我国民法典不当得利“得利”性质之解释

赖 丽 华

(江西财经大学 法学院，江西 南昌 330013；江西省社会科学院 法学研究所，江西 南昌 330077)

包括我国在内的大陆法系国家，历来视不当得利为法定之债的产生原因之一。我国1986年《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”首次正式以基本法律的形式确立了我国民法上的不当得利制度。兹后，在此基础上，2017年制订的《民法总则》以及2020年颁布的《民法典》，对不当得利制度进行了细化完善。不同于《民法通则》和《民法总则》中不当得利单薄得只有一个条款，我国《民法典》有关不当得利的内容较为翔实，为不当得利民事纠纷案件的裁判提供了更加充足的法律依据。《民法典》总则部分第122条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”《民法典》除了在总则部分规定了不当得利的一般条款之外，在其合同编的“准合同分编”第29章，以整章共4条条文，对不当得利返还的例外情形、得利人善意和恶意不同的法律后果、不当得利请求权和损害赔偿请求权的聚合，以及第三人得利的处理做了规定。由于立法传统的惯性，我国不当得利立法采取“没有合法根据”或者“没有法律根据”这种非主流的表述，与传统大陆法系主流民法典普遍采用“缺乏法律上的原因”的表述相距甚远，这就需要针对我国民事立法尤其是《民法典》中的不当得利进行科学的理论解释。这些年，我国学者对不当得利进行了较为深入的研究，在不当得利的功能、不当得利的举证责任、不当得利条款与其他条款的关系、我国不当得利法的源流等方面，取得了较为丰富的研究成果。然而，我国学界对不当得利的研究却忽视了一个很重要的问题，即我国不当得利立法的独特表达与司法实践。学者们大多以域外法“缺乏法律上的原因”作为研究不当得利的起点，对我国不当得利法律条文中“没有合法根据”取得利益，或者“没有法律根据”取得利益的含义，也即对不当得利“得利”之性质，采取回避态度，我国立法“没有法律根据”与域外法“缺乏法律上的原因”有何区别不甚清楚。不当得利制度研究缺乏立法针对性，理论研究和法律条文脱节，导致司法实践难以准确把握不当得利的构成要素。如果纯粹按照我国不当得利法条文的字面含义解释，侵权得利、违约得利也属于没有合法根据取得利益的范畴，被包含在不当得利之中，这显然违背不当得利的立法初衷。我国不当得利特殊的立法表达方式，以及民法研究对这种特殊表达方式的忽视，增加了不当得利制度的司法适用难度。其结果是，司法实践要么将不当得利作为处理特定几类案件的最后救济手段，不当得利变成补缺拾遗的“民法垃圾箱”，要么无限扩大不当得利的适用范围，混淆不当得利和侵权得利的区别。为了消除对不当得利理解的不确定性，有必要对我国民法典不当得利之“得利”的性质进行界定，尤其是对如何正确理解“不当”进行研究，以保证不当得利的准确适用。

一、我国不当得利历经了从非法向合法的转变历程

我国不当得利法理论，是对德国、日本和我国台湾地区等传统大陆法系多元继受的产物，但是在语法表达上走上了与传统大陆法系不同的道路，形成了自己独特的传统。

(一)《民法通则》不当得利基本上等同于不法得利

1986年的《民法通则》采用“没有合法根据，取得不当利益”界定不当得利。《民法通则》的这种立法表达，使得不当得利在我国一开始就被打上了违法性的标签，不当得利很容易被认为是非法得利，不当得利取得的利益，往往被视为非法利益。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”最高人民法院这一司法解释使用“应当予以收缴”，更加强化了不当得利所得等同于违法所得的观念。按照台湾学者王泽鉴的说法，中国大陆《民法通则》重建了私法秩序，《民法通则》关于不当得利的条款“强调不当得利的违法性”[1](P14)。《民法通则》将不当得利视为违法得利，严重限制了不当得利的司法适用。在民法理论体系中，非法取得利益一般是基于侵权行为或者违约行为，受损害的一方可以依据侵权法或者合同法的规则寻求司法救济，而不必借助于更加抽象的不当得利的债法规则以保护其正当利益。其结果是，司法实践尽可能避开不当得利，导致不当得利的案件比例在民商事案件中的占比极低。根据有关学者的相关统计，1992年全国法院一审共有2 334件不当得利案件，而同期的经济纠纷案件和一般民事案件合并总数共有822 923件[2]。不当得利案件与民商事案件总量的占比为0.28%，占比非常低。本文作者通过全网检索最高人民法院裁判文书网，检索了从2010—2019年最近10年，全国各级人民法院审理的不当得利案件情况。2010—2019年裁判文书网收录的不当得利案件数量为283 933件，同一时期民事案件数量为57 237 685件，不当得利案件与民商事案件总量的占比为0.496%。可以说，经过20多年，不当得利案件占民商事案件的比例，相较于前20年有了一定的改观，不当得利案件数量整体上也呈上升态势。但相较于我国民事案件总量大幅度增加的情形，不当得利案件数量占比仍然非常低，其递增速度也一直处于缓慢状态(1)根据裁判文书网数据整理显示，2010年到2015年6年间，全国各级法院审理的不当得利案件与民商事案件的数量占比一直低于0.4%，有些年份比上一年还有所下降。2016年开始，不当得利案件占比才达到0.5%，2016年、2017年、 2018年基本上处于0.53%，2019年也只有0.57%。同期间，最高人民法院审理的不当得利案件占比和全国的整体情况相似。。作为一项重要的民事制度，不当得利案件在民商事案件的占比一直处于如此低的状态，说明不当得利法律制度在司法裁判中没有发挥应有的作用。

长时间将不当得利视为不法得利，是我国对苏俄民法不当得利立法和理论继受的结果。在《民法通则》制定之前，我国不当得利的学说深受苏联民法理论的影响。1949年中华人民共和国成立以后，《民法通则》颁布之前，1955年到1958年我国曾经有过三个民法草稿。三个民法草稿都有关于不当得利的条款。基于当时特殊的历史背景，我国这三个民法草稿对不当得利的构成，特别强调得利人的主观心态。要么强调不当得利是“不是得利人的积极行为”获得的利益，要么是获得利益的一方必须是“不是出于故意或者过失”[3](P179，204，228，247)。如果当事人的行为不存在过错，则当事人不可能构成不当得利。也就是说，当事人具备主观上的故意或者过失才是不当得利的必备构成要件。我国20世纪50年代的三个民法草稿，将不当得利与当事人主观上存在过错进行挂钩的做法，是受苏联民法影响的结果。苏联民法虽然也属于大陆法系中的德国法系，但在法律理论的体系上并不完全遵循德国法理论的严谨逻辑，在微观层面的制度创设方面嵌入了浓厚的意识形态痕迹和国家主义色彩。《苏俄民法典》不当得利的相关条文规定，虽然本身没有过分强调当事人的故意或者过失，条文本身没有将过错作为不当得利的构成要件，但是在理论上“苏联学者认为不当得利的构成一般要求当事人没有过错或者没有大的过错”“过错与否不是苏联不当得利成文法一般构成要件，而是其学理和司法实践进行的限缩解释。在不当得利法中着重强调无过错，这显然是把苏联不当得利法学说成文法化的结果”[2]。除了苏联民法理论和实践不同于一般大陆法系国家的做法引入当事人过错这一因素之外，《苏俄民法典》不当得利立法还打破了传统大陆法系国家的传统，规定违反法律或者损害国家的行为获得的不当得利收归国家所有(2)《苏俄民法典》第473条规定：“不是根据法律行为，而是由于其他明显违反社会主义国家和社会的利益的其他行为损害他人而取得的财产，如果不该没收，则应当追缴为国家收入。”见《苏俄民法典》，中国社会科学出版社，1980.。收归国有的规定在其他传统大陆法系国家的不当得利立法中是绝无仅有的。为此，在苏联法律体系中，不当得利行为可以是合法行为，也可以是非法行为。苏联民法不当得利法的立法和理论深刻地影响了我国《民法通则》不当得利法的制定。在1980年代初期制定《民法通则》的时候，我国的民法学理论仍然沿袭苏联民法，未来得及恢复大陆法系的理论传统，而是在苏联原有法学理论和民事立法的基础上，适当进行修正。再加上当时缺少“法无禁止即可为”的理念，强调当事人的一切行为必须合法。这样，原本没有法定或者约定依据取得的不当得利，在《民法通则》中演化成为非法得利。我国《民法通则》不当得利否定性评价也由此诞生。

(二)《民法典》完成了不当得利从非法向合法的转变

直到20世纪80年代后期乃至90年代初期以后，我国原本遭受巨大破坏的传统大陆法系法学理论渐次恢复，德国、日本和我国台湾地区的不当得利法理论再次引入我国。这些国家和地区不当得利的立法和法学理论，均将不当得利视为与侵权之债并行的法定之债，不当得利与侵权无论在构成要件还是法律后果方面，都存在巨大的差别。得利人的主观故意和过失，与不当得利的构成要件没有关联，当事人主观恶意与否只影响不当得利的返还范围。然而，按照我国《民法通则》及其相关司法解释有关不当得利的规定，却无法区分不当得利与侵权得利以及违约得利，这给不当得利法律条文的适用带来了极大困惑与混乱，严重限制了不当得利的适用范围。随着不当得利案件的增加，以及理论研究的深入，我国民法将不当得利视为非法获利的弊端日益显现并为理论界所认识。这就导致2017年我国制定《民法总则》对不当得利的条文表述进行了修正。《民法总则》将《民法通则》中的“没有合法根据”改为“没有法律根据”，去除了“合法”一词，淡化了不当得利违法性色彩。然而，在《民法总则》适用期间，与《民法通则》相配套的司法解释中有关不当得利的规定仍然有效。《民法总则》不当得利的条款，没有彻底澄清不当得利是否为非法得利。2020年颁布的《民法典》，沿用《民法总则》的规定，使用“没有法律根据”，《民法通则》及其相应司法解释不再适用。这正式标志着我国民事立法对不当得利中“得利”的性质定位从非法得利向合法得利的根本性转变。

《民法典》将原来《民法通则》“没有合法根据”的条文表述修订为“没有法律根据”，以实现不当得利非法化的否定。大概是因为首创一般条款的德国不当得利制度与德国民法采用物权行为理论，与我国的物权变动模式存在较大的差异，另一方面也是立法习惯的影响，《民法典》不当得利继续沿用《民法总则》中“没有法律根据”之表述，而没有采用大部分大陆法系国家“没有法律上的原因”或者“缺乏法律上的原因”的表达形式。从“没有合法根据”到“没有法律根据”虽然本质上体现了从非法到合法的转变，但在一般中国民众和法律工作者的深层次思维中，“没有法律根据”很容易被误解为非法行为。因此，《民法典》将不当得利从《民法通则》“没有合法根据”改为“没有法律根据”，虽然排除了不当得利的非法性，但不当得利是合法得利的观念还没有深入人心，不当得利的本质甚至在法律职业人员之中都还是容易产生误解。

二、不当得利的物权法基础决定了不当得利与违法性无关

不当得利作为一项债法制度，一般认为其价值基础在于公平正义观念。将公平正义观念作为构建不当得利的依据，观念悠久绵长。无论是罗马时期不当得利的制度雏形，还是德国部分民法学者，均以公平正义观念来解释不当得利。以公平正义观念来构建不当得利的基础，符合一般的朴素理念。但是，现代任何民法制度，包括整个民法体系都是在公平正义观念指引下构造完成，公平正义是民法各项制度追求的价值目标，也是指导各项法律制度构建的准则，并非不当得利所独有。“公平或正义是不当得利请求权之制度基础或本质，固无疑问。但任何法律制度，究极言之，莫不根基于公平或正义，非不当得利请求权而已。”[4](P15)民法的价值理念可以指引制度的构建，却不能替代民法制度的逻辑体系，更不能直接作为具体制度的构建基础。因此，正如有学者指出，“不当得利返还请求权曾艰辛地借助衡平思想，成为一项法律制度。业经制度化的不当得利，已臻成熟，有其一定之构成要件及法律效果，正义与公平应功成身退”[1](P26)。现代民法的发展，必须考虑到不当得利制度已经成型化这一事实，以衡平观念支配不当得利制度的适用传统理应抛弃。对衡平观念向不当得利制度的渗透，若不加以限制，极易造成法律手段的滥用，损害民法规定的其他制度的适用，妨碍社会交易。事实上，虽然不当得利是一项单纯的债法制度，这项债法制度却与民法的物权制度紧密相连。一般大陆法系国家不当得利的制度基础，实际上根植于物权法制度，尤其是物权变动的立法模式，并与物权法占有制度密切相连。物权变动的立法模式主要有法国模式和德国模式为代表。无论是法国模式还是德国模式，不当得利的物权法制度基础决定了不当得利行为不等于非法行为。

(一)法国不当得利在于解决其物权变动债权意思主义的弊端

《法国民法典》长期未规定一般性的不当得利，而仅仅考虑一些具体的不当得利情形，包括作为“准合同”的非债清偿[5]。法国民法典制定之初没有不当得利的一般性条款，这与法国民法典制定之初物权法的物权变动模式有关(3)进入21世纪以来，法国对其民法典进行了大规模的修订。直到2016年10月生效的法国《关于合同法、债法一般规则与改革法令》，才正式确立了不当得利的一般性条款。参见李世刚：《法国新债法：债之渊源(准合同)》，人民日报出版社2017年版，第159页。。长期以来，法国民法典上的不当得利法，实际上是非债清偿的若干具体情形产生的返还义务，以及法典其他章节中不合理的损益变动产生的返还请求权的理论概括，不当得利在法国民法典上处于有实无名的状态。法国法上之所以没有不当得利的一般性条款，与法国民法物权变动的意思主义模式有关。按照法国法的物权变动模式，只要当事人之间订立了合同，即使没有动产的交付或者不动产的登记，同样产生物权变动的法律效果。物权变动的效果完全取决于作为原因行为的合同。从逻辑上讲，如果将来发现合同没有成立或者无效等情形，物权变动自动无效，原所有权人完全可以依据所有权请求返还，不会出现德国那种合同无效却丧失所有权，给付一方无法依据所有权请求返还的情形。也就是说，法国民法的物权变动立法模式决定了，作为最主要的给付型不当得利不是不存在的。从理论上讲，即使没有不当得利的一般性制度，也不影响合同无效、被撤销时的合同清算。同时，由于不当得利的一般性条款偏于抽象，法律适用有一定的难度，不符合法国民法典制订之初的立法风格，便为法国民法典制定者所舍弃。

然而，现实社会经济生活中产生的各种类型的不合理损益变动，有可能既不属于侵权法和合同法调整的对象，也无法全部通过无因管理的法律规定来处理，导致部分案件没有法律规范调整的结果。对法律没有具体规定的不合理财产损益变动，就陷入无法可依的状态，这给法国的司法实践造成了巨大的困扰。为了解决法律没有具体规定的不合理财产损益变动，在法国学者和法院的共同努力下，法国民法在法典之外通过学说和司法判例，创设了不当得利制度，为缺乏有效原因的受损提供救济。由于法国法上的不当得利只是为了解决民法典立法不足而创设的一项制度，这就决定了不当得利在法国法上只能是起到辅助地位的作用。1914年，法国最高法院在审理一个案件时明确指出：“不当得利请求权，只有在原告别无契约、准契约、侵权或准侵权行为请求权时，始得适用。”从而正式确立了不当得利请求权的辅助性地位[6]。尽管如此，法国民法上不当得利的适用范围，并不是我们想象得如此狭窄。在法国理论界和实务中，合同无效或者被撤销的情形，当事人的返还请求权被定性为不当得利的债权请求权，视为非债清偿的一种。虽然法国民法上的不当得利不是严谨的逻辑思维的结果，而是实用主义实践需要的理论创设，但是并不意味着法国民法上的不当得利纯粹是没有逻辑的理论堆积。法国不当得利法虽然不似德国潘克顿法学逻辑严谨，但是从法国民法关于不当得利的具体情形可以看出，无论是非债清偿，或者其他不当获得所有权或者占有，还是法国法的零星不当获利，均与不法获利有根本性区别。如果是违法行为获得的利益，是基于违反合同约定获得的利益，或者是基于侵权行为获得的利益，则直接适用违约责任或侵权责任的民事赔偿，而不适用不当得利。因此，法国民法中的不当得利行为是合法行为，只是这种合法行为引起的损益变化，不符合公平正义的观念，需要不当得利这种制度对不合理的利益变动进行调整。

(二)德国不当得利在于纠正物权行为理论导致的不公平物权变动

作为首创不当得利一般条款的德国民法，不当得利根植于德国物权行为理论。《德国民法典》在其总则部分首创法律行为制度，并且将法律行为理论延伸到物权领域，进而产生了物权行为理论和物权行为制度。按照德国法的物权行为理论，产生物权变动的法律行为的效力，不取决于产生债权债务关系的法律行为是否有效，而取决于物权行为本身是否有效。也就是说，产生债之效力的合意和产生物权变动的交付和登记，彼此效力各自独立，即使是作为前提条件的债权合意无效或者被撤销，物权变动也并不因此当然无效。这就是德国法上的物权行为无因性。按照物权行为无因性理论，作为原因的债权合同无效或者被撤销以后，只要物权行为本身不存在无效或者被撤销的事由，物权行为仍然有效，仍然发生物权转移的法律效力，接受标的物的一方取得了财产所有权，而给付标的物的一方丧失了财产所有权。此种情形下，兹后合同无效或者被撤销，交付一方不能依据物上请求权请求接受财产的一方返还财产。这样，物权行为无因性带来了另外一个未曾料到的后果，接受财产的一方在合同无效或者被撤销以后，不合理获得了财产所有权或者其他物权，给付的一方不能依据物上请求权要求返还以弥补损失，而物权法领域缺少有效的制度对物权行为无因性导致的不合理物权变动进行救济。这就需要在物权法之外另行提供机制，纠正物权行为制度带来的不合理财产变动。而不当得利制度恰恰以债权请求权的形式，为调整这种不合理的损益变动提供了救济手段，由此便有了《德国民法典》第812条不当得利的一般规则，即缺乏法律上的原因而受给付的，接受给付的一方应返还其所受的利益[7](P215)。这种不当得利的返还请求权，是债权的请求权。德国民法中给付型不当得利的制度基础是其首创的物权行为制度，即其物权行为独立性和无因性制度。这就是德国法上确立不当得利一般条款的主要原因。应该说，德国民法不当得利的立法，与德国民法采取物权形式主义的物权变动模式存在密切的关系。后来继受物权行为理论的其他国家民法典，基本上都是基于弥补物权行为理论带来的不合理财产权益变动，进而仿照德国创设不当得利制度一般条款。这种不合理财产利益变动，由于发生原因在于当事人的给付行为，习惯上称为给付型不当得利。

除了占比例多数的给付型不当得利以外，也还有相当数量不合理物权变动并非基于给付行为产生，这种非基于给付行为导致的不当得利，称为非给付型不当得利。只要产生了缺乏正当原因的不公平财产损益变动，又不是当事人的给付产生的，便是非给付型不当得利。和基于法律行为产生的给付型不当得利相比，非给付型不当得利虽然案件总量更少，其种类和原因更为繁杂。如果说物权行为理论是德国民法给付型不当得利的理论基础，非给付型不当得利的物权法基础在于非法律行为的物权变动和占有权的独立性。这在《德国民法典》第951条、第977条和第993条体现得非常明显。《德国民法典》第951条规定:“因物的附合而丧失所有权的人，得依关于损害赔偿的规定向受益人请求金钱赔偿。”《德国民法典》的这一条规定，是因为符合引起所有权发生变动进而导致不公平的损益变动型之当得利。第977条关于拾得物的拾得人因拾得而取得所有权的不当得利的规定,是基于拾得这种事实行为产生的所有权变动。第993条有关事实占有的不当得利条款，是基于占有的事实。《德国民法典》上非给付型不当得利的原因虽然多种多样，综合起来也不外乎是因为事实行为或者事件，引起的物的所有权变动使得原来的所有权人丧失所有权，或者占有人取得占有权。德国民法上的占有不是单纯的事实，而是一种物权。“合法的占有已构成一种可以被继承、具有追及效力的一种与所有权平行的独立物权，具有独立的物上请求权。”[8]在占有获得独立物权地位的情形，如果基于事实行为或者事件产生了财产的转移，即使原所有权人仍然享有所有权，如果财产取得方获得了占有权，占有人依据占有权足以对抗所有权产生的请求权。在此情形下，所有权人不能依据所有权要求占有人返还占有物。面对这种财产变动引起的利益失衡，在物权法领域已经没有合适的制度加以矫正。而不当得利这项债法制度，恰恰为这种不公平的物权变动提供了较好的纠正机制。这就是德国民法中非给付型不当得利的物权法制度基础。德国民法上，无论是给付型不当得利还是非给付型不当得利，均与违法行为无关。我国台湾地区民法典和德国民法一样采取了物权行为理论，我国台湾地区的不当得利制度基础与德国不当得利的制度基础完全相同。

(三)日本法和我国民法不当得利制度均根植于各自的物权制度

日本民法典师从德国，民法典设立总则并在总则部分采用了法律行为的概念和制度，但是日本民法的物权变动模式，采用的是登记(交付)对抗主义，实际上是法国债权意思主义的变种。对于日本民法是否承认物权行为，日本民法学界一直争议不休。日本民法物权变动的对抗主义模式，最起码表明日本民法并没有在物权法领域完全贯彻民法总则法律行为理论。这就导致虽然日本民法典制订之初确立了不当得利的一般性制度规则，但是物权行为理论是否是日本给付型不当得利的基础却存在争议。日本不当得利的司法判例，“在契约无效、撤销时的给付物返还，在现实判例中也是如此：根据契约受领了财货,但在契约不成立、无效时,或取消、解除时,受领者必须作为不当得利返还其财货或财货相当额；相反,只要契约有效，便没有作为不当得利返还的必要”[9]。日本司法判例对给付型不当得利的这种处理，似乎是物权行为理论在不当得利领域的延伸。“在物权变动论的问题上,关于日本民法第126条中物权移转的意思表示如何构成,各学说之间是对立的。如果按照现在的少数说、过去的权威说,从物权行为的独立性观点出发,站在无因说的立场上,或者站在相对无因说的立场上、而且是在有无因合意的情况下,物权的权原和债权的权原之间会出现不一致的情况。”[10]至于非给付型不当得利，日本民法和德国民法并没有太大的差别，只不过日本民法进一步强化了占有的效力。在日本民法上，如果当事人存在可以提起所有权返还之诉和占有权返还之诉的情形，当事人只能依据占有权提出返还之诉，而不允许依据所有权提起返还之诉。而且，日本民法直接规定了占有权，将占有权直接列为独立的物权。这就是日本非给付型不当得利的基本制度基础。

我国《民法典》总则部分采纳了源自德国民法典的法律行为理论，却没有将法律行为理论贯彻到物权法领域，没有在物权法领域承认物权行为理论，而是创设了具有独特风格的债权形式主义的物权变动模式。我国的物权变动模式中，采用了债权与物权变动的区分原则。当事人之间合同关系产生债的效力，动产交付和不动产的登记产生物权变动的法律后果。和德国不同的是，我国民法上动产的交付和不动产的登记不是法律行为。我国物权变动的区分原则虽然迥异于德国模式，但是根据债权形式主义，合同无效或者被撤销时，依据我国物权变动的规则仍然发生物权变动。此时，需要不当得利为已给付的一方提供返还救济，尤其是给付的标的物为种类物时更是如此。我国的物权变动模式虽然与德国不同，给付型不当得利的返还却有同工异曲之妙。至于非给付型不当得利的基础，我国立法和德国、日本基本相似，仍然是占有的物权化对所有权的对抗。

法国、德国、日本，以及我国的不当得利的具体内容不完全相同，无不根植于各自的物权制度。从各个国家不当得利的制度基础上看，不当得利在于调整物权法引起的合法却不合理的财产利益变动。不当得利与不法行为没有任何关联，产生不当得利制度的根源，也与违约行为和侵权行为无关。

三、不当得利的机能与违法得利不能兼容

不当得利法是民法内在体系的一部分，与物权法存在密切联系，不当得利法的返还责任与侵权责任、违约责任在各自领域发挥机能，共同形成体系严密的有机整体。从债法内部机能上看，不当得利与侵权、违约、无因管理，各自有调整领域，各司其职，不存在不当得利与违约得利、侵权得利兼容的情形。

(一)不当得利返还的非补偿性机能与违法性不兼容

不当得利人返还责任的核心机能不在于补偿受害方的损失，而在于获得利益的非正当性。而侵权等违法行为应当承担的民事责任在于补偿性。得利人之所以必须将不当得利返还给受害方，在于“任何人不得从他人的损失中获得利益”这一法律理念。不当得利“无论是矫正欠缺法律关系的财货变动或者保护财货的归属，不当得利法的规范目的乃在取除‘受益人’无法律上原因而受的利益(取除所受利益功能)，而非在于赔偿‘受损人’所受的损害，故受益人是否故意或过失，其行为是否具有可资非难的违法性，均在所不问”[1](P3-4)。不当得利的当事人负有返还义务，固然必须予以使他人遭受损害为前提，但是和侵权行为产生的损害赔偿相比较，不当得利制度的功能重心不在于受害人遭受损害的多少，而在于关注得利方得利的非正当性。也正是基于这个原因，不当得利的返还范围往往以现存利益为限。即使是得利人恶意的情形，一般也仅仅要求得利的一方应当将获得的全部利益返还给受损一方，即使是遭受损失的一方其遭受的损失数额超过得利。不当得利请求返还的范围不以遭受损失为基准进行计算。况且，从逻辑语义上看，不当得利的法律后果是“返还”。所谓返还，必定是得利人获得的利益限度内。如果超过得利人获得利益的范围，那就不是返还利益，而是赔偿损失。即使是遭受损失一方的损失大于得利一方获得的利益，获得利益的一方也只需要在获得利益范围内，对遭受损失一方负有返还义务。这一点也说明了不当得利行为本身不是违法行为。如果是违法行为给他人造成了损失，无论这种行为构成侵权行为还是违约行为，遭受损失的一方都有权要求侵权行为人或者违约方赔偿自己的全部损失，即使是侵权行为人或者违约方没有从侵权行为或者违约行为中获得利益，受损的一方仍然有权要求对方赔偿全部损失。而不是如不当得利那样，只在获得利益的范围内承担责任。

(二)权益侵害型不当得利的观点混淆了责任竞合和责任聚合

关于不当得利和侵权得利之间的关系，学界主流的观点认为，不当得利和侵权得利存在请求权竞合，甚至部分司法裁判支持“权益侵害型不当得利”。所谓权益侵害型不当得利，按照某些学者的观点，就是行为人的行为侵害了他人的合法权益，使自己获得利益，并且使他人遭受损失。这种获得利益的行为就是权益侵害型不当得利行为[11]。按照这些学者的观点，权益侵害型不当得利主要发生在侵权行为人通过经营侵权所得的财产获得收益，无权处分获利行为，也包括侵犯他人知识产权和人格权获得的利益。相当数量的学者之所以持这种观点，主要还是对各国不当得利立法误解，并且混淆了责任竞合和责任聚合。各个国家和地区民法关于不当得利的规定，一般都会区分善意获利和恶意获利。对于善意获利人，一般以现存利益为限进行返还。而对于恶意得利人，立法上对返还较为苛刻，除了返还现存利益，遭受损失的一方一般还可以要求得利人返还相应的孳息。如果返还的利益不足以弥补损失，得利人还应当赔偿受害方因此遭受的损失。正是基于这种立法上的规定，很多学者误以为不当得利请求权和侵权赔偿请求权可以进行竞合，并且创造性的使用了权益侵害型不当得利这一概念。就其根本而言，之所以会产生这种学术观点，实际上是对不当得利和侵权界限的误解。在发生侵权行为的时候，当事人获得的早已经超越了不当利益的范畴，已经构成了非法取得利益。如果此时仍然将其视为不当得利，实际上是无视不当得利的构成要件和制度功能，过分扩大了不当得利的适用范围，最终损害了不当得利独立性。对此，有些学者已经提出了担心：“侵害权益不当得利与侵权责任有犬牙交错难分难解的关系，则不当得利法成为独立的法律制度的必要性，并非不容挑战。”[12]得利人得利无论是善意还是恶意，均不会对不当得利的构成要件和性质产生影响。但是鉴于得利人不同的主观心态，要求不同的返还范围也是情理之中，但是不会改变不当得利请求权的性质。

在当事人侵权获得利益并且获得的利益大于实际损失的情形，如果仍然将获得利益视为不当得利全部返还给受害方，则受害方实际上构成了不当得利返还请求权和侵权赔偿请求权的聚合。对当事人通过经营侵权取得的利益，如果取得的财产再加上经营获得的利益超过了受害方遭受的损失，受害方无权要求对方将经营获得的利益返还给自己。因为于此情形，得利人如果恶意取得利益，并且给他人造成损失，在返还不当得利不足以弥补损失的情形，还可以要求得利人赔偿损失。这种加重的责任是民法上的赔偿责任。这种责任的本质，不是不当得利请求权和侵权得利请求权的竞合，而是请求权的聚合。我国《民法典》第987条关于“得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失”，就是典型的民事责任聚合体现。在知识产权侵权和人格权侵权情形下，法律上确实有将侵权行为人获得的全部利益赔偿给受害方的规定。这种返还的本质并非不当得利的返还，而是在此种情形下，在无法计算受害方损失时确定赔偿额的技术性处理手段。不当得利请求权和侵权得利请求权竞合学说，实际上是一个美丽的误会。

四、得利人缺乏继续保持利益的正当性

不当得利是一种债的法律关系，得利方有义务将获得的利益返还给受损失一方，但是得利的一方本身又不存在违法行为，与违约得利和侵权得利有本质的区别。违约得利和侵权得利的得利方，如果是通过违约行为或者侵权行为获得利益，得利方有义务赔偿遭受损害的对方当事人损失，得利一方获得的利益构成非法获得利益。在不当得利之中，得利人获得利益的行为没有不法，遭受损害的当事人不能以侵权或者违约的理由，要求获得利益的当事人返还获得的利益或者要求赔偿。但是，得利人获得利益却是以他人遭受损害为前提，无论是在道义上还是法律上，都没有继续保持这种利益的正当性和合理性。按照“任何人不得从他人的损害中获得利益”的原则，按照民法的公平原则，得利人继续保持这种利益缺乏正当性，得利人有义务将获得的利益返还给受损方。正是从这个角度上看，当事人获得的利益便成了不当得利。按照一般的法律理念，当事人获得利益只要没有违反法律的规定或者特殊的约定，该当事人都有权利继续保有这种利益，成为合法的民事权利。但在不当得利情形，虽然得利的一方当事人获得利益的手段方法不存在违反法律或者约定的情形下，但当事人获得利益却没有支付相应的对价，并且使他人遭受损失。按照一般的公平正义理念，任何人都不能以损害他人正当利益而使自己获利，在不当得利的情形，获利当事人恰恰符合这种条件，这就使得获利的当事人在公平正义的观念看来，不得继续保持这种利益。这也是不当得利最初的起源。

具体而言，不当得利的当事人将不当利益返还给受害方，无论是在给付型不当得利还是非给付型不当得利，获得利益的一方都没有继续保持利益的正当性。这就是所谓的“缺乏法律上的原因”或者“没有法律根据”。给付型不当得利的类型中，要么是基于重大误解一开始就缺乏给付的依据，产生错误的给付；要么是双方当事人之前存在法律行为，当事人基于法律行为进行给付，后来因为法律行为无效、被撤销、被解除，原先基于法律行为产生的给付，由于给付的基础兹后不复存在，当事人基于原先的法律行为获得的利益，已经丧失了继续保有的基础。在重大误解获得利益时，接受给付的一方无论是否具有过错，也无论接受给付的一方是否善意，按照物权转移的规则，接受给付的一方已经享有给付标的物的所有权。接受给付的一方获得的利益，没有付出相应的对价基础，使得他人遭受损失，接受给付一方开始便没有保有这种财产所有权的法律基础。而基于给付的法律行为无效、被撤销、被解除的情形，当事人继续保有获得的财产，已经丧失了法律上的基础，从而构成了“没有法律根据”。合同法中，因合同无效被撤销或者合同被解除而产生的当事人返还义务，就其本质而言，乃是兹后丧失法律根据产生的不当得利请求权。

非给付类型不当得利中，得利的一方继续保持利益缺乏法律上的正当性，显得更加明显。一般而言，非给付型不当得利，得利的一方因为事实行为或者事件获得利益，取得了标的物的所有权或者占有权，这种所有权或者占有权的取得，不是基于损害一方的给付行为，而是基于非当事人自由意志的原因产生的财产损益的变化，得利人更加没有继续保持这种利益的正当性，因而应当返还给受损方。例如在死亡宣告的情形，当事人被宣告死亡以后，死亡宣告当事人的继承人依照法律规定继承其遗产的，后来被宣告死亡的当事人重新出现，因为死亡宣告被撤销，取得被宣告死亡的当事人财产的人，就没有继续保持该遗产的资格，或者说继承遗产依据已经不复存在，取得遗产的当事人对被宣告死亡的人负有返还遗产的义务。这种返还义务本质上就是非给付型不当得利的返还。在发生添附、混同等情形取得财产所有权的，取得财产所有权的一方因为客观原因取得了该财产，并且双方当事人都没有过错，却使得一方遭受了损失，也就是所谓非过错的损人利己。在这种情况下，得到利益的一方没有支付相应的对价，导致受损和受益人之间产生严重的利益失衡，明显背离了民法公平原则这一基本法律原则。得到利益的一方不能继续保持所获得的利益，遭受损害的一方有权利要求获得利益的一方将所获得的利益进行返还。

五、余论

不当得利作为调节当事人之间失衡利益的债法制度，与物权法、侵权法和契约法共同发挥调节民事利益的功能，在各自的领域发挥作用。不当得利中的利益是合法利益，当事人取得利益的手段途径都不存在非法行为，仅仅是得利人继续保持这种利益缺乏相应的基础，并且违反法律上的公平正义原则，得利的一方必须将所获得的利益返还给受害一方。无论是违约得利还是侵权得利，得利的当事人获得利益的手段和途径都存在违法行为，与不当得利的构成要件相抵触。正因为不当得利的得利性质具有合法性，这就决定了不当得利与侵权得利和违约得利不可能竞合。