环境污染第三方治理：纠纷类型与司法救济进路

任卓冉

(江南大学法学院，江苏 无锡 214122)

近年来，随着社会经济的进一步发展和国家环境治理能力的提高，环境污染第三方治理作为公私互动模式的典型代表备受瞩目。《中国环保产业发展状况报告(2020)》显示，我国环保产业2019年营收约17800亿元，较2018年增长约11.3%，其中环境服务营业收入约11200亿元，同比增长约23.2%。从2004年到2019年，我国环保产业营业收入占国内生产总值的比重已从0.4%扩大到1.8%，对国民经济直接贡献率从0.3%上升到3.1%。随着环境污染第三方治理的进一步深入发展，纠纷解决与司法救济将成为实践与理论研究中不可避免的难题。现代环境治理模式的转向要求环境法体系的重塑，环境司法亦为其中的重要一环。环境污染第三方治理以其多元主体及公私交融的多重属性，为环境司法的进一步完善提供了切入点与参照物。与此同时，环境司法面向与谱系的更新也有利于第三方治理中矛盾冲突的良好解决与妥善救济，从而排除参与主体的后顾之忧，促进环境服务产业的进一步发展。基于这一认识，本文拟以环境污染第三方治理的纠纷解决为视角，梳理作为第三方治理机制构建基础的契约范式及由此而生的纠纷类型，剖析在当前司法语境下环境司法救济机制存在的问题，进而提出环境司法面向与谱系更新完善的对策建议，帮助环境服务产业与环境司法实现互助式双重发展。

一、环境污染第三方治理的契约范式与纠纷类型

从20世纪60年代开始，西方发达国家逐渐进入“风险社会”，公私利益的对立与互动日益明显，社会矛盾与问题愈发复杂。为维护社会公共利益，保证公共服务及产品供给，行政权基于“积极干预主义”的立场，权力范围与任务职责同步扩大。政府行政任务规模与难度的空前提高，使得传统行政的“命令—控制”范式及“行政主体—行政相对人”一元结构在社会治理中的孱弱无力逐渐显现，组织机构的膨胀无法填补政府职能的僵化、碎片化与低效，行政管制成本居高不下，“规制俘获风险”始终无法克服。由此，“公共行政”与“合作国家”理论作为对前述问题的积极回应得到蓬勃发展，以契约为代表的柔性管制工具的引入丰富了传统以强制性为特征的刚性管制手段，多元协商与合作治理成为解除传统行政范式合法性与规制危机的新形态。

(一)环境污染第三方治理的契约范式与价值

环境污染第三方治理是公共行政改革以及公私合作理念在环境法律与政策实践中的典型体现。它以契约为工具，将市场与社会因素作为政府与污染者之外的第三方纳入包括环境污染、生态修复在内的环境治理活动，具体表现为通过合同由政府或排污企业向环境服务企业购买生态环境治理服务。第三方治理是公私合作模式在环境保护领域的延续与扩展。这里的延续是指在以政府为责任主体的环境保护领域中的“公—私”合作治理，扩展则是指以排污企业为责任主体的污染防治和生态修复领域中的“私—私”合作治理(1)参见张林鸿：《生态文明视野下环境污染第三方治理法治化》，《社会科学家》2018年第12期。。在这个过程中，契约作为一种重要的管制工具，是“环境公共利益—环境管理权”和“公民私益—环境公民权”的集合，由三种相互承接的契约范式共同构成环境污染第三方治理复杂的契约体系：一是政府通过行政委托、特许经营等方式与私主体签订的污染治理和生态修复的行政契约；二是污染者与其他具备污染防治和生态修复能力的私主体签订的各类技术、承揽或委托的民事契约；三是利益相关者与政府协商制定环境治理规则的公共契约(2)参见杜辉：《论环境私主体治理的法治进路与制度建构》，《华东政法大学学报》2016年第2期。。

首先，行政契约范式在现实中的投射主要为政府基于法定职能，在其负责任的公共领域与社会资本合作，与专业的环境服务企业签订的以提升环境治理为核心的环境服务政府合同。在法律关系上，行政契约属于典型的“合作行政”，主要包括三类活动主体，即政府、私人合作者和其他利益相关者，行政契约的运作过程就是这三类利益主体的互动过程，其中最为核心的法律关系即政府与私人部门之间的法律关系(3)参见湛中乐、刘书燃：《PPP协议中的公私法律关系及其制度抉择》，《法治研究》2007年第4期。。具体就政府而言，它至少承担着三重角色的责任和义务，即规则的制定者与执行者、公共服务的采购者和提供者、公共服务的监管者。这一类契约范式是基于市场规律，以非行政运作方式引入市场与社会因素的公共治理形式，呈现出明显的公法私法化倾向，一者反映了政府与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，再者反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与政府作为公共服务市场的监督者之间的管理与被管理关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同(4)参见湛中乐、刘书燃：《PPP协议中的法律问题辨析》，《法学》2007年第3期。，当事双方应同时受到公法和私法原则的约束(5)环境服务政府合同属于PPP协议中的一种。由于当前法律法规对其并未有清晰定位，故对其法律性质，学界有不同观点，包括民事合同说、行政合同说以及混合合同说。民事合同说忽视了政府在合同签订到履行中所拥有的行政优益权，行政合同说则未能对环境污染第三方治理本身作为一种市场合作行为而非政府强制的情况有足够描述，因此，笔者认为混合合同说能够充分体现环境服务政府合同兼具民事合同与行政合同双重属性的特点，更为符合实际。。

其次，民事契约范式在现实中是指排污企业与环境服务企业约定由环境服务企业进行污染防治及生态保护与修复事务的环境服务民事合同(6)参见张宇庆：《环境服务合同的概念演进与类型分化》，《河北法学》2013年第10期。。此类合同当事双方是同为平等民事主体的私人部门，政府虽然可能参与了环境服务企业的投资或在排污与治理双方合作之间有牵线搭桥的引导作用，但并不直接作为一方合同主体。在此，排污企业与第三方治理企业既是合同相对方，又是行政管理相对人，政府代表公共利益行使环境管理权，同时具有引导者、政策推动者、关系协调者的角色(7)参见任卓冉：《环境污染第三方治理的困境及法制完善》，《中州学刊》2016年第12期。。这一契约范式本质上属于民事合同范畴，契约的订立是私人部门的选择与合作，属于企业自身运营，但又不同于一般的民事合同，表现出强烈的私法公法化特征，污染治理作为合同目的决定了合同主体必须担负公共环境保护责任从而才能获得合法利益，排污企业与环境服务企业的契约自由要受到一定限制，双方在一定程度上需执行公法上约束公权力的相关规定，保证行为公开透明并接受社会公众监督。

最后，公共契约范式的现实面向是指环境污染第三方治理中的公众参与，参与主体包括利益相关者以及各类环保社会组织。公众并非环境服务合同的直接参与方，而是基于环境治理结果承担者与环境风险承受者的身份，拥有对政府、排污企业与环境服务企业治理项目的参与权以及治理效果的监督权。对此，利益相关者与各类环保社会组织由于在第三方治理中的关联程度及自身性质特点的不同，而在实际参与形式上有所区别。社会力量发挥其作用，既可以通过私法途径自主实现，也可以通过公法手段而达成(8)参见杜辉：《公私交融秩序下环境法的体系化》，《南京工业大学学报(社会科学版)》2020年第4期。。

从环境污染第三方治理的契约范式来看，契约作为一种治理工具，其对合作治理与有效治理的价值追求依托现实的合同类型而得以实现。它具有以下两个突出特点：一是多重属性。以契约作为兼具一定强制性与自治性的沟通平台，创造一种公私交融的秩序，为复杂的环境污染治理同时提供公法的强制功能和私法的自治功能，使公法与私法进一步交融互动与彼此借力。二是多元主体。通过契约引入专业治污机构等市场主体以应对“政府失灵”，并以环保社会组织等环境私主体的参与来弥补政府与市场“合谋”下双重失灵的缺陷，以科学与价值判断进行环境风险控制，以多元主体参与进行利益协调，并通过协商共治进行冲突事前预防。

(二)环境污染第三方治理的纠纷类型

根据前述分析，环境污染第三方治理契约范式中的参与主体主要有四类，即政府、排污企业、第三方企业、公众。其中，公众可根据性质分为利益相关者与环保社会组织。环境污染第三方治理涉及到多重法律关系及参与主体，对其纠纷类型概称为行政纠纷抑或民事纠纷均不足以涵盖现实，故笔者考虑从不同契约范式中参与主体的实际法律行为出发，分层分阶段对其纠纷类型进行拆解。

在行政契约范式中，参与主体的法律关系围绕环境服务政府合同展开，核心是政府与私人部门之间的选择与合作，私人部门主要是环境服务企业。基于双方纠纷产生的阶段性与基础法律关系的差异性，其纠纷类型呈现较大的不同。在合同签订之前是政府与私人部门互相选择合作伙伴的阶段，具有强烈的公共利益目的和公共权力行使特征，质言之就是政府通过法定程序以招标等公平竞争性磋商方式确定合同对象的过程(9)参见尹少成：《PPP协议的法律性质及其救济——以德国双阶理论为视角》，《政法论坛》2019年第1期。，因此而发生的纠纷往往是围绕政府作出处理决定的行政行为展开，属于较为典型的行政纠纷，应适用行政救济途径加以解决，例如行政复议、行政诉讼等。在合同签订之后，政府与私人部门的角色同步趋于复杂，双方之间的法律关系至少包含三种形态：一是彼此作为合同当事方，应严格按照合同约定履行各自的义务，例如履行承诺、支付对价等，是为私法性质的契约性法律关系。二是政府基于行政管制者的身份，对行政相对人即环境服务企业履约情况进行监督与引导，例如定期检查治污效果、监督治污设施的建设与运行、对环境污染情况进行处置等，是为公法法律关系。三是政府作为社会公共利益的代表，在合同履行过程中行使行政优益权，以公法手段解除、变更合同或强制相对方履行合同，从而改变私法关系，是为公私混合的法律关系。对于第一种情形，应当适用民事救济途径，政府与环境服务企业均可针对违约一方提起民事诉讼。对于第二种情形，政府的行为是行政管理行为，环境服务企业如果认为该行为侵犯了自身合法权益，应当采用行政救济途径，提起行政复议或行政诉讼。第三种情形则较为复杂，政府的行为呈现出一定的以“行政权作后盾，行政行为为手段”的特征(10)参见尹少成：《PPP协议的法律性质及其救济——以德国双阶理论为视角》，《政法论坛》2019年第1期。，属于运用行政权作出的行政行为，但其本身又可能是某种违约行为，最终会对私法关系产生较大影响，故表现出公私混合的特点。对此，选择不同救济路径可能会使纠纷解决的最终结果呈现不同的样态。基于自己是自身权益最好的维护者这一逻辑，可赋予私人部门选择权，以寻求更为有利的救济途径。除此之外，此种契约范式中还有利益相关公众在第三方治理过程中权益受损害的情况，可根据责任主体向环境服务企业与政府分别提起民事诉讼、行政诉讼或者行政附带民事诉讼。

在民事契约范式中，排污企业与环境服务企业为环境服务民事合同当事方，此外还有政府与利益相关者，纠纷主要围绕此四类主体展开，表现为三种情况：其一，如合同当事双方一方违约，另一方可提起违约之诉，此种为最常见的民事纠纷。其二，当第三方治理中出现二次污染(11)二次污染是指，在环境污染第三方治理中，环境服务企业的引入非但未能使环境污染或生态环境持续改良，反而持续恶化或造成新的环境污染或生态破坏的情况。造成他人损害，利益相关公众与排污企业及环境服务企业之间形成民事纠纷，对此受害者可提起侵权之诉。其三，政府行政部门对排污企业及环境服务企业行使行政管理权，在后者存在违法行为时，前者运用行政职权对其采取行政处罚、行政强制等措施，如果后者认为政府的行政行为侵犯了其合法权益，可以提起行政复议或行政诉讼，此种情况属于典型的行政纠纷。

在公共契约范式中，公众与第三方治理中的其他参与主体可能产生的纠纷类型有两种：一是因环境污染或生态损害而产生的损害，主要是指第三方治理中二次污染对利益相关者的人身、财产以及私益性环境权的侵害。对此，受害者可提起环境私益诉讼。二是第三方治理中由于对环境的损害或产生的环境风险而引发的纠纷，主要是指第三方治理中导致公益性环境权和生态平衡发生危险或损害的行为。对此，可提起环境公益诉讼。此类行为现实中包括不同情况，例如由于企业委托治理中排污企业与环境服务企业一方或双方的行为，或者政府委托治理中环境服务企业的行为，导致环境公益受损或有威胁环境公益的可能性，对此，由于被诉对象的法律主体性质不同，应分别适用不同的环境公益诉讼救济途径。当前我国的环境公益诉讼主要包括环境民事公益诉讼、环境行政公益诉讼和生态损害赔偿诉讼。

从前述分析可见，环境污染第三方治理中所涉纠纷类型涵盖了与环境私益及公益相关的大部分纠纷种类，具有多元主体及多重属性。第三方治理所带来的公私交融秩序的发展以及公众参与的挑战，最终都会体现在环境法规范与规制体系之中，需要环境司法的同步更新。

二、环境污染第三方治理司法救济进路问题分析

当前我国的司法救济机制秉持公法私法二元界分的原则，公法与私法不同的规范旨趣构成了我国环境司法体系建构的基础，在此基础之上有对环境私益及环境公益不同的救济模式。对于环境私益，这种公私二元界分的现实情况使得不同救济进路在过程与结果上具有显著差异，故而有必要对前述纠纷作类型区分，然而也正因为公法与私法在理论和实践中的严格界分，使得前述纠纷类型及所对应的司法救济进路在理想状态下所呈现的一种清晰划分，落实到我国当前的司法语境中便暴露出现行制度的诸多矛盾。对于环境公益，我国的环境公益诉讼机制建立不久，面对如何评判环境污染第三方治理中不同的纠纷类型以及多元主体的参与资格并保持彼此力量均衡之类的难题，不免捉襟见肘。

(一)环境行政诉讼与民事诉讼的界分

环境行政诉讼与民事诉讼的界分以公法私法的分野为基础，其中公法将行政主体作为规范对象，强调限制和规范行政权力的合法性、正当性行使，旨在救济受损的公共利益或者私人利益；私法以个体意思自治为出发点，旨在解决当事人间的权利冲突问题(12)参见柯坚、吴隽雅：《环境公私协作：契约行政理路与司法救济进路》，《重庆大学学报(社会科学版)》2017年第2期。。某一类纠纷被划归到行政救济范围或民事救济范围，不仅要考虑制度自洽性，也需考虑对当事人的意义。例如我国行政诉讼的特点是被告的败诉率极低，10年前被告败诉率大概为30%，近年来下降到10%以下，个别省份甚至只有2%(13)参见杨涛：《“民告官”胜诉率何以不升反降》，《中国青年报》2014年11月6日。。与此同时，我国行政主体在公法中义务较多但责任较小，在私法中义务较少而责任较大。具体到某一案件，“如果划归到公法中，尽管行政主体因受到更多的公法约束而义务随之增多，但由于行政诉讼法功能和手段的限制，以及国家赔偿法确定的低于私法救济的标准，行政主体最终承担的责任可能较小；反之，如果划归到私法中，尽管私法确定的救济标准高于公法，但行政主体在私法领域承担较少的或者不承担公法责任”(14)江必新、邵长茂：《社会治理新模式与行政法的第三形态》，《法学研究》2010年第6期。。现实中行政诉讼与民事诉讼胜诉率与实际赔偿的区别，对当事人的意义不言而喻。如果实践中的纠纷类型与环境行政诉讼与民事诉讼的界分能够完美契合，那么公私法各自的规制特点可以发挥最大效用，对当事人的合法权益形成最佳救济，反之，将成为当事人获得合理有效司法救济的阻碍。

前述环境污染第三方治理中的民事契约范式，由于政府并非直接的合同参与方，法律关系比较单纯，故纠纷性质较为分明，可分别适用公私法不同的救济途径。然而在行政契约范式中，政府的多重角色使得实践中模糊的情况非常多，政府的行为到底是行政行为还是民事行为并非那么泾渭分明，从而使环境司法呈现出纠纷类型与救济进路不相匹配的情况。

1.基础法律关系的融合性与司法救济机制二元性的不匹配

环境污染第三方治理中，契约的工具性价值在于针对复杂的环境治理活动，引入市场与社会因素，整合多种力量以寻求环境治理活动的有效性与合理性。当前环境治理体系向公私融合的样态演化，已经并将进一步增加公私互动的形式，在此基础上产生的纠纷也呈现出明显的融合性，民事事实的认定或责任的落实可能有赖于行政问题的解决，而具体的行政行为也可能延伸至相关的民事行为之中，这与当前司法救济机制公私二元界分的情况不相匹配。无论行政还是民事的一元救济都难以解决全部争议，由此可能产生行政诉讼与民事诉讼之间的竞争或者相互推诿。如果强行分割审理，则可能由于案件的复杂性与关联性而陷入诉讼久拖不决或裁判结果彼此矛盾的困局，公民权益与审判效率皆无法得到保障，尤其是环境污染第三方治理项目往往规模较大、期限较长，牵涉主体众多且对环境公益影响甚巨，难以承受司法救济不及时或不妥当所带来的二次损害。

2.纠纷类型的复杂性与司法导向单一性的不匹配

通过前述分析可见，以环境污染第三方治理为代表的现代环境治理体系中包含多元主体与多重法律关系，并由此而形成了较为复杂的纠纷类型。目前我国的立法及司法解释并未给予这些纠纷类型所对应的纠纷解决形式以充分的发展空间。以2020年初开始施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》为例，在对公私协作协议法律性质尚存在较大争议的情况下，该《规定》的第1条将环境服务政府合同纳入行政协议的范畴，由此而产生的纠纷则为行政诉讼的受案范围。此外，该《规定》的第16和第24等条款进一步强化了行政机关在行政协议中的行政优益权，这显示了以行政诉讼来解决环境服务政府合同相关纠纷的司法导向，显然与现实中纠纷类型的复杂性以及实践中当事人对救济途径可能的选择倾向不相匹配。

3.技术手段的非现实性与理论建构性的不匹配

在理论上，德国的双阶理论(15)双阶理论是指将一个生活关系纵向拆解为不同阶段且分别适用不同性质的法规范的学说。可以通过对纠纷的分层实现保护私人部门权益与减少政府在以私法形式活动过程中滥权可能性的双重目的。但实际上，很多外观上单一的法律行为难以拆解，而且就算包含不同的法律行为，也可能在事实上无法截然地区分或者厘清其相互影响，进而难以对不同的法律救济途径选择适用。例如在政府委托第三方治理中，环境服务企业的合同责任与行政法律责任可能存在某种程度的交叉，在第三方私人部门未能完成治理责任、造成污染后果时，不仅是违约也是对环境管理要求的违反，其承担行政法律责任的资格、原因等已然超出了现行法律规范的框架(16)参见刘长兴：《污染第三方治理的法律责任基础与合理界分》，《法学》2018年第6期。，对此，政府在现实中的处理可能本身即为公法与私法手段的交织，难以根据行政权的行使以及对行政行为的判断标准来进行绝对界分。这属于双阶理论本身存在的结构性难题，是技术手段的非现实性与理论建构性的不匹配。

(二)环境公益诉讼中的类别界分

环境公益诉讼是公众参与环境治理事务的一种途径，在环境污染第三方治理中以公共契约范式为基础，是对政府维护国家和社会环境公共利益职责的一种有效监督与补充(17)参见罗丽：《我国环境公益诉讼制度的建构问题与解决对策》，《中国法学》2017年第3期。。我国环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼并立，仍然是公法私法二元界分原则在环境公益诉讼中的体现。生态环境损害赔偿诉讼自2018年开始在全国范围内试行，从形式上突破了环境公益诉讼的二元模式，与前两者共同构成三元诉讼模式。这三种诉讼模式以解决环境公益诉讼制度中最重要的原告主体资格问题为起点而完成各自的制度设计，以涵盖有关环境公益的全部纠纷。然而这种公益诉讼模式设计面对环境污染第三方治理不同的纠纷类型以及多元主体，势必会呈现出明显的矛盾冲突与重叠竞合。

1.生态损害赔偿诉讼中政府角色的冲突性

生态损害赔偿诉讼是国家作为自然资源所有权人向对生态环境造成损害的行为人提起损害赔偿请求(18)参见侯健：《当代中国环境治理的权利观》，《中国环境管理》2021年第1期。。此种诉讼以“公共信托”理论为请求权基础(19)对生态环境损害赔偿诉讼的请求权基础，学界尚有国家自然资源所有权说、环境监管职责说、环境公共信托理论等多种观点。国家自然资源所有权说无法涵盖大气等不属于国有自然资源而可提起损害赔偿的类型，且自然资源所有权主体除了国家还有集体；环境监管职责说中政府的环境监管权也不能作为生态环境损害赔偿诉讼救济的实体权利。鉴于上述理由，本文采用环境公共信托理论作为此类诉讼的请求权基础。，“大气、阳光、水等环境要素是公众的共有财产，未经全体共有人的同意，任何人不得任意占有、支配和损耗；全体人民出于信任将其委托给国家管理，国家作为委托人有责任为实现人民的公共利益而对受托财产加以管理和保护”(20)蔡守秋：《从环境权到国家环境保护义务和环境公益诉讼》，《现代法学》2013年第6期。。基于此，政府作为国家的代表而为生态损害赔偿诉讼的适格原告。

在企业委托第三方治理中，政府并非合同直接参与主体，故而其原告身份在企业委托治理引发生态损害时问题并不明显。但是在政府委托第三方治理出现生态损害时，政府同时作为行政管理者、环境服务政府合同当事人，以及赔偿权利人三重角色，它既可以作出行政处罚，也可以与环境服务企业相互要求对方承担违约责任，而按照生态损害赔偿诉讼的制度设计还可以作为被侵权人的信托人主张损害赔偿。在此，政府与造成生态损害的环境服务企业之间存在三重公私法律关系。如果政府本身在委托治理中存在违约行为，或者在履约过程中由于行政优益权的行使，以及由于政府、被指定部门机构及其负责人的违法行为及不当行使行政职权的行为而与生态损害结果之间存在因果关系，比如委托不具有相关资质的污水处理厂造成当地水资源损害，那么政府是否还适合作为生态损害赔偿诉讼的原告则有较大疑问。况且，还存在政府与环境服务企业“共谋”而导致生态损害的问题，对此政府似乎更难以胜任原告的身份。又或者基于以上缘由而出现政府不同部门分别为原被告的情况，则此种诉讼究竟是属于生态环境损害赔偿诉讼还是属于环境行政公益诉讼？这实质上已然超出了现有的环境公益诉讼模式。以上冲突产生的根本原因在于生态环境损害赔偿适格原告的制度设计与环境污染第三方治理利益关系的不匹配，政府与环境服务企业不仅有公法关系及环境公益信托关系，还有私法上的契约利益联系。

2.不同适格原告导致司法救济的重合性

在环境污染第三方治理造成生态环境损害时，根据目前我国环境公益诉讼的模式设计，环保组织或检察机关可以对排污企业及第三方企业提起环境民事公益诉讼，同时，政府及其指定部门、机构亦可对其提起生态环境损害赔偿，由此可能出现对同一纠纷基于不同适格原告而出现双重司法救济的局面。

从制度设计初衷来看，环境民事公益诉讼是为了避免“公地的悲剧”，赋予以环境保护为目的的主体起诉权，两者除了理论基础与原告有所不同，诉讼的法律目的、案件事实、诉讼请求、被告等都基本相同，环境民事公益诉讼程序规则大都可以适用于生态环境损害赔偿诉讼(21)参见李浩：《生态损害赔偿诉讼的本质及相关问题研究——以环境民事公益诉讼为视角的分析》，《行政法学研究》2019年第4期。。然而生态损害赔偿诉讼中有一项非常重要的程序安排为环境民事公益诉讼所无，这就是其以行政磋商为前置条件，在磋商未能达成一致或无法进行磋商时，政府及其指定部门、机构方可提起诉讼。行政磋商具有行政契约的性质，为协商性行政执法行为。可见，生态环境损害赔偿诉讼虽然被很多学者认为属于特殊的环境民事诉讼(22)参见李浩：《生态损害赔偿诉讼的本质及相关问题研究——以环境民事公益诉讼为视角的分析》，《行政法学研究》2019年第4期；程多威、王灿发：《生态环境损害赔偿制度的体系定位与完善路径》，《国家行政学院学报》2016年第5期。，但其并非纯粹的私法救济，实际上涉及公法与私法两个体系，在一定程度上是公私法合力救济与保障环境治理的体现。在司法实践中，两种诉讼重叠竞合的情况所在多有(23)例如，江苏德司达案中，江苏省环保联合会对德司达公司提起环境民事公益诉讼，其后江苏省政府申请为共同原告；重庆藏金阁案中，重庆市政府与重庆两江志愿服务发展中心分别对首旭环保公司藏金阁公司提起诉讼，后法院适用统一诉讼程序共同审理；山东金诚案中，山东省环保厅与中国绿发会分别诉山东金诚重油化工有限公司，后法院先行审理生态环境损害赔偿诉讼；等等。。《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(以下简称《若干规定(试行)》)一定程度上理顺了二者之间的关系(24)主要体现在《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》第16、17、18条中。，即以生态环境损害赔偿诉讼为第一顺位，审理完毕后，人民法院再就民事公益诉讼案件对未被涵盖的诉讼请求作出裁判。但《若干规定(试行)》并未就行政磋商与环境民事公益诉讼的关系作出界定，例如，在政府及其指定部门、机构磋商过程中，环保组织等就同一事由提起民事公益诉讼的，人民法院应否拒绝？两者应如何衔接？目前关于环境民事公益诉讼的相关规定对此并未设定任何前置条件。可以说，这是公私二元界分原则下救济模式与公私合力救济手段之间的不匹配而导致的司法救济重叠。

3.环境行政公益诉讼中适格原告的单一性

在环境污染第三方治理中出现行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或社会公共利益受到侵害的，可以对其提起行政公益诉讼。环境行政公益诉讼是为了“督促政府正确履行环境监管职责并借此约束企业或个人依法进行各项环境开发利用行为”(25)薄晓波：《三元模式归于二元模式——论环境公益救济诉讼体系之重构》，《中国地质大学学报(社会科学版)》2020年第4期。。当前我国环境行政公益诉讼的适格原告仅有检察机关，这种制度设计有一定的利益考量，旨在以检察监督权制约行政权，进而维护公共利益。

相比公民、法人或其他组织诉讼能力难以与行政机关进行利益博弈的情况，检察机关具有相对独立性，可以协调配合法律监督权和审判权，用以制约强势的行政机关，更有可能发挥出有效的监督作用(26)参见刘艺：《检察公益诉讼的司法实践与理论探索》，《国家检察官学院学报》2017年第2期。，且设定检察机关向行政机关提出检察建议的前置程序，也有利于纠纷的快速消弭。然而，一方面检察机关虽有一定的独立性，但其与当地政府有着千丝万缕的联系，在财政、人事等方面无法完全摒除地方政府的影响，而且环境污染第三方治理项目往往规模较大，在政府之外，排污治污企业也具有较大社会能量，因而不能排除其“虏获”检察机关的可能；另一方面检察机关需要监督的事务众多，且在环境风险识别等技术手段方面并不占优。从公众角度来说，正因为现实背景下我国社会主体相对于行政机关已经处于弱势地位，再由此而剥夺其对行政机关发起行政公益诉讼的资格，将使其与行政机关权利义务的天平更为倾斜。并且，公众并非环境污染第三方治理公私合作的直接参与主体，在利益衡量中往往是其最先摒弃的对象，如果不能赋予其环境行政公益诉讼原告资格，对环境公益保护将极为不利。依照当前的制度安排，如果检察机关未能或不愿及时对行政机关进行监督，则其他主体只能在环境污染或者生态破坏结果出现后再提起环境民事公益诉讼来寻求救济，这显然无论是于公众利益还是于环境保护皆非良策，也将在一定程度上堵塞环境行政附带民事公益诉讼发展的通道。同时，环保社会组织在技术能力与风险识别方面有其专长，可形成对检察机关的补充。可见，相较检察机关，公众作为环境公益的直接享有者与风险承担者，在环境治理中拥有最灵敏的嗅觉与最重要的利益，反而不具有诉讼资格，反映出环境行政公益诉讼原告资格的单一性与环境利益保护需求之间的不匹配。

综上可见，传统司法救济程序难以有效规范和解决在公私交融基础上政府与社会力量日趋多样的合作形式及其所引发的各类纠纷。当前在环境司法中有一些有益的尝试，例如生态损害赔偿诉讼并未严格遵守公私法划分的传统，它的出现在一定程度上打破了环境公益诉讼公私二分的界限，也显示了以私法诉讼与行政磋商衔接、贯通司法救济与行政执法、公私法合力为环境治理救济提供保障的可能性，但是目前的制度设计并未理顺与其他两种公益诉讼模式的关系，也未能真正发挥公私交融协力救济的价值，有待进一步完善。

三、环境司法面向和谱系的更新与完善

环境污染第三方治理作为公共治理新模式的代表，是社会治理转型的一个侧面，映照了契约之上公私法交融的社会秩序，同时也昭示着环境法体系化的升级进化，法律规范与规制正在从整体法律观的视野出发，不断扩展其适用边界和功能区间。在这一过程中，司法治理作为权力结构中决定性的一极，“司法权同行政权、立法权和社会自治权力一样，也是社会治理和民主增长的政治力学谱系中的关键一环”(27)杜辉：《环境司法的公共治理面向——基于“环境司法中国模式”的建构》，《法学评论》2015年第4期。。面对社会变革与转型所带来的现实问题，环境司法宏观上需要在传统纠纷解决与权益保护的救济目标之外，发展出一种治理型的司法面向，形成司法、行政、立法的良性互动；微观上需要打破公私二元界分的传统，平衡多元参与主体，完成环境诉讼谱系的更新与完善。

(一)公共治理：环境司法的面向更新

环境污染第三方治理司法救济进路现实困境产生的根本原因在于，面对当前国家环境治理体系与管制工具的革新，以及市场与社会力量的引入，环境司法的角色定位与功能尚未做到同步更新。从环境污染第三方治理的发展来看，要划定政府、市场主体、社会力量在环境治理中的行为边界，形成权力与权利、义务与责任的完整逻辑链条，需要不同组织形式与治理工具的相互协调，发挥立法、行政、司法的综合效能。在我国，行政权与司法权是在全国人大之下不同国家机关之间的分工。就权力的性质而言，立法权是制定规则的权力，是“源”权力，行政权与司法权“共同源于最高权力，原则上相互分开，个别法定情况中相互替代”(28)彭涛：《司法权与行政权的冲突处理规则》，《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第6期。，故二者的区分与独立只是为了在结构上实现权力平衡，而非功能层面的截然对立。作为两种平行且平衡的权力，行政权与司法权既要各司其职，又需互为补充，以在具体实践中的试验与研判形成对环境立法的“反哺”。目前我国立法机关所供应的环境保护规则产品相对匮乏，环境行政权力垄断环境治理事务又呈现“局部失灵”的状况。因此，在环境治理中，环境司法不仅应是环境纠纷的解决机制，而且也是环境行政权的监督机制，同时还是法律规范的解释和填补机制以及制度的生成机制(29)参见柯坚、吴隽雅：《环境公私协作：契约行政理路与司法救济进路》，《重庆大学学报(社会科学版)》2017年第2期。。这意味着，在传统的纠纷解决、维护公共利益的司法救济目标基础上，环境司法还应有一种公共治理面向作为补充。

治理型环境司法的核心是对公私互动下多元复合利益的均衡保护，以平衡价值争议、调和政策冲突、塑造环境规则。其作用与内涵至少包括以下三个方面：

一是规则塑造。“法律适用是法律发展中具有驱动性的过程”(30)[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，北京：法律出版社，2009年版，第26页。。当前包括法律、政策、指南、合同在内的环境规则体系中充斥着环境权利与环境权力之间的制衡、协作和冲突，需要在司法中形成进一步的系统性定义与确认，以司法实践对法律规范创新进行匡正与补充。面对环境治理转型的现实需要及公私法接轨的系统任务，治理型环境司法一方面需要独立行使审判权，对不同阶段的公共政策作出公正的评价与对待，另一方面需要超越公私法规范而对模糊不清的地带作出独立的评价，减少公私交融下环境法规范内部的秩序冲突。在此基础上，环境司法可以针对呈现公私融合状态的个案或类案中不同类型的公法管制与私法关系作出更精密的分析，帮助环境法体系保持动态属性，也可以发挥规则制定者的功能，吸纳市场主体与社会力量关于环境治理的不同主张，塑造环境治理公私秩序整合的价值共识，进而形成抽象性规则。

二是利益均衡。环境纠纷就其根本而言是不同主体之间环境利益博弈所导致的利益失衡，治理型环境司法则是法官对环境利益进行平衡、救济、再分配，从而形成对不同主体间利益博弈的限制与规范的过程。这不仅要根据权利位阶选择优先保护的利益类型，而且要在无法取舍时进行利益衡量，实现对环境公益与私益的双重保护和对多元复合利益的均衡。同时，治理型环境司法的制度设计本身应符合参与主体在利益衡量下的行为选择，使公众能以个人或组织的身份承担或参与诉讼。在此，将相关利益主体纳入并以制度设计保持经济与程序上的利益均衡是治理型环境司法的应有之义，而非囿于公私界分或者力量强弱而去限制或者破坏司法通道的开放性。

三是纠纷预防。在社会治理中，司法权特有的中立性、专业性、权威性在一定程度上可以减少和弱化社会冲突，成为政府推动合作、合法解决危机的一种选择。治理型环境司法意味着在目标上从纠纷处置转向污染与生态损害治理，在运作模式上从救济中心主义转向治理中心主义。针对公私协力趋势下环境治理的复杂性，一者可通过司法预防措施减少环境资源损害和环境风险的可能性，二者可通过综合运用公私法手段实现对纠纷的快速消弭，三者可作为政策宣教与社会价值的生成平台引导相关主体理性地维护自身权益。

(二)环境司法谱系的完善与发展

在环境司法公共治理面向的引导下，需要推动环境行政诉讼与民事诉讼的融合发展及对环境公益诉讼三元模式的优化整合，以适应现代环境治理体系多元主体、公私融合的实际需要，并为环境司法体系中多个主体联动、多种诉讼形式协调等机制的建立奠定基础。

1.环境行政诉讼与民事诉讼的融合发展

一是环境行政诉讼与民事诉讼的综合救济。针对前述环境污染第三方治理中的纠纷类型，如果是较为纯粹的民事纠纷或者行政纠纷，可以分别立案，通过民事诉讼或行政诉讼作出判决。对此，民事诉讼与行政诉讼应当各安其位、各尽所长。如果是民事争议与行政争议交织在一起的，则赋予私人部门救济途径的选择权，由私人部门先行单方确定争议的法律性质进而选择相应的法律救济途径。在此基础上，需要打破传统公私二元界分的局面，推动环境行政诉讼与民事诉讼的综合救济，具体表现为允许环境行政附带民事诉讼以及环境民事附带行政诉讼。

环境行政附带民事诉讼已经在立法中获得支持并在实践中得到应用，虽然现实中使用率较低，几乎处于休眠状态(31)参见北京市第二中级人民法学课题组：《行政诉讼一并审理民事争议研究》，《中国应用法学》2019年第1期。，而且并非为第三方治理中混合性质的纠纷所量身打造，例如行政附带民事诉讼往往是要一并解决发生在相对人之间的民事争议，并不涉及行政机关，而环境污染第三方治理中此类纠纷的民事争议往往会发生在行政机关与相对人之间，但毕竟可以利用这一平台对此类纠纷进行司法救济。在此基础上，可以进一步丰富具体的审查技术。环境民事附带行政诉讼虽然尚无法律依据，但在当前的司法体制层面并无障碍，具备可行性，即如学者所言：“当民事诉讼中的具体行政行为成为民事裁判的依据或证据，与裁判结果产生实质性的关联，那么在司法体制和现行法律均无障碍的基础上，无论是从证据审查规则、司法最终解决原则还是诉讼经济原则出发，法院都有必要、有条件一并审理，从而满足司法审判实践的需要，确保当事人权益得到及时保护。”(32)刘海鸥、贾韶琦：《论政府和社会资本合作项目合同争议的综合救济》，《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3期。

无论哪种进路，在解决这种公私混合的纠纷时，都需遵守一定的标准。首先，必须根据当事人的请求鉴定争议的本质属性，分辨其中真正的公法约定，进而对其中属于行政纠纷的部分进行合法性审查，适用公法处理，遵从依法行政原则优于当事人意思自治。其次，对于本质上为民事关系的争议，无论是否转化为公法关系，都要参照或者适用私法解决。最后，在解决了行政协议中行政机关行使行政权或行政优益权的合法性之后，仍然将其放回合同之中进行后续处理。对于行政权或行政优益权行使违法的，视为违约，按照合同违约责任处理，除非有关合法性审查对合同有效性或合同责任产生不一样的影响，则按照与合同法不同的特殊规则进行处理(33)参见余凌云：《论行政协议的司法审查》，《中国法学》2020年第5期。。在此基础上，将行政、民事诉讼程序根据当事人的请求，或者基于民事争议与行政争议在整个纠纷中的地位，区分主次地结合起来，通过对争议中具体问题性质的鉴别，分别适用行政法和行政诉讼法、民法和民事诉讼法作出裁判。

二是环境行政诉讼与民事诉讼的目标更新。与一般的行政与民事合同纠纷的司法救济不同，基于环境污染第三方治理行政契约与民事契约纠纷的司法救济，在传统的解决争议、保护权益的救济目标基础上，还需将促进合作纳入其中作为补充，以避免环境公益目标的落空以及社会资本的损失。促进合作包括在诉前与诉中督促双方对因不当行为遭受损失的及时补偿与行为修正，以及对双方力量均衡法律地位丧失时的有效恢复。

2.环境公益诉讼的优化整合

一是协调生态损害赔偿诉讼及环境民事公益诉讼。两者的诸多重要因素具有共通性，合并为一套新型诉讼模式，能够解决其重叠竞合的问题，同时也可祛除各自的制度设计缺陷，例如适格原告的范围等。然而考虑到生态损害赔偿诉讼制度的设计初衷，包括对公私融合协力救济所作出的尝试，以及其与环境民事公益诉讼已经在实践中的应用，可以退而求其次，进一步形成生态损害赔偿诉讼与民事公益诉讼的协调机制。在政府及其指定部门、机构与环保社会组织提起诉讼的顺位关系上，以政府及其指定部门、机构提起生态损害赔偿诉讼为第一顺位，对可能存在政府角色冲突的纠纷类型，政府则自动回避，由环保社会组织发起民事公益诉讼。基于利益衡量，环境民事公益诉讼不以磋商为前置条件，但在起诉前需要对政府及其指定部门、机构是否正在磋商进行确认。磋商已经进行的，参照《若干规定(试行)》第17条，人民法院可受理环境民事公益诉讼，但要先中止审理，待磋商完毕后，再就未被涵盖的诉讼请求依法作出裁判。磋商尚未进行的，由于磋商程序一般时间较短、效率较高，可能后发先至，使得环保社会组织的民事公益诉讼中止或撤诉，故可参考美国环境公民诉讼中的先行告知义务，由环保社会组织在诉前告知政府其诉讼意图，政府如在一定期限内未发起磋商，则可提起环境民事公益诉讼。磋商完成的，参照《若干规定(试行)》第18条，可就磋商过程中未发现的损害提起民事公益诉讼。与此同时，保持检察机关在环境民事公益诉讼中补充公益诉讼人的地位，以行政机关优先模式为常态，以检察机关提起诉讼为例外。

二是扩大环境行政公益诉讼原告范围。从世界范围来看，有很多国家赋予环保组织甚至个人以环境行政公益诉讼原告资格，例如英国的私人检察官制度，当社会公共利益切实受到侵害而具有起诉资格的检察长却拒绝起诉或无故拖延起诉时，公民个人可以以私人检察长身份起诉(34)参见薄晓波：《三元模式归于二元模式——论环境公益救济诉讼体系之重构》，《中国地质大学学报(社会科学版)》2020年第4期。。在澳大利亚行政公益诉讼中，针对行政机关侵害公益(公权利)的行为，总检察长、私人或利益团体皆可向法院提起诉讼，法院判断是否具有原告资格的焦点在于能否最有效和最准确地代表公共利益，这使得原告资格不断扩展，个体也可以作为公益诉讼的原告(35)参见朱应平：《澳大利亚行政公益诉讼原告资格探析》，《行政法学研究》2012年第3期。。针对我国当前环境行政公益诉讼原告资格单一性与利益保护实际需求之间的矛盾，可以考虑将环保社会组织纳入环境行政公益诉讼的原告范围，在检察机关无法或未能对行政机关进行及时、有效监督时，以社会力量来督促行政机关履行环境监管职责。这同时需要发挥司法机关在审判时的利益衡平作用，以均衡环保社会组织与行政机关双方的诉讼力量。

三是发展环境行政附带民事公益诉讼。在前两点基础上，推进环境行政案件与民事案件的合并审理，探索环境行政附带民事公益诉讼方式，增强环境公益诉讼的复合性。尤其是针对前述可能存在政府与企业共谋的情况时，在检察机关之外，可由环保社会组织提起环境行政附带民事公益诉讼，追究政府及第三方企业的环境责任。在实践中，一些地方人民法院已经有受理部分环境行政附带民事公益诉讼案件的情况(36)参见江必新：《中国环境公益诉讼的实践发展及制度完善》，《法律适用》2019年第1期。，对此，可进一步扩大行政公益诉讼原告范围，并在实践中逐渐探索完善具体的诉讼规则。

综上所述，环境污染第三方治理作为公共治理模式的典型代表，它的出现与发展是当前政府改革、市场开放、社会建设三驾马车协同并进的映照，也昭示着我国现代环境治理体系的建设进入了新的阶段。虽然环境污染第三方治理只是我国环境治理转型与环境法体系重塑中的一个小的侧面，但是它的契约范式体现出新型环境治理结构中公私交融、多重属性、多元主体的特点，由此而产生的纠纷类型及所对应的司法救济进路具有相当的典型性，映照出当前环境司法救济谱系中存在的问题。以此为切入点和参照物，环境污染第三方治理纠纷解决可以作为环境诉讼谱系建设及治理型环境司法发展方向理论创新与实践探索的前沿阵地。同时，环境司法作为环境法体系中的重要部分，其自身的更新与完善亦有助于发挥司法的能动性，帮助法律塑造兼具共识性与稳定性的公私互动治理结构，促进包括环境污染第三方治理在内的整个现代环境治理体系的构建与发展。