刍议《民法典》老年人意定监护的立法理念与完善

朱宇

（湖南科技大学 湖南湘潭 411100）

随着中国经济的高速增长，国民健康普及率得到大幅度提升，人均预期寿命和健康预期寿命显著增长。与此同时，中国近几年人口出生率同比下降，体现在中国人口数据结构上，中国老龄人口占全国总人口的比重迅速上升。习近平总书记强调“中国未来要完善《老年人权益保障法》的配套政策法规，建立起针对老年人群体的全面统计调查制度、老年人监护制度、长期照护保障制度、养老机构分类管理制度。有效应对我国人口老龄化，事关国家发展全局，事关亿万百姓福祉。”

一、中国步入老龄化社会的现实特征

（一）人口老龄化数据复杂严峻

全国老龄委2006 年首次发布《中国人口老龄化发展趋势预测研究报告》，报告指出1999 年中国将全面步入老龄化社会。2015 年国际社会组织发布《全球老龄事业观察指数》，报告指出中国是世界上拥有老年人口最多的国家，占全球老年人口总量的五分之一。2020 年2 月28 日国家统计局发布《2019 年国民经济和社会发展统计公报》显示，中国60 周岁以上人口为25388 万，65 周岁及以上人口为17603 万，分别占全国总人口的18.1%和12.6%。[1]根据最新发布的《中国人类发展报告预测》，到2030 年我国65 岁以上的人口占全国总人口比重将提高到18.2%，因此未来我国老龄化的人口压力是长期性、持续性的。人口老龄化趋势严重，使得高龄老人的日常监管、照护、辅助需求急剧增加。

（二）传统家庭赡养功能趋于弱化

有别于西方国家的社会化养老模式，中国长期以家庭式赡养和护理老人为主，老龄人口的赡养和护理责任依附于个体型家庭。但随着人口老龄化数据的增长，中国传统的家庭养老功能呈明显下降趋势。这主要是由社会结构转型以及家庭结构变化而引发。因为长期严格执行计划生育政策，中国城市家庭人口结构以“4-2-1 型”为主，随着代际传递效应的减弱，个体家庭规模趋于核心化、小型化。[2]而广大农村地区，伴随工业革命和国家现代化进程的推进，越来越多的适龄青壮年劳动人口从农村迁徙到城市，导致农村人口老龄化数据的明显加剧。

二、完善我国老年人意定监护制度的必要性分析

（一）应对人口老龄化的紧迫需求

世界银行 2018 年公布的一份报告预计，到 2027 年，我国 65 周岁及以上人口的比例将从 2002 年的 7% 上升到 14%，进入深度老龄化社会。这意味着，我国从老龄化社会迈入深度老龄化社会仅需 25 年，与世界其他国家相较呈高速增长态势——英国同比增速耗时 45 年，美国用了 69 年，法国经历了 115 年。20 世纪末我国进入老龄化社会时人均国内生产总值为840 美元，参照联合国的划分标准，我国人口老龄化趋势具有基数规模大，发展速度快，未富先老等特征。在积极老龄化视域下，完善老年人监护制度的构建，辅佐身体机能日益衰减的老年人更好地融入社会，努力满足老年人日益增长的物质文化需求，推动老龄事业全面协调可持续发展，更是现实紧迫的需求。有效应对人口老龄化，不仅能提高老年人生活和生命质量、维护老年人尊严和权利，而且能促进经济发展、增进社会和谐。

（二）家庭养老功能弱化的有效弥补

出生率的下降以及“4-2-1 型”家庭结构的转型，使得以亲属关系为存续基础的传统监护体系日趋薄弱，进而影响到世界各国监护制度在立法理念上的转变与调整。随着西方发达国家社会化养老保障体系的全面构建，监护体系中规定的监护人范围已不再局限于血缘亲属，成年监护制度中的监护人范围从“被监护人近亲属”扩大到“其他个人和组织”，更多社会主体积极参与到老年人权益保障机制中去。社会组织被依法赋予监护人身份参与到监护民事法律活动中，是当代中国家庭养老功能弱化的有效补充。以家庭为中心的监护责任逐渐向社会转移是老年人意定监护制度设立的初衷和目的。为解决成年养老问题，我们需不断完善社会保障机制，同时在立法层面也需不断完善监护相关立法。

（三）维护老年人合法权益的有效保障

养老权是公民在年老时要求子女提供赡养与扶助,以及要求国家和社会提供基本养老社会保障的权利。从权利属性分析，公民劳动权和养老权同属于基本的人权，是宪法赋予公民所享有的一项社会权。它是实质正义观的内在要求，符合社会正义原则。为机体功能逐渐丧失的老年人设定有效监护制度，契合了人类生命发展的客观规律，适应了多元化的社会需求。失能老人群体存在诸多生活需求，具体体现在对财产、人身、精神等民事领域内合法权益的保护诉求。现行民事法律制度中，除却代理制度，尚无其它行之有效的制度可对老年人群体的上述权益进行有效辅佐性保护。至于民法领域的代理制度，侧重于对被代理人财产性权益的处分，较少涉及人身和精神领域的保护。老年人群体属于典型的社会弱势群体，针对该类弱势群体的关怀，既是公法领域的社会保障法所面临之责任，也是民法典等私法制度所必须解决的法律问题。

三、《民法典》老年人意定监护制度立法理念的转变与突破

受国际人权观念的影响，世界各国监护制度立法都积极引进“尊重自我决定权”和“维持本人生活正常化”等全新监护理念，革除原有监护制度存在的诸多弊端，切实保障身体逐渐失能老人的各项权益。该理念从人权视角，强调了人格尊严的法理价值与伦理价值。首先，从法理上分析，“自主决定权”是自然人享有的以发展人格为目的，对生命、身体、健康、姓名等具体外在人格要素的控制，就其权利属性而言属于抽象人格权，以保护权利人的意志人格为目的。[3]其次，“维持本人生活正常化”的监护理念具有积极伦理价值。原本的成年监护制度秉持“法律家父主义”的理论，监护人是缺乏行为能力的成年人意志的替代决定者。这种“他治式”保护措施，不利于身心障碍者的正常社会参与度，诸多老年人被限制、剥夺了决定自身事务的权利和机会，监护制度借保护之名过度限制了个人的自由。[4]转向后的监护理论在尊重自我决定权的基础上，结合身心障碍者在精神、体能、智力等方面的医疗指征和指数，由监护人辅佐机体失能老人适度参与社会活动。从伦理方面解读，亦是传统主义“法律父爱”向现代主义“尊重自我”的转向。

就老年人监护制度而言，过去那种消极保护行为能力欠缺者的立法理念已经跟不上日益推进的老龄化社会进程。2012 年修订的《老年人权益保障法》第26 条首次确立了我国老年意定监护制度，其立法意义在于，适应了世界各国成年监护制度改革的趋势，对丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人设定了意定监护制度，填补了老年人权益保障领域的立法空白。2021 年1 月1 日起实施生效的《中华人民共和国民法典》，在《老年人权益保障法》《民法总则》所设立的监护体系基础之上，以基本法的形式正式确定了意定监护制度。意定监护实现了从法律“家父主义”到“意思自治”的转变。通过“替代决定”向“协助决定”的范式转变，让老年人借助于监护人之手，依其本人的意思融入普通人的正常社会，并对本人基本生活享有自主决定权。[5]《民法典》意定监护制度的设置，充分体现出老龄社会形态下，法律对于老年人自我决定权的尊重，适应了现代新型监护理念。

四、《民法典》老年人意定监护制度的立法缺憾及完善

（一）宽泛式规则缺乏具体可操作性

2012 年修订的《中华人民共和国老年人权益保障法》第26 条第1 款首次增设老年意定监护制度，2017 年《中华人民共和国民法总则》和2020 年通过的《中华人民共和国民法典》第33 条概括规定了成年意定监护制度：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属，其他愿意担任监护人的个人，或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，协商确定的监护人，在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”有学者认为《民法总则》和《民法典》中涉及的老年人意定监护规则，充其量只是起到宣示价值，属于纲领式规范，[6]缺乏现实具体的可操作性，两者对意定监护制度都只是原则性的认可。纲领式条文虽然具有适用弹性，但也造成法律责任主体和义务主体在具体实施层面的不明确性，以及当事人可寻求救济的程序性、实体性权利缺失。[7]由于老年人意定监护制度缺乏具体的实施细则性规范，在适用层面留下了法律漏洞，司法实践中涉及相关意定监护的案件往往裁判结果不统一。[8]因此，应对意定监护制度进行系统性、整体性的构建与梳理，设置分层级、多种类的监护措施，使《民法典》意定监护制度实现与现有监护制度的良性对接。

（二）监护人的范围和资格有待明确

《民法典》第28 条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，其法定监护人可以是“其他愿意担任监护人的个人或者组织”，《民法典》第33 条意定监护中亦有“其他愿意担任监护人的个人或组织”的法律表述。这两款法条中“有关个人或组织”的法律文本表述过于笼统，司法实践中缺乏具体的判断标准。对于该项规定，学界存有不同的理解。有学者认为，该“组织”只能局限于《民法典》第24 条第3 款所列的“居民委员会，村民委员会，学校，医疗机构，妇女联合会，残疾人联合会，依法设立的老年人组织，民政部门。”但大部分学者对其释义持广义理解，认为《民法典》第33 条中的“个人”可以是除去近亲属以外可以信任的任何人，有关“组织”可以是专门保护被监护人权益的任何其他组织，包括养老机构和医疗机构等各种社会组织。只要法律没有明令禁止，就不应该阻止其成为意定监护人。[9]

从《民法典》第33 条的语义解释来看，能够担任监护人的个人和组织，是没有任何限制的。笔者以为，社会组织担任监护人的任职资格缺乏准入性规定，有碍被监护人权益的保障与实现。法律若认可“组织”承担老年人意定监护的任职资格，则应当就该“组织”担任意定监护人的资格、资质等方面予以明确。如，该组织是否需要独立法人资格，其性质属于营利性组织或非营利性组织，该组织及其从业人员的准入资格是否有明确的行业参照标准。同时应予以明确，担任监护人资格的自然人或者组织不得与被监护人有实际或潜在的利益冲突。上述这些，应在后续立法中做出更为明确性的规定。

（三）监护人缺乏有效监督机制

任何权利的行使都需要监督，否则将导致权利的滥用。目前，涉及老年人意定监护监督机制的法律条款，只有《民法总则》第34 条、第36 条以及《民法典》第34 条、第36 条的规定。纵观两部法律始末，均未出现“监护监督”这一法律术语。《民法总则》第36 条和《民法典》第36 条对监护人不履行监护职责以及侵害被监护人合法权益的情形，规定了人民法院依申请的撤销权，但监护监督人的选任方式和具体监督事项等，未予以规定。[10]《民法总则》第34 条和《民法典》第34 条条文的内容属于滞后的事后监督模式，即当被监护人的合法权益受侵时，监护人应承担相应的民事责任，最关键的“事前监督”措施在此条款未有体现。现有法律对监护人的日常监护行为缺乏必要约束，则不能排除各顺位有资格的监护人互相串通，损害被监护人权益的事情发生。

欧美发达国家和日、韩两国步入老龄化社会早于我国，积累了较成熟的理论研究和实践经验。西方国家的监护监督机制，总体分为三种模式：私力监督、公权力机关监督、私力监督和公权力机关监督相结合。第一种模式的典型代表国家是美国。意定监护制度在美国又称为持续性代理权授予制度，这种监督模式被规定在美国《成年意定监护监督法案》中。第二种模式的典型代表国家是英国，对意定监护进行监督的机构为高等登陆法院。采用第三种模式的典型国家是日本，日本于2000 年正式确立了双轨制监护监督模式，即家庭法院和监护监督人相结合的监督机制，由法院选任监护监督人对任意监护进行公法监督，该监督模式相较于单向性私人监督具有更高级别的安全保障。我国老年人意定监护监督制度可以考虑第三种模式，采用公力监督与私力监督相结合的双轨制监督，细化监护监督的事前监督措施和事后监督措施，加强公权力主体在监督行为中的主导地位。[11]

放眼当今国际社会，人口老龄化是全球关注的紧迫问题，也是关系到国家和谐稳定的重大社会问题。习近平在中共中央政治局第三十二次集体学习时强调指出，“要着力制定家庭养老支持政策，不断完善老年人家庭赡养和扶养、社会救助以及老年人权益保障法的配套政策法规。”无论是应对积极老龄化发展的需求，还是从人权发展的角度，都应当科学合理构建老年人监护制度，完善老年人群体的民事权益保护制度。在养老法律法规体系构建过程中，要充分借鉴发达国家的立法经验，制定出符合我国国情的、先进的、具有人文关怀的老年人监护法律制度，实现对弱者的法律保护，促进社会主义和谐稳定建设。

〔基金资助：2019 年湖南省教育厅科学研究项目“老龄化背景下成年监护制度的研究”（编号19B196）〕