学研究领域产生较大影响。分析研究德国刑事政策与刑法关系的发展变化，总结其经验，对更好地处理我国刑事政策与刑法之间的关系具有借鉴意义。

（一）德国刑事政策与刑法关系的理论发展

刑事政策的演变与刑法理论的发展相伴随，二者的关系也呈现不同的阶段特点。在德国，学者费尔巴哈、李斯特和罗克辛在不同历史时期对刑事政策与刑法的相关问题进行了重要的开拓性研究，而刑事政策与刑法关系理论也经历了三个发展阶段。

⒈刑事政策与刑法体系割裂，二者仅在立法层面有关联。欧洲启蒙运动的勃兴催生了近代刑事政策思想并对后世刑法发展产生深刻影响，特别是对刑罚的认识已由报应论向预防论转变。作为“近代刑法学之父”的德国学者费尔巴哈提出了经典的“心理强制说”，认为“人不但能区分善恶，分清是非，而且在权衡利弊得失后有作出选择即趋利避害的本性;人敢于犯罪，无非是为了追求某种欲望的满足，以获得精神、财产等方面的快感，但同时也知道随着犯罪而来的必定是受惩罚的痛苦;权衡利弊得失后，如感到刑罚痛苦大于因犯罪得到的快感，就有可能在心理上产生一种抑制作用而放弃犯罪，从而达到预防犯罪的目的，这完全是受到心理强制的结果;为此，必须预先在刑法上明定罪刑，公布于众，使人明了有罪必罚，并且严格依法办事，借以压抑其犯罪欲望，从而达到预防犯罪的目的。”这一学说奠定了其法威慑论和罪刑对称思想的基础。基于上述理论和思想，费尔巴哈在其《德国刑法教科书》中首次使用了刑事政策一词，认为刑事政策是“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，是立法国家的智慧”。[5]通过此概念，费尔巴哈试图厘清政治与刑法之间的关系，借由刑事政策层面“回应政治秩序对刑罚功能的期待”，[6]并以确定的刑罚规范使人产生心理强制，实现威慑效果。由于费氏的概念仅将刑罚及其类似制度作为应对犯罪的手段，因此这一阶段的刑事政策也被称为“国家立法政策”，[7]其特征是“刑事政策的刑法化”。[8]

费尔巴哈提出刑事政策概念伊始，刑事政策与刑法之间关系如何处理便成为刑法学领域必须面对的问题。由于费尔巴哈坚定地秉持理性人观点，认为犯罪人多会趋利避害、理性选择，因此只需在立法领域肯定刑事政策的作用足以，强调其对刑事立法方面指导功能的发挥，并将刑事政策置于刑法体系之外。刑事政策与刑法之间通过配置刑罚建立关联，一方面达到最佳威慑效果，另一方面争取刑罚合理运用。罪与刑之间的对称或适应是费尔巴哈用以实现威慑效果的基本手段，被作为构成其法威慑论的基础。由此，费尔巴哈虽首创刑事政策概念，但将刑事政策的作用范围限于刑事立法领域，其作用在架构上已被堵截在刑事司法之前，因而实质上刑事政策与刑法成为二元分立关系。

⒉刑事政策与刑法体系割裂，二者在立法、执行层面均有关联。19世纪80年代，集犯罪学和刑法学研究之大成者——德国刑法学家弗兰茨·冯·李斯特复兴了“刑事政策”概念，同时赋予其新的内涵，将刑事政策界定为“国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和”。[9]李斯特总结了龙勃罗梭和菲利的研究成果，认为犯罪的原因是二重的，即个人因素和社会因素。他提出，与犯罪作斗争的唯一手段并非是刑罚，预防二次犯罪、保护社会才是刑罚的目的;不要将刑罚的目的仅认定为报应论，社会的贫困才是犯罪得以产生的土壤，为犯罪行为提供了充足的养分。所以，最好的刑事政策就是要改变阶级对立和贫富差距，社会与国家是相并列的，最好的刑事政策也是最好的社会政策。[10]这一主张得到世界各国法学家的认可，在国际上引起极大反响。伴随着这种主张的发展，刑事政策的研究视野豁然开朗，“刑法的刑事政策化”[11]成为这一时期的特征。

实证犯罪学特别是犯罪人个性类型理论的发展对李斯特影响深刻，促使其形成以目的刑思想为核心的刑法理论，即基于社会防卫要求，刑罚安排应在种类和幅度上与犯罪人的特点相适应，努力实现“能矫正的罪犯应当予以矫正;不能矫正的罪犯应使其不致再危害社会”。[12]李斯特认为，刑事政策的作用不仅发挥在立法层面，执行层面的功能作用更为重要。虽然与费尔巴哈同属预防论者，但李斯特主张应将特殊预防置于更重要位置，在刑罚执行阶段通过弹性的处遇分流方法，根据犯罪人的特性和类型进行分类化、个别化处理，以期使刑罚抗制犯罪的效果最大化。他在思考刑事政策与刑法的关系时提出了一个命题，即“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，可以看出其仍将刑事政策置于刑法体系之外，与刑法教义学相割裂，这一点与费尔巴哈时期并无二致。虽然他也把刑罚作为刑法与刑事政策之间的桥梁，但与费尔巴哈以行为为关注焦点不同，李斯特是以行为人为关注焦点，因此在刑罚的运用方案上思路有别。费尔巴哈以罪刑对称为手段，根据犯罪人行为的危害程度配置刑罚，而李斯特以处遇分流方式，根据犯罪人的类型来设置、选擇相应刑罚与处遇措施。

⒊刑事政策被引入刑法体系中，除在立法、执行层面有关联，二者在法律适用层面关系密切。针对自费尔巴哈以来一直存在的将刑事政策与刑法体系相互割裂的现象，当代德国著名刑法学家克劳斯·罗克辛在其1970年出版的《刑事政策与刑法体系》一书中指出：“法律理论中的实证主义主张将社会和政治的思维从法领域中排除出去，并以此凸显其特性，这从根本上导致了刑法学和刑事政策的对立”。[13]为解决这一问题，受新古典派的犯罪论体系和目的行为论的犯罪论体系演变的影响，罗克辛主张将刑事政策纳入犯罪论体系，建构目的理性犯罪论体系，并以此为基础创建合目的理性的刑法体系。他强调，在构建体系时应考量刑事政策目标的设定，发挥其指引功能，从而保证体系与政策兼具合理性，“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响，才不会倒退至肇始于李斯特的形式——实证主义体系的结论那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应当互相冲突，而应该结合在一起”。[14]罗克辛透过刑事政策视角对古典派犯罪论体系的三阶层内容进行改造，对构成要件、违法性及罪责三个层面的刑事政策作用机能发挥进行了探讨，提出罪刑法定原则、利益衡量原则和刑法目的原则应分别作为三阶层的刑事政策基础。罗克辛的这一改造，促成了构成要件实质化、违法性价值化、罪责目的化发展，并将刑事政策具体贯彻到犯罪论体系的三阶层中。他从方法论和体系建构上将刑事政策与刑法体系予以“贯通”，开启了刑法学研究的新时代，使其走向功能主义方向。自此，刑事政策不再游离于刑法体系之外，而成为刑法教义学构建的目标指引，在立法、执行特别是法适用层面广泛发挥着作用，法解释代替刑罚搭建起刑事政策与刑法体系之间的“桥梁”。

（二）德国刑事政策与刑法关系理论发展演进的启示

通过梳理、分析德国刑事政策与刑法关系理论发展的演变，可以看出刑事政策的思想、概念和相关理论自诞生起，其自身有一个发展成熟的渐进过程，学界对其认识由浅入深、不断丰富，而刑事政策与刑法之间关系的定位也因应理论学说的发展而经历了由分离、割裂到弥合、融通的变化。这一历程表明了刑事政策的可变性与刑法的稳定性是可以相互调和的，刑事政策追求的价值与刑法强调的规范性在实质上是达到相同的目的——公平正义。这二者之间的融合对于促进刑事政策与刑法之间关系的协调发展起到了催化剂作用。

⒈刑事政策与刑法之间存在紧密的内在联系。刑事政策的产生并非偶然，它是历史发展的产物。一方面，刑法自身存在缺陷，特别是基于罪刑法定主义的现代法律原则强调法律的规范性，因而刑法显得有些机械、迟钝，刑事政策则为刑法的改良提供了新的路径;另一方面，反犯罪斗争的形势不断发展、新情况层出不穷，除了法律之外，也需要从更高层面去认识和把握犯罪，统筹应对犯罪的策略和体系，刑事政策正是发挥了这样的功用，对刑法形成一种支撑，赋予其活力。因此，刑事政策的创建、发展和引入刑法体系，有助于刑法完善和司法实践。德国在此领域的探索已然表明：不论将刑事政策置于刑法体系之外或之内，它都会对刑事立法、司法和执行的部分层面或整体产生重要影响，二者之间关系的处理是不可回避的问题，应有正确定位。

⒉理性认识李斯特鸿沟并善用罗克辛贯通。德国的法治建设起步较早，已处于后法治时期，而我国尚处于向法治目标奋进的前法治时期，因此两国所处的法治发展阶段有差异。我国对于刑事政策与刑法关系的研究与德国路径不同，我国的刑事政策研究是在刑法学、犯罪学之外作为一个独立的学科发展。虽然中国刑法教义学化的发展势头正劲，但与严格意义上的刑法教义学尚有距离。对此而言，我国还处在李斯特时代。[15]正是基于这种背景，决定了我国要从自身法治现实角度出发去选择理论观点以指导和推进法治建设。一方面，我国司法实践的反思和法治愿景的实现要求我们要继续坚持罪刑法定主义，防止法外价值判断的侵入。显然，李斯特鸿沟对解决这一问题仍然具有重要作用;另一方面，我国刑法要在保障人权和实现正义两种功能上兼顾，就需要将刑事政策引入刑法教义学，使其在刑法体系内发挥实质性作用。从这个角度来说，罗克辛贯通对于我国刑法学界也具有一定的现实意义。在发展、完善我国刑事政策与刑法的关系时，可以直接采用罗克辛贯通的成果，而无须回到李斯特抑或重新跨越李斯特鸿沟。

⒊在调整刑事政策与刑法关系时必须坚定地贯彻法治原则。现代法治国家经过司法实践都普遍选择将法治作为基本原则予以遵循，而在刑事法领域罪刑法定就是其法治原则。费尔巴哈在提出刑事政策概念之初就主张罪刑法定并将其表述为无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚则无犯罪，这也成为后世德国刑法学的基石。此后，李斯特在此基础上对罪刑法定原则加以完善并构建了形式——实证主义的犯罪论体系，将该原则拓展适用到与刑事政策、刑法体系相关的各方面。虽然刑事政策对刑法的立法和适用有积极作用，但早期的罪刑法定原则较为刚性、绝对，强调形式合理性，其结果是将刑事政策置于刑法体系之外，同时对刑法进行规制。罗克辛跨越了李斯特鸿沟，将刑事政策引入刑法体系之内发挥作用，也依然坚持罪刑法定原则对刑事政策的限制，并将其作为目的理性犯罪论体系的边界。这一时期，罪刑法定原则已向软化、相对，追求形式合理性与实质合理性兼顾转化，其功能得到进一步拓展。虽然不同时期的历史条件有所差异，但德国的法学家们都无一例外地强调罪刑法定原则，将其视为防止国家刑罚权被滥用及保护人权的重要保障;在处理刑事政策与刑法的关系问题时，也都将其作为重要考量因素予以贯彻。

三、新时代我国刑事政策与刑法关系的构建

刑事政策与刑法之间的关系的定位受所处历史阶段和条件制约，我国的刑事政策与刑法之间的关系从过去的有政策无法律、政策取代法律，到政策与法律并存但政策又高于法律，再到刑事法治日臻完备的今天，二者的关系也是历经变迁、变幻不定。[16]但一定时期的刑事政策总是要与当时的社会背景和社会需求相适应。中国特色社会主义进入新时代，改革持续向纵深推进，各项事业快速发展，“尊重和保障人权”、在更高水平上建设社会主义市场经济和全面贯彻落实习近平法治思想等对刑事政策与刑法关系的处理有了新要求。面对新形势、新要求，我国刑事政策与刑法关系的构建应着重发挥其整体功能，在坚持辩证统一的前提下，建立衔接、协调和融合关系。

（一）刑事政策与刑法衔接统一，互为补充

刑事政策与刑法都是国家用以维护秩序、进行社会管理的工具和手段，二者有着相同的价值目标与目的追求，在社会调控方面发挥同样性质的功能，具有内在的一致性。它们在各自领域、不同层面发挥作用，司法办案中以刑法为直接依据，相较于刑法，刑事政策调整和规范的范围更为广泛，灵活性更强。总体而言，刑法以刑事政策为导向和依据，刑事政策则通过刑法立法而具体化和条文化。

一方面，宏观上刑事政策对刑法的立、改、废起指导作用。“政策”通常被认为是国家或者政党为了实现一定时期、阶段的目标而制定实施的行动准则，一般表现为党的政策或国家的政策。制定和实施某项政策，能够增强国家面对新形势、新情况、新问题时对社会管理和调控的能力，为及时校正和修改不合时宜的法律奠定基础。公民对自身利益保护的诉求是推动刑法不断发展变化的重要动力。所以，刑法的立、改、废是以社会生活的需要与变化为先导，以刑事政策为指针的。.我国法治建设取得巨大进步，刑事政策也调整体现为在达到预防与控制犯罪的目标时更优先保障人权和个人自由。在“宽严相济”刑事政策的指引下，刑法的修改与司法适用体现了对刑事犯罪的区别对待，注重了社会效果和法律效果的统一，更加有利于和谐社会的构建。如坦白从宽的规定，未成年人犯罪、老年人犯罪从宽处罚的规定，嚴惩恐怖主义犯罪的规定，加强人身权利保护的规定等。另一方面，刑法制约刑事政策的制定。法律权威至高无上，这是法治的基本精神。刑事政策的制定、运作和实施也应以合法性为前提。刑事政策不能背离刑法的基本原则，应理性看待二者关系，将刑法基本原则对刑事司法的指导视为刑法适用和刑事政策指导之间设置的一道调节器。最高人民法院、最高人民检察院对于司法解释的调节，是在罪刑法定原则之下的刑事政策作用发挥的体现。在罪刑法定原则的制约下，可以实现刑法规范与刑事政策有效的衔接融合，达到法律本身设定条文的目的。在我国刑事司法实践中，必须警惕对刑事政策的片面理解与误解，尤其要防止滥用。历史的教训是深刻的，“严打”时期一些地方因对刑事政策的理解产生偏差，导致执行“严打”政策时过度强调了从重，忽视了实事求是、依法办案，侵害了一些有减轻或者从轻情节的犯罪分子的权益。对前期“严打”经验的反思与总结催生了宽严相济刑事政策，这是适应新的社会发展形势，建立法治社会的科学指引。

（二）刑事政策与刑法各守其位，互不替代

从本质上说，刑事政策与刑法相异。首先，产生基础和历史地位不同。刑事政策是伴随国家产生的，在相当长的历史时期人类依靠它或者说刑事政策思想同犯罪作斗争，直至刑法产生、发展和完善成熟。但在特定的历史阶段，如政权更迭、社会制度转换或重大变革时，原有刑法受到冲击和影响，此时刑事政策会走到台前在刑事司法活动中直接发挥作用，直至新法形成、稳定。在我国，刑事政策的历史作用巨大，体系完整、权威性高、实践基础深厚、效果突出，有着不可替代性和自身特色。而刑法作为规定犯罪和刑罚的部门法律，具有鲜明的阶级属性和法律体系中的特殊地位，往往经历长期的演进过程方趋于成熟，其制定的法律根据是我国《宪法》，实践根据是同犯罪斗争的经验和实际情况，是刑事司法活动的基本规范。其次，实施效力和规范方式不同。刑法以国家强制力为保障，惩罚性、强制性突出，通过明确、具体的法典、条例、决定、规定等在微观层面直接打击犯罪，保护所有受到犯罪侵犯的社会关系。而刑事政策的宏观指导性强，作为策略、行动准则同犯罪作斗争，常以党和政府的文件、决议及领导人的指示、报告、讲话等形式发布，方向性、原则性突出，主要依靠刑事司法人员对相关精神的理解进行贯彻执行。第三，制定主体和稳定程度不同。刑事政策是党和国家机关为了解决经济社会发展中的社会现象和问题依照程序制定的，并随着问题的解决和新问题的产生而相应变化，调整转换的空间更大。而刑法是由行使国家立法权的全国人民代表大会制定的，从制定、实施到修改、废止均有严格的法定程序，具有相对较强的稳定性，不能频繁地、大幅度地调整变化。总之，刑事政策与刑法有其各自的产生基础、历史地位、制定主体、功能效用、实施效力、规范方式以及稳定程度，二者之间应区别对待，不可混为一谈。

（三）刑事政策与刑法协调融合，共同发展

从德国刑事政策与刑法关系理论的发展演变可知，刑事政策与刑法之间既有一致性，也有差异性，而二者衔接、协调、融合是应然关系。在我国，刑事政策与刑法的协调发展也是实现依法治国的必要条件，而建立法律主导型的社会治理模式是处理刑事政策与刑法关系的基本点。首先，虽然客观上刑事政策对刑法的立法、执行进行指导，但现实却常常是刑法在实践中不得不走在刑法理论与刑事政策的前面，从而推动刑事政策的发展和完善。其次，刑事政策与刑法的各自属性决定了二者之间需要协调互动、相互补充。一方面，刑法的权威性需要相对稳定来保证，忌讳朝令夕改，但这却使其在面对形势发展变化时呈现出滞后性。这种状况下，刑事政策的宏观性、灵活性凸显，可以借助其优势弥补刑法滞后性的不足。通过体现政策精神的法律解释来实现改良与发展，推动刑法与时俱进;另一方面，刑法对刑事政策具有推动作用。刑法是刑事政策的具体化和条文化，对社会和民众而言，刑法是实实在在的，而刑事政策更多的是理念层面的。一部刑法典几乎囊括了所有的罪与刑，相较于刑事政策，刑法规范在具体案件中适用的直观程度更为突出，更易于感知。在刑法的推行过程中，从定罪、量刑到刑罚的执行，通过对一个个具体鲜活案件的操作实现刑事政策的要求，同时也检验刑事政策的合理性与先进性，反向促进刑事政策的完善和发展。第三，通过政策法律化做好刑事政策与刑法的有效衔接，将政策之治转化为法律之治，推动我国刑法逐步趋于健全和完善，促进二者协调、融合，化解彼此间在法治建设进程中的冲突。

刑事政策與刑法都是以实现公平正义、保障人权与自由为根本目的，而以预防和控制犯罪为直接目的，其追求的价值目标是相一致的，二者均力求实现实质正义与形式正义的统一，二者之间的关系不是相互割裂、对立或取代。就我国国情而言，新时代的刑事政策与刑法之间关系的构建应立足于二者区别，坚持和谐统一原则，发挥刑事政策指导刑法、刑法制约刑事政策作用，衔接、协调、融合的关系。不断推动二者关系良好发展，是法治建设的题中应有之义。

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Criminal Law from the Perspective of Sino German Comparison

Wang Bin

Abstract：In China's criminal activities，criminal policy has always played an important role.Reviewing its development process and practical reflection，it is an inevitable choice to scientifically locate and deal with the relationship between them. Several generations of German criminologists have made great achievements in the theoretical exploration of the relationship between criminal policy and criminal law. The symmetry of crime and punishment，Liszt gap and roxing connection have enlightening significance for us to understand and construct the relationship between the two.Under the background of the current construction of the rule of law，the construction of the relationship between criminal policy and criminal law should focus on the realization of the overall function，and establish a coordinated and harmonious relationship on the premise of dialectical unity.

Key words：criminal law;criminal policy;legally prescribed crime and punishment;interaction