正犯视角下帮助信息网络犯罪活动罪的法律适用研究

王 凤

(北京市顺义区人民检察院，北京 101300)

一、信息网络犯罪帮助行为的理论基础

随着信息网络技术的高速发展，以信息网络技术为基础的新的犯罪形式不断出现，传统犯罪依托于现代科技也演变出了新的行为方式，立法的滞后性在时代变革的大背景下变得异常突出。近年来，在信息网络犯罪黑色产业链治理的刑法应对上，法学理论研究者重新解构传统法学理论的时代适应性，提出了多个信息网络犯罪帮助行为的理论思路。

(一)信息网络犯罪帮助行为的特点

信息网络犯罪一般具有分工明确的递进式结构，形成犯罪产业链。以普通的电信诈骗为例，从收集公民个人信息开始，利用网络、电话等方式虚构事实诱导被害人进行转账操作，再通过实际控制的非本人账户迅速转移违法所得。其中可能涉及买卖公民个人信息、买卖实名注册手机号、恶意注册网络账号、设置钓鱼网站、贩卖“多卡合一”(银行卡、电话卡、支付结算账户、身份证号等)、雇佣取钱车手等环节。在上述链条中，虽然被害人损失的犯罪后果是由诈骗行为直接完成，但每一环节都有各自的逐利目的、行为方式和危害特征，并不存在具有中心性的行为，每个环节的行为共同性与意思联络性也日趋消解[1]。具体而言，信息网络犯罪的帮助行为具有独立性和危害性。独立性表现在帮助行为人在主观上独立于实行行为人，与实行行为人经常没有犯罪的意思联络，客观上以“一对多”“多对多”的样态面向多个相同或不同的犯罪实行行为，或者仅仅向违法行为提供帮助；危害性表现在帮助行为往往在整个犯罪中起关键性的作用，可以认定为主犯[2]。

面对信息网络犯罪帮助行为的以上特点，传统共犯理论并不能解决犯罪产业链各个环节的罪责问题。且从实践角度看，在传统共犯理论中，共犯全面从属于正犯行为，只有正犯行为全面符合犯罪构成要件之后，共犯行为才能考虑定罪处罚[3]。受犯罪链条各环节独立性的影响，目前的刑事侦查和司法办案中，往往只能打击某一环节，侦破完整的犯罪产业链几乎不可能，这也使得运用传统共犯理论规制犯罪产业链缺乏适用的可能性。

(二)争议观点梳理

1.量刑规则说

该观点认为，帮助行为的独立性有三种情形：绝对的帮助犯正犯化，相对的帮助犯正犯化，帮助犯的量刑规则。帮助信息网络犯罪活动罪是帮助犯的量刑规则，理由有三。第一，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。第二，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。第三，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻或者免除处罚，只能按照《刑法》第287条之二第1款的法定刑处罚[4]。以上观点是在现有共同犯罪框架下运用刑法解释方法实现对信息网络犯罪帮助行为的刑法规制，但其否定刑法总则中有关共同犯罪量刑规则的适用值得商榷，并且忽视了帮助信息网络犯罪活动罪的立法目的，帮助信息网络犯罪活动行为仍然处于共同犯罪中的从属地位，并未解决犯罪产业链的罪责分配问题。

2.共犯行为正犯化说

共犯行为正犯化基于实质共犯论产生，指“原本并非刑法分则正条明确指向的行为类型，被直接当作实行行为独立对待，不再考虑原来的实行行为是否构成犯罪，甚至不再套用原来的实行行为的构成要素”[5]。“直接将特定共同犯罪中的帮助行为予以单独犯罪化，使其独立成罪，成为新的、独立的犯罪实行行为”[6]。共犯行为正犯化追求的结果是，帮助行为不再依赖于正犯行为，也不需要查明它和正犯的意思联络和行为的因果性，只要存在相应的帮助行为，即可依照相关罪名处罚[7]。这一观点直接呼应了信息网络犯罪产业链中各个环节的独立性和危害性问题，扩大了犯罪圈，从刑法分则层面构建出新的罪名体系解释的适用空间。该观点是目前理论和实务界的主流观点，但该观点并未完全厘清信息网络犯罪帮助行为与实行行为之间的从属关系。从法益保护的角度分析，认定法益侵害，只能回溯到本源性的正犯犯罪行为，如果被帮助的行为或对象本身根本没有严重的法益侵害或紧迫的法益侵害危险，那么帮助行为即使在已经被正犯化的情况下也不会造成实际的法益侵害。因此，即使帮助行为正犯化的构成要件已经被形式性的满足，理论上也很可能基于法益保护原则的法律解释指导功能，通过目的性限缩解释将其构成要件符合性和刑事可罚性予以排除[8]。

3.中立帮助行为说

中立帮助行为是指那些“‘中性的’行为，就像在日常生活中——大多是在正常的职业实践范围之内——无数次地出现的行为，在个别案件中助长了一个犯罪性举止行为时”的情形[9]。该观点的支持者认为，应当以行为的中立性限制刑事责任的扩张。该观点本身没有争议，引发争议的焦点在于何种情形应当被定义为“中立”。笔者认为，“中立”不在于行为外观上的中立性，而在于行为价值意义上的中立性，因此应当对帮助行为的主观方面进行评价。事实上，中立帮助行为说的提出主要是针对《刑法修正案(九)》增设的第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪中网络服务提供者有偿服务的经营属性能否成为中立性依据的探讨。在该语境下，网络服务提供者的正常经营行为被排除了犯罪构成要件所要求的主观故意的可能性，在被监管部门责令采取改正措施之前，网络服务提供者因不具备主观故意的中立性而不构成犯罪。帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人主观“明知他人利用信息网络实施犯罪”，已经丧失了行为的中立性。因此，中立帮助行为与一般的信息网络犯罪帮助行为并不冲突，二者讨论的是两个不同层面行为的可责性。

除上述观点外，形式共犯论还提出了主观上的最小从属性说，该观点仍然建立在传统共犯理论的框架内，无法解决信息网络犯罪帮助行为的独立性问题，此处不再展开论述。另有学者提出累积犯说，即利用信息网络大量实施低危害性行为，累积的危害后果或危险达到了应处刑罚的严重程度[10]。笔者认为，“积量构罪”构造基于行为本身独立的法益侵害性，比如侵犯公民个人信息罪与信息网络犯罪帮助行为虽在危害性上存在部分重合，但在罪名独立性上的讨论基础不同。

二、帮助信息网络犯罪活动罪的正犯化思路展开

在《刑法修正案(九)》增设的第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪后，两高发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，立法和司法解释为帮助信息网络犯罪活动罪设置了独立的定罪量刑标准，体现了共犯行为正犯化的立法思路[11]。

(一)帮助信息网络犯罪活动罪的正犯内涵

正犯化的本质是独立性。有观点将共犯行为正犯化解读为正犯化的帮助行为，认为该理论虽然认可帮助信息网络犯罪活动行为的正犯性，但是前提在于共犯关系的存在，只是由于帮助行为的法益侵害程度更为严重以及在共犯关系中地位的提升而对其予以正犯化[12]。笔者认为，该观点是对共犯行为正犯化的误读。事实上，共犯行为正犯化的落脚点仍在正犯。从形式上看，共犯行为正犯化的用词转化体现的是该观点的思考路径，其解决问题的理论起点来源于传统共犯理论的实质共犯论；从实质上看，法律和司法解释并不仅仅规定了帮助信息网络犯罪活动罪独立的罪名，更在于规定了区别于下游信息网络犯罪的、独立的、体系化的定罪量刑标准。帮助信息网络犯罪活动罪中的“帮助”二字的指向意义仅在于其下游的信息网络犯罪的法益侵害性是在帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪行为的帮助下实现的，而非指帮助信息网络犯罪活动罪与下游犯罪在意思联络、共同行为等方面构成共同犯罪。

(二)帮助信息网络犯罪活动罪正犯性质的具体体现

立法和司法解释直接规定帮助信息网络犯罪活动罪为独立的实行行为，主观上只要求帮助行为人单方明知，客观上实现了帮助行为的独立化，有独立的入罪标准，不再依赖于他人达到刑事违法的程度。具体表现在以下三点：

从主观方面看，《刑法》第287条之二规定具有“明知他人利用信息网络实施犯罪”的主观故意；《解释》第11条规定，“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外……”，这里的“明知”是通过客观行为推定的具有高度盖然性的认知，否定了共同犯罪对意思联络的要求。

从客观方面看，《刑法》第287条之二规定了构成帮助信息网络犯罪活动罪的客观行为，“为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”，通过常见行为列举的方式规定了帮助信息网络犯罪活动的行为与下游信息网络犯罪在行为方式上的扁平链条关系。该罪名以“情节严重”作为独立的追诉标准，在《解释》中列举了帮助对象数量、支付结算金额、违法所得等以行为本身危害性为依据的衡量指标。更为重要的是，《解释》第12条第2款规定“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”。规定不要求被帮助对象达到犯罪程度，虽然该条款的适用条件有一定的限制，但仍然在相当大的程度上摆脱了传统共同犯罪中帮助行为性质对实行行为性质的从属关系。上述规定在客观上解决了行为共同性问题，进而解决了结果上罪责相适应问题——行为独立化后对其责任评价的独立化变得顺理成章。

从刑罚条款上看，《刑法》第287条之二第3款规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这种“竞合规定”是针对独立犯罪罪名在与其他罪名产生竞合的情况下如何进行适用作出的规定，帮助行为因其行为具有从属性，仅能对帮助行为的量刑比照正犯行为作出规定，比如《刑法》第358条协助组织卖淫罪仅比照组织卖淫罪规定了量刑区间，没有“竞合规定”。因此，这意味着帮助信息网络犯罪活动罪并非附属于其他信息网络犯罪，与其他犯罪存在罪名竞合问题，其独立性显而易见[13]。

三、帮助信息网络犯罪活动罪法律适用中的若干问题探析

帮助信息网络犯罪活动罪的立法定位，是为了解决入罪难问题而设置的兜底型罪名，为了严厉制裁职业化、产业链化的网络犯罪帮助行为而设置的“口袋罪”[14]。然而，刑事立法条文设置包容性是目前立法不得已而为之的现状乃至未来趋势，“罪名法定所强调的明确性要求必然会与现代刑法体系的开放性形成尖锐的矛盾”[15]。在该罪名的适用上，刑事司法应当坚持实质解释的立场，以防止该罪名处罚范围的不当扩张。

(一)“明知”的界定

本罪的“明知”不宜理解为泛化的可能性认知，而应当限定为相对具体的认知，但不要求达到确知的程度[16]。此处可以比照传统共同犯罪理论和中立帮助行为说对主观方面的要求理解。在传统共同犯罪理论中，要求共犯和正犯直接具有意思联络，即共犯对正犯的犯罪行为、犯罪结果有同向性、确定性的认知；中立帮助行为说认为，网络服务提供者虽然知道网络接入、支付结算等业务可能被用于违法犯罪，但基于技术中立地位，法律不对这种用于违法犯罪的“可能性”予以责难。帮助信息网络犯罪活动罪对“明知”的要求应当介于上述二者之间，应具备超过“可能性”但未达到“确定性”的“盖然性”的认知。上述界定具体体现在《解释》第11条规定“……具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的；……”，该规定与以中立帮助行为说为基础理论的拒不履行信息网络安全管理义务罪“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的入罪标准殊途同归。因此，对“明知”的认定应当采用客观推定的方法，结合一般人的认知水平和行为人的认知能力、相关行为是否违反法律的禁止性规定、行为人是否履行管理职责、是否逃避监管或者规避调查、是否因同类行为受过处罚以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断[17]。

该思路借鉴了形式共犯论的最小从属性说与下游犯罪不需要有责性的意思联络和违法性的罪量要求，但与最小从属性说不同的是，笔者认为，此处的“明知”同样不要求下游犯罪符合该当性。理由在于，《解释》第11条虽然规定的是推定“明知他人利用信息网络实施犯罪”，但在该条列举的情形下，只能推定明知他人利用信息网络实施“违法犯罪”，其中第(四)项“提供专门用于违法犯罪的程序、工具……”也直接表明了“违法”也属于“明知”的内容，且并不能推断出此处的“违法”是否是刑法分则规定但尚未构成犯罪的违法行为。在“一对多”“多对多”的犯罪产业链结构下，某一环节可能对应多种不同类型的下游行为，在产业链之间缺乏意思联络的情况下，要求各环节分别区分下游行为是否具有刑法分则罪名的该当性，抑或只是单纯的违法行为(比如卖淫)，在司法证明上几乎不可能。事实上，司法实践中运用客观行为进行主观推定本就具有证明标准上的争议，如果在主观推定的基础上进一步进行是否属于刑法分则行为的主观推定，将极大限制该罪名的适用空间。

(二)“犯罪”的界定

《刑法》第287条之一非法利用信息网络罪要求行为人利用信息网络实施“违法犯罪”，《解释》第7条规定“……违法犯罪，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”。与第287条之一不同，第287条之二在罪状表述上将下游行为限定在利用信息网络实施犯罪；《解释》第12条第2款规定，“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”。

如何理解上述条文中的不同表述，笔者认为，第287条之二使用“犯罪”一词是体系解释的需要，但其内涵应当与刑法规定的其他信息网络犯罪保持一致，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。具体表现在《解释》第12条第2款，实质上将帮助信息网络犯罪活动罪中的“犯罪”作了扩大解释，从而将属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的行为涵括在内，体现了信息网络犯罪帮助行为的独立社会危害性[18]。这种理解的实践意义在于，帮助信息网络犯罪活动罪的法益侵害后果具有累积效应，在多名被帮助对象实施犯罪行为但均未构成犯罪时，仍然可以将其纳入帮助信息网络犯罪活动罪的评价范围。

需要说明的是，与上文“明知”是界定犯罪的主观方面不同，此处对“犯罪”的界定是在法益侵害的意义上进行讨论，因此二者具有不同的内涵。简言之，构成帮助信息网络犯罪活动罪，主观要件的“明知”应当进行概括推定，只要下游行为具有违法犯罪性质即可，至于其中的违法性是否属于刑法分则规定的行为类型在所不问；客观后果的“犯罪”则要求必须构成犯罪或属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。通过“宽进严出”的设置，发挥帮助信息网络犯罪活动罪的兜底作用，同时限制罪名适用的不当扩张。

(三)“情节严重”的界定

情节严重的设定，事实上是我国“定性+定量”立法模式的表现，是从实质违法性或处罚条件层面限定本罪的处罚范围[19]。《解释》第12条设定了帮助对象数量、支付结算金额、以投放广告等方式提供资金、违法所得数额、处罚后再犯等衡量帮助行为自身法益侵害后果或危险性的独立标准，同时第(六)项也规定了“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果”的情形。关于如何理解第(六)项的规定，有观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为对实际正犯行为仍然具有部分的事实从属性，这种从属性需要从法益保护原则的角度来予以说明[20]。笔者认为，这种从属性应当从司法习惯的角度理解，造成严重后果作为追诉标准是我国司法解释中的常见做法，是在正犯框架下的解释规则，并不意味着帮助信息网络犯罪活动罪失去其独立性。对第(六)项的适用如果从共同犯罪的角度考虑，帮助行为应当对实行行为的结果负责，只规定“被帮助对象构成犯罪”即可，而无需赘述“犯罪造成严重后果”，因为如果下游信息网络犯罪行为符合犯罪构成，即对提供帮助的人员以帮助信息网络犯罪活动罪论处，无形中将对“情节严重”要素的认定归入了“明知他人利用信息网络实施犯罪”这一要件，从而不当地扩大了本罪适用的犯罪[21]。但如何对“严重后果”进行解读，仍然需要司法解释予以阐明。

《解释》第12条第2款还规定了“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”的认定标准。该条款如果适用不当将会直接否定帮助信息网络犯罪活动罪的法益侵害性，造成罪与非罪的重大分歧，应当对其采取严格的限制解释。适用本款时应当注意：一是此种情形下通常是被帮助对象人数众多，对于帮助单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的，必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提；二是确因客观条件限制无法证实被帮助对象实施的行为达到犯罪程度，但经查证确系刑法分则规定的行为的，如果是一般的违法行为也不能适用这一例外规则；三是情节远高于情节严重的程度，即此种情形下虽然无法查证被帮助对象构成犯罪，但帮助行为本身具有十分严重的社会危害性，达到独立刑事惩处的程度[22]。在第2款的适用过程中可能存在以下问题：在“一对多”的情况下，多个下游被帮助对象均无法查证时，适用该条款并无争议；但在司法实践的大多数情况下，下游被帮助对象部分构成犯罪、部分不构成犯罪是常态，同一案件中的这两种情况是否应当依据第1款和第2款进行分别评价。从全面审查的角度讲，这个答案是肯定的，但随之而来的问题是，如果两种情况均未达到追诉标准，比如为犯罪提供支付结算金额10万元(1)《解释》第12条第1款第(二)项规定：“支付结算金额二十万元以上的”。，为无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度的对象提供支付结算金额90万元(2)《解释》第12条第2款规定：“……无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上……”。，这两个数字是否能够进行量化转换以及如何进行量化转换，是需要司法实践予以回应的问题。

四、结语

共犯行为正犯化是理论界针对立法的滞后性对信息网络犯罪规制提出的解决思路，该理论在《刑法修正案(七)》《刑法修正案(九)》以及多个司法解释的不断实践中得到批判论证和丰富发展，为信息网络犯罪活动产业链的刑法评价提供了理论基础。帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名的设立以及相关的司法解释，是共犯行为正犯化的立法和司法实践。在这一理论的基础上对帮助信息网络犯罪活动罪的构成要素进行分析，应当妥善把握立法的包容性和司法的审慎态度之间的关系，对“明知”“犯罪”“情节严重”等标准的内涵做严格的把握，使该罪名真正发挥对不断变化发展的信息网络犯罪样态的兜底作用，并时刻警惕刑事责任不当扩张。