预告登记在强制执行中的效力

石佳友，王一鸣

（1.中国人民大学 民商事法律科学研究中心，北京 100872；2.中国银行股份有限公司 公司金融部，北京 100818）

不动产预告登记指为担保将来发生的不动产物权变动，由当事人按照合同约定对该不动产物权取得权进行预先登记[1]。目前《民法典》第221 条仅对预告登记的保全效力作了原则性规定。就该条所指的“处分”是否包括法院以强制执行方式作出的处分，还需明确。目前《民法典》和民事诉讼法均未规定预告登记能否对抗强制执行措施，相关规定散见于各类规范性文件中，实践中产生的诸多纠纷难以有效解决。若不动产买卖双方办理了预告登记，出卖人在本登记前因违反其他生效法律文书确定的义务致使其名下不动产被执行，预告登记权利人该如何维护合法权益？不同类型的预告登记在执行程序中起到的保全作用是否相同？执行措施的差异是否会对预告登记的效力产生影响？通过对最高院和各地高院的裁判文书进行梳理，笔者发现不同法院所采取的处理方式大相径庭。

此外，预告登记制度在中国运行已超过十年，在交易中发挥的作用却不尽人意。原因之一便是立法者创设该制度时的主要考虑是限制开发商对预售商品房的处分，以应对预售中的“一房多卖”或将已预售房屋设定抵押的行为，保护买受人[2]。然而，随着房产交易模式日益成熟，不动产买卖合同网上签约和备案制度的施行更高效地解决了上述问题，从而造成了预告登记的搁浅[3]。因此，厘清不动产被纳入强制执行程序时预告登记所发挥的保全作用，不仅有利于保护预告登记权利人，更有助于重新激发预告登记制度的活力。

一、预告登记的性质

《民法典》第221 条规定预告登记义务人未征得权利人同意而为的再次处分将不发生物权效力，有效限制了不动产所有人的处分权限。一方面，这种登记的对象仅为债法上请求将来发生物权变动的请求权；另一方面，这种请求权由于被记载于不动产登记簿上而具有公示效果，能够对抗出卖人和第三人[4]。这种制度因兼具债权与物权特性而使学界对其性质产生争议。考察预告登记在强制执行中的作用，首先便应剖析登记债权人对被执行的不动产享有何种民事权益，从而判断该权利是否能够对抗申请执行人的债权。

一方面，预告登记权利人享有的权利并非物权。物权具有如下区别于其他民事权利的特性：客体特定性、支配性和排他性[5]。预告登记后的债权并未同时具备以上特性。首先，预告登记后不动产买受人请求权的客体仅指向办理本登记的行为，而不是已经具体化的、独立的和具有一定价值的有体物。其次，物权的支配性体现在权利人可不受干涉地在标的物上实现权利目的。预告登记权利人仅能处分自己债法上的请求权，而不能仅凭自己的意志实际控制不动产。就预售商品房而言，预告登记权利人无法支配尚未建造完成的预售房屋。即使在现房买卖中，预告登记权利人也只有在征得所有权人的同意后才能占有和使用不动产。最后，预告登记后权利的排他性与物权的排他性并不完全一致。预告登记后买受人权利的排他性体现在买受人可以对抗所有权人和第三人。但物权排他性还体现在物权人可在物权受到侵害时借助物权请求权来排除妨害。预告登记权利人在不动产受第三人破坏时，并不能请求该第三人恢复原状或赔偿损害，仅能向出卖人主张违约责任。

另一方面，预告登记权利人的权利仍属债权范畴。首先，在权利行使方式上，预告登记权利人必须依赖于出卖人履行办理本登记的义务，才能够取得不动产物权。其次，登记权利人的权利仍属于相对权和对人权[6]。预告登记权利人的请求权仅能在合同当事人之间发生效力，预告登记权利人即使为保障自己请求权的实现也无权请求第三人为或不为一定行为。请求权受到第三人妨害时，预告登记权利人也无法像物权人一样寻求侵权责任法的救济。最后，与物权相比，债权具有期限性，往往代表松散的财产结合关系[5]。预告登记仅是本登记条件不具备时过渡性质的登记，只能为买受人提供临时保障。为督促预告登记权利人积极行使权利，《物权法》还为条件满足时权利人办理本登记设定了三个月的期限。一旦未及时办理本登记致使预告登记失效，所登记债权请求权的排他效力也将消灭。

预告登记后权利人的请求权本质上依旧符合债权的特征，但因其部分具备了物权的排他性，可以将其称之为物权化的债权。

二、所有权预告登记在强制执行中的效力

（一）商品房预售登记备案和网签对抗强制执行的效力

随着预告登记制度在中国的发展，大多数学者和实务工作者均已从性质、适用强制性和制度目的等角度对预告登记和预售登记备案进行了区分，明确了备案登记不具备《物权法》层面设定物权或准物权的效果，从而无法对抗强制执行[7]①。尽管如此，司法实践中仍有少数法院将预售备案登记等同为预告登记②，或在对这两种制度进行区分的基础上认为备案登记具有公示效力，能够在强制执行程序中对抗第三人③。最高院在其支持备案登记对抗效力的判决中，也因购房地尚不存在预告登记制度，从保护善意购房者角度出发承认了备案的公示效力，支持了办理了备案登记的买受人停止执行的请求④。

商品房预售合同登记备案并不具备排除强制执行的效力。预售合同登记备案仅为预告登记前所必须的准备工作的一部分，将适用于预告登记的规则强加于备案登记是不恰当的。中国采物权法定主义，预告登记制度之所以具备物权排他效力，不仅是因为通过不动产登记簿加以公示，更深层次的原因是《物权法》对此作出了特殊规定。相反，即使备案登记具有一定的公示效力，也仅体现在出卖人登记备案后又转售时，第三人能由此知晓在先买受人的存在，从而预判可能存在的交易风险。但此种公示效力并未在《物权法》中得到体现，也不足以阻碍法院对预售房屋的强制执行。如果承认备案登记与预告登记在强制执行中能发挥相同效力，则仅对预售商品房而言，两种制度会具有更高的重合性。这会在一定程度上打消民众办理预告登记的主动性和积极性，更添关于预告登记存在必要性的争议。因此，法院不宜基于备案登记的公示效力而给予买受人特别的保护。

就网签而言，目前在某些地区申请办理不动产登记的当事人需向不动产登记中心提供经网签备案的合同。因此，在网签后、办理正式登记前，未经办理过网签的买受人同意并注销网签，出卖人将无法再次网签，从而无法为第三人办理过户登记。这实际上产生了和预告登记相类似的保全买受人请求权实现的效果[8]。但网签作为一种由行政法规和部门性规章规定的行政管理措施，效力要弱于由《物权法》规定的预告登记。虽然借助于行政机关对网签和登记流程的精心设计，网签产生了阻碍一房二卖的效果，但它并非物权法意义上的公示和取得物权效力的手段，无法在执行程序中对抗申请执行人的债权。如果只办理了备案登记或网签，买受人只有在满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（以下简称《异议复议规定》）第28 条、29 条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17 条等特殊规定时，才可向法院申请排除对不动产的强制执行。

（二）所有权预告登记对抗保全性强制执行的效力

民事执行措施按照执行效果可分为保全性强制执行措施与终局性强制执行措施。前者旨在暂时性地维持被执行人的财产现状，而后者通过对被执行人财产确定性的处分实现申请执行人的债权[9]9。针对不动产的保全性强制执行措施主要指查封和预查封，终局性强制执行措施则主要包括拍卖和变卖。保全性措施是不动产强制执行程序的开端，故笔者先行考察所有权预告登记是否能够对抗查封和预查封。

1.所有权预告登记与预查封

根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《协助执行通知》）第15 条的规定，办理了预告登记的不动产能够作为买房人的责任财产被预查封。之所以做此规定，一方面是由于预告登记权利人享有的物权期待权是否能转化为物权尚不确定。另一方面，因被执行人的期待权经预告登记制度的强化具有了排他性，不动产有很大概率登记到买房人名下。预查封生效期间，登记机构仅能将不动产登记在被执行人名下。权属登记完成后，预查封登记将自动转为查封登记[10]。

如果被执行人对不动产享有的权利并非物权，则依买受人债权人的申请而预查封仍登记在出卖人名下的房屋是否合理？有学者认为由于预查封标的是预告登记权利人未到期的给付请求权，且预查封不涉及物权变动，因此可将其解释对预告登记权利人未到期权利的保全[11]。司法实践中也有较多法院接受了这种观点，认为预查封的对象并非不动产，而是买受人基于买卖合同而取得的合同权利⑤。还有观点认为预查封的对象应为被执行人享有的不动产上的期待权。但执行机关不应直接预查封卖房人名下不动产，而应办理期待权查封的预先登记，待房屋转移到执行债务人名下后将不动产视作期待权的代位物变价处理[12]。

上述观点都存在可取之处。首先，买卖双方约定的办理所有权登记的条件未满足前，物权变动请求权虽已成立但却不得行使，这事实上是未到期的非金钱债权。尽管司法实践中债权的执行大多针对于金钱债权，但学者普遍认为只要非金钱债权具有财产价值，且未被法律明文禁止，便可纳入执行债务人的责任财产[13]。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第159 条也已明确认可对物的交付请求权的执行。其次，已办理预告登记的买受人享有物权期待权已成为共识。民事执行法的一般理论也承认，债务人对将来可取得之财产如若依据法律或契约已具有一定期待权，便也可被执行[9]42。尽管如此，笔者认为直接执行期待权所对应的房屋并未不当侵害房主的所有权。预查封的主要效力在于对不动产登记簿的冻结，这看似是对第三人财产施加限制，但事实上卖房人对房屋的处分权限早已因预告登记的存在而受限，预查封并未突破原有的限制范围。并且由于不动产最后能否确定地成为被执行人的财产尚未可知，执行法院也无法直接处分不动产，不会损害出卖人利益[14]663。即使用期待权查封预先登记取代预查封制度，仍需先在同一不动产登记簿上作出查封记载，待房屋所有权转移后再拍卖和变卖，与目前操作区别不大。

2.所有权预告登记与查封

虽然《异议复议规定》第30 条规定预告登记权利人有权针对被查封的预告登记标的提出停止执行的异议，并可在符合物权登记条件时申请排除执行，学界和司法实践均仍还存在不一致的观点。有学者认为已办理预告登记的房屋能够作为买受人的责任财产被预查封，说明立法者在执行程序中将尚未发生的物权变动视作已发生，该房屋不得再被出卖人的债务人申请查封[15]。实务中，也有法院将预告登记后买受人的请求权认定为物权或具有物权效力的债权，能够在查封后对抗卖方债务人的一般债权⑥。另一种观点则认为预告登记后不动产所有者未改变，购房者因不享有物权而无权要求解封。司法实践中，认同此种观点的法院也主张仅因预告登记权利人所享有的物权转让请求权不足以中止执行，只有在预告登记权利人已满足物权登记条件时才能解除查封⑦。

查封财产应为被执行人所有的财产。预告登记完成后，登记簿上记载的所有人仍为预告登记义务人，其名下的财产可以被法院查封。并且前文已解释了预查封的理论依据在于对买房人未到期债权（或期待权）的保全，并不能说明执行法院已将不动产视为归买房人所有，出于对物权人的保护而不得查封的观点并不恰当。其次，预告登记的保全效力不排斥法院对登记标的物的保全。因为查封不会变更不动产物权归属，且司法解释允许满足办理本登记条件的买受人请求解除查封，已提供了足够的救济和保障。若完全禁止查封开发商名下的不动产，不免过度保护买受人，有违目的和手段的平衡。最后，禁止查封则意味着执行法院在得知预告登记失效前，预告登记义务人可能会迅速转移财产，其他债权人也可能会先进行查封，从而损害执行债权人的合法权益[16]。同时，执行法院为及时查封需频繁向不动产登记机构查询预告登记状况，造成司法资源的浪费[14]539。

在处理预告登记和查封关系的具体方案上，现行司法解释采取的是“先查封后解除”的思路，法院需考察不动产登记权利人是否已履行事先约定的登记义务。一般情况下如当事人已支付了合同中约定的应付款项，且缴纳了契税和公共维修基金等费用，便为其解除查封⑧。此外，还有学者主张查封登记和预告登记存在相似性，可将在先的预告登记视作已存在查封登记，出卖人的债务人只得申请轮候查封，预告登记失效或解除时，轮候查封自动转化为查封，并依轮候查封顺位实现债权[11]。此种方案不但免于预告登记权利人提出停止执行异议后再次提出解封申请，法院也无需另行对是否符合物权登记条件进行审查，避免了执行标准的偏差。这种方式更加保证了执行程序的公平和效率，未来值得立法者参考借鉴。

（三）所有权预告登记对抗终局性强制执行的效力

有学者认为预告登记应具有阻止拍卖等终局性措施的效力，因拍卖虽是对国家公权力运用，但仍以实现私权为目的，不应为私人利益推翻预告制度的效力，使预告登记保全债权请求权的目的落空[14]593。《物权法》第20 条并未将法院所为之处分排除在外，因此也要受该条规定约束[17]549。否定观点则主张预告登记仅约束预告登记义务人的处分权，不能对抗公法上的处分行为。法院将办理了预告登记的房屋拍卖后，预告登记自动失效[18]。对此，笔者认为强制拍卖是司法机关履行职责实现申请执行人债权的行为，预告登记同样是行政机关依据物权法来保障买受人的合同权利，两者均体现了公权对私权的救济。仅从这一角度，难以判断孰先孰后。尽管如此，预告登记仍应具备对抗法院处分的效力。若不承认这种对抗作用，买受人将放弃寻求预告登记制度的保障，转而竞相起诉，意图依靠法院具有执行力的文书来保全自己的利益[19]。此外，预告登记权利人在破产程序中能够对抗破产债权人已成为共识[1，20]。虽然破产程序和强制拍卖均涉及到在债务人被动的情形下清偿债权人，但破产强调的是保护所有债权人的利益，尽可能实现所有债权的公平受偿，而强制执行则是实现个别债权人的利益。如果办理了预告登记的买房人在破产程序中都能先于其他债权人这一群体得到保护，则在和单一申请执行人的博弈中优先也是应有之义。

在如何发挥预告登记在拍卖中的保全效力问题上，有学者提出预告登记转为本登记的期限常常受当事人约定和合同抗辩权行使等因素影响，执行债权人能否启动拍卖程序处于长期不确定的状态，过度牺牲了执行债权人利益。可效仿德国法规定，使预告登记不得阻碍拍卖，但预告登记权利人得以向拍定人主张办理本登记[21]。笔者认为，在目前的“不得拍卖”模式下，执行债权人虽有可能面临延迟或无法拍卖的情况，但其债权终有实现可能性。即使是在预告登记权利人已取得房屋所有权，导致拍卖不能进行，申请执行人仍可执行债务人出卖房屋获得的价款。反之，在预告登记不随拍卖而消灭的情况下，拍定人将面临着预告登记权利人向自己提起诉讼，从而将房屋的占有和所有转移给预告登记权利人的境地。拍卖效果的不安定和法律关系的复杂化将极大影响应买人的购买意愿，从而使不动产面临流拍风险，申请执行人的债权不但更加无从保障，还造成司法资源的浪费[22]。此外，法院将需要在拍卖过程中先行确定所有权转移预告登记这一物上负担的经济价值，使不动产变价程序更加复杂，影响拍卖效率。因此，《异议复议规定》第30 条采取的禁止处分方案无疑更加合理。

（四）所有权预告登记与具有优先权的金钱债权的强制执行

实践中向法院提出执行请求的优先受偿权人主要包括抵押权人和享有建设工程价款优先受偿权的承包人。虽然《异议复议规定》第27 条确立了普通债权人无法对抗优先债权人的一般规则，该条的但书规定同样表明相关法律和司法解释可以成为这一规则的例外。针对第30 条能否被这一但书规定所涵盖，同样存在争议。例如，有学者主张预告登记后买受人的权利便转化为物权，在执行中应通过登记顺序决定买受人权利和抵押权的优劣，优先保护登记在先的预告登记权利人。此外，基于宪法和民法分别对适足住房权和弱势群体的保护，预告登记权利人的请求权应优于建设工程承包人的优先受偿权[23]。实践中也有法院以《异议复议规定》第30 条符合第27 条的但书规定为理由支持了预告登记权利人排除承包人所申请的执行⑨。然而，同样有观点主张根据物权优于债权的原则，作为债权人的预告登记权利人无法阻却抵押权人权利的实现，也仅有已经交付全部或大部分价款的消费者才可享有对抗建设工程价款的“超级优先权”[16]。此种观点在实务中更为常见，最高法和江苏等地的高级法院都曾明确表示买受人只有满足《异议复议规定》第29 条规定才能排除担保物权人和建筑工程价款优先受偿人申请的强制执行⑩。

仅办理预告登记的买受人难以在执行中对抗享有优先受偿权申请执行人。首先，在同一标的物上既有物权也有债权时，物权优先于债权。抵押权作为法定担保物权，应当优先于买受人仅具有物权效力的债权。只有在少数不动产买受人已基本履行了买房合同项下支付对价的义务，且对不动产的执行将影响其基本居住需求的实现时，才能成为突破这一基本原则的例外。其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）第2 条之所以规定消费者债权可对抗承包人的优先权，是因为与承包人的经营利益相比，消费者的生存利益属于基本人权，值得法律绝对优先保护[24]。但考虑到建筑工程承包人的债权能否得到实现亦关系到建筑工人赖以为生的劳动报酬是否能得到保障，且办理了预告登记的买受人和弱势商品房消费者这两个群体不一定完全重合，不应将《批复》第2 条的适用范围扩大到预告登记权利人。最后，建设工程承包人的债权来源于承包人在房屋建筑过程中承担的修建工作，可以说没有承包人（或其背后代表的建筑工人）的劳动付出，预告登记权利人的物权变动请求权便失去了实现可能性。因此，承包人的债权类似于破产程序中使所有债权人共同受益的共益债务，应先于单纯获益的预告登记权利人获得保护[25]。

三、抵押权预告登记在强制执行中的效力

抵押权预告登记又被称为预抵押登记，指抵押合同当事人在抵押权设立登记条件未满足的情况下先行办理预告登记，并约定在将来登记条件成就时另行办理本登记[22]。但事实上如果不动产抵押预告登记的客体是已建成的房屋，大多数情况下当事人均倾向于直接办理抵押权本登记。因此，实践中预抵押登记及相关法律纠纷主要发生在商品房预售中，本部分也将主要围绕预购商品房的预抵押展开讨论。

（一）抵押权预告登记与强制执行

1.抵押权预告登记对抗强制执行的效力

《异议复议规定》第30 条规定，预告登记权利人有权请求中止对已经办理预告登记的不动产的执行，并在本登记条件具备时请求排除执行。该条表述似乎未将预告登记权利人限制为所有权预告登记权利人。因此，仅依据文义解释难以确定抵押权预告登记权利人能否同样适用第30 条。对此，否定观点认为根据相关司法解释的规定，即使已存在抵押权的财产尚能被查封和拍卖，预抵押登记权利人所享有的物权化的债权效力弱于法定物权，也不能产生对抗效力[26]。最高法也曾在裁判文书中采纳这一理由，并指出《异议复议规定》第30 条强调“买受人”，条文所指的预告登记权利人不包括抵押权预告登记权利人⑪。相反，也有学者认为预抵押作为一种“非典型担保”，能够排除对办理了预告登记的不动产进行的处分或保全[27]。持此观点的判决中，法院认为《物权法》第20 条规定的可以办理预告登记的主体既包括买受人也包括抵押权等其他物权协议的权利人，抵押权预告登记权利人同样能排除妨碍其完成本登记的查封⑫。否则将申请执行人处于和抵押权预告登记权利人同等或更为优先的地位，将使预告登记的保全作用落空⑬。

就查封而言，预抵押登记权利人的请求权并不必然因此受到侵害。预抵押权人的主要诉求是将来办理本登记，从而优先支配不动产的交换价值，能在债务人不履行债务时就不动产拍卖变卖的价款优先受偿。因此，只要确保预查封后仍能办理抵押权设立登记，预告登记的制度目的也不会落空。同时，所有权的排他效力强于抵押权的排他效力。所有权预告登记后，预告登记义务人再次转让不动产必定会对权利人造成损害。但理论上只要能保证预告登记的顺位利益，在同一标的物上再次设定抵押却不会损害预抵押登记权利人的权益。这说明预抵押登记的排他效力远弱于所有权预告登记[26，28]。因此，若所有权预告登记尚不能排除查封等保全性措施，抵押权预告登记便更应如此。就变价措施而言，如果法定抵押权尚不能对抗拍卖等终局性强制执行措施而抵押权预告登记却能对抗，将导致预告登记的效力比本登记更为强大。综上所述，即使未经抵押权预告登记权利人的同意，法院对不动产进行的处分依然能够产生物权变动的法律效果。

2.预抵押登记和预查封登记的冲突

国土资源部在《不动产登记操作规范（试行）》第14.1.6 项中指出商品房抵押预告登记后，商品房被预查封的，预告登记权利人仍可在登记条件具备时办理抵押权本登记。此种做法似与《协助执行通知》第22 条关于查封和预查封后不得办理抵押登记的规定产生冲突。对此，有观点认为应按登记时间确定预抵押登记和预查封登记的顺位效力，后顺位的预查封登记不能减损已存在的预告登记的效力[21]。相反观点则认为预抵押权利人和抵押权人的权利并不相同，在预查封时不存在抵押权的房产上设定抵押权，属于未经同意处分查封标的[29]。

预抵押向抵押的转化并不违反《协助执行通知》第22 条的规定。理由如下：首先，抵押权预告登记和预查封登记均是公权机关依法履职以保全私权的限制性登记，两者向正式登记的转化分别受到房屋买受人能否取得房屋所有权和执行人是否履行生效法律文书所确定的义务等因素影响，存在一定不确定性，并不绝对排斥。应借助顺位规范处理两者的关系，在先的预抵押登记不受后顺位查封登记的影响[30]。其次，预抵押登记旨在排除将来一切可能妨碍抵押权设定请求权实现的可能性。因此预抵押登记不但能够阻止预告登记义务人对不动产另行处分，更能在预抵押权利人和其他一般债权人产生冲突时提供保障。若仅因在后采取的预查封措施便使银行无法设立抵押权，预抵押制度在强制执行中便完全无法发挥保全功能。第三，借助于不动产登记簿的公示作用，执行债权人在申请预查封时便能知晓标的物将来可能设定抵押，并与自己的债权产生冲突。在此情况下执行债权人仍申请法院执行债务人这一责任财产，表明申请执行人愿意承担与之相关的风险。这与查封后对不动产进行新的处分，危及善意申请执行人的债权实现并不相同。因此，应对《协助执行通知》第22 条进行限缩解释，仅将预告登记转为本登记不属于该条所禁止的处分行为。

（二）抵押权预告登记权利人的优先受偿权

抵押权预告登记不能排斥法院强制执行办理了预告登记的不动产。当预抵押标的被法院拍卖变卖，预抵押权利人能否就商品房变价款优先受偿？前文已得出预查封登记后抵押权预告登记仍可转为本登记的结论，所以理论上登记机关若能在办理所有权权属登记时自动将预查封和预抵押分别转为查封和正式抵押，银行也自然能在拍卖时享有优先受偿权。但仍有登记机构严格按照《不动产登记暂行条例实施细则》第78 条的规定，只有双方当事人提出申请，抵押权预告登记才可能转为抵押权登记。实践中，银行因预抵押登记义务人不配合或下落不明等原因无法办理转换登记，而无法在拍卖前设定抵押的情况依然存在。

大部分学者主张预告登记并非法定的设定抵押权的方式，预告登记后的权利虽具有排他性，但不具有法定的优先受偿效力[22，27]。实务中持否定意见的判决理由也较为类似，从性质、目的和效力等角度对抵押权预告登记和抵押权登记加以辨别，认为这一临时性登记并未创设抵押权[31]。此外，也有法院区分了在建建筑物抵押登记和抵押权预告登记，认为预抵押登记无法设立在建建筑物抵押权，从而也不能产生优先受偿效果⑭。但也有学者认为虽然抵押权预告登记本身不能创设抵押权，如不承认预抵押权利人在一定条件下享有优先受偿权，预抵押权人的债权将受到极大威胁，既违背公平原则，也影响预售商品房抵押登记制度的发展[26]。

预抵押权利人不应享有优先受偿权。预告登记仅是办理本登记前的一种过渡登记，不同于在建建筑物抵押登记，仅能排斥在后的物权变动，不能产生《物权法》第9 条的物权变动效果[17]464。实践中有法院类比附条件民事法律行为的规定，在预购人故意拖延办理本登记时就视为银行享有优先受偿权的行为已成就，在法理上存在缺陷⑮。因合同法上当事人为自己的利益恶意阻止条件成就时，视为条件已成就，此种拟制条件成就的行为仅当事人双方发生效力[32]。而预抵押登记向本登记转化时，以所购不动产设定抵押权的合同已于订立时生效，是否登记影响的是物权法上抵押权是否设立。若对登记行为进行拟制，不仅会对购房人生效，更具有对世效力，影响执行程序中其他债权人的债权实现。此外，即使抵押权无法设立致使银行等预抵押权人无法优先受偿，其债权也往往受开发商承担的阶段性连带保证责任保障。诚然，这种保证的效果远不如抵押，银行的债权也可能因开发商破产等原因无法清偿。但买房人和开发商均不能承担责任而使银行债权沦为不良债权终究为小概率事件，这也是银行经营过程中所必须承担的正常商业风险。明确抵押权预告登记在强制执行中所面临的风险后，银行有能力对这些风险进行消化。综上所述，这一模式下预抵押登记具有效力上的明显缺陷。一旦进入强制拍卖程序，银行极有可能面临如下困境：因并非抵押权人而不会被通知参加拍卖，即使通过其他途径知晓也无权阻止拍卖进行。拍卖结束后，不动产上原有的优先权将消灭，拍定人办理过户手续时将解除原预抵押登记，银行也无法就拍卖价款优先受偿。届时，银行债权沦为普通债权，只能要求开发商承担保证责任或要求购房人承担违约责任。

（三）抵押权预告登记效力的最新立法动态

最高人民法院于2020 年12 月底公布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》，试图以司法解释的形式弥补抵押权预告登记在执行程序中的效力缺陷。其中，第52 条第1 款规定若不动产已办理所有权首次登记，且预告登记并未失效，预抵押权利人可就抵押财产优先受偿。这就是说，虽然原则上单纯办理预告登记并不能使权利人优先受偿，但在面临强制执行时，只要办理了首次登记，预告登记便将被视为本登记，赋予银行债权人优先受偿权。同时，该条将抵押权认定为自预告登记之日起设立的规定也对《民法典》第221 条构成了补充，承认了抵押权的效力可溯及至预告登记成立之日。结合《不动产登记暂行条例实施细则》第24 条的规定和不动产登记实践来看，开发商在楼盘建造完成且建设主管部门竣工验收备案后，可向登记机关申请办理房屋所有权初始登记，也就是通常所说的办理“大产权证”。根据不动产登记部门的相关实践，在开发商办理了楼盘的初始登记后，预告登记可自动转化为本登记，抵押权拟制为自预告登记之日起设立，从而产生完全的物权效力。这正是司法解释草案起草的逻辑所在。

更值得注意的是第52 条第2 款的规定，即抵押人破产后，预抵押权利人可就抵押财产在受理破产申请时的财产价值范围内优先受偿（该款在随后还规定了除外条款：“但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外”。显然，这是为了与《破产法》第31条破产撤销权的规定保持一致）。该款对抵押权预告登记在破产程序中的效力作出了规定，填补了《民法典》关于预告登记破产保护效力的空白。从该款中“抵押人破产”的措辞来推断，在商品房预售的语境下，此处的抵押人应该是开发商，即开发商将在建楼盘抵押给银行，由于楼盘尚未建成，不具备办理正式抵押的条件，因此只能办理抵押权预告登记（其实，在实践中此种情形较为罕见，因为在期房预售中，购房人一般会在期房上设立所有权预告登记，阻止开发商的处分行为）；而在办理抵押权登记之前（譬如楼盘成为烂尾楼），开发商陷入破产。此时，根据本款规定，银行可主张就抵押财产优先受偿。这一规定显然在于保护银行债权人的利益，赋予预告登记以正式的抵押权登记的优先受偿效力。这在事实上将预告登记后的“物权化债权”直接升级为物权性质的抵押权，实现了预告登记保障将来物权变动的目的，使预抵押权利人在破产程序中能够行使别除权。不过，值得探讨的问题在于：预告登记究其实质而言，其实仍然只赋予权利人以优先受偿的期待权，因为它毕竟不等于正式的抵押登记，不能直接产生抵押权的物权效力；司法解释的前引规定似有过度保护预抵押权利人之嫌，有可能损害破产程序中其他债权人的利益；这也反映出司法解释一贯以来的效率主义倾向（譬如1999 年“合同法司法解释一”第20 条赋予代位权以直接受偿效力，由次债务人向债权人清偿，这显然会给处于平等地位的债务人的其他债权人带来不利影响）。

四、结论

预告登记后，登记权利人所享有的请求权因不具备物权的支配性等特征而无法转化为物权。同时，该请求权因登记簿的公示作用而具有一定的排他效力，应被称为物权化的债权。目前实体法和诉讼法均未明确预告登记是否能够排除各类强制执行措施。就所有权预告登记在强制执行中的效力而言，首先应明确预售商品房备案登记和网签并非预告登记，也不能排除强制执行措施。办理所有权预告登记后，出卖人名下的不动产也可作为买受人的责任财产被预查封，此种预查封属于法院对买受人的未到期债权进行保全。预告登记并不妨碍不动产作为出卖人的财产被法院查封，但一般情况下法院不得处分该不动产。但如果申请执行人的债权是享有优先权的金钱债权，则预告登记权利人不得请求排除执行。就抵押权预告登记在强制执行中的效力而言，虽然抵押权预告登记无法排除法院的查封和拍卖措施，预售商品房上存在的预查封却并不妨碍抵押权预告登记转化为抵押权设立登记。满足特定条件后，预抵押权利人可在强制执行和破产程序中享有优先受偿权。

注释：

①参见：最高人民法院（2014）最高法民申字第1341 号民事裁定书，最高人民法院（2017）最高法民终字第606 号民事判决书，最高人民法院（2017）最高法民申字第4900 号民事裁定书，最高人民法院（2018）最高法民申字第350 号民事裁定书，最高人民法院（2019）最高法民申字第1417 号民事裁定书。

② 参见：吉林省高级人民法院（2014）吉民一终字第71 号民事判决书，甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第40 号民事判决书，甘肃省高级人民法院（2017）甘执异第271 号民事判决书。

③参见：安徽省高级人民法院（2017）皖民申第801 号民事裁定书。

④ 参见：最高人民法院（2015）最高法民申字第661 号民事裁定书，山东省高级人民法院（2016）鲁民再第47 号民事判决书。

⑤ 参见：最高人民法院（2020）最高法民申字第2441 号民事裁定书，浙江省高级人民法院（2020）浙民再第13 号民事判决书。

⑥ 参见：吉林省高级人民法院（2015）吉民一终字第24 号民事判决书，黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终第227 号民事判决书，重庆市高级人民法院（2019）渝民终第244 号民事判决书。

⑦ 参见：最高人民法院（2016）最高法民申字第2 号民事裁定书。

⑧ 参见：广东省高级人民法院（2017）粤民申第9699 号民事裁定书，最高人民法院（2019）最高法民申字第4618 号民事裁定书，广西省高级人民法院（2019）桂民终第275 号民事判决书。

⑨ 参见：重庆市高级人民法院（2018）渝民终第7 号民事判决书。

⑩ 参见：湖北省高级人民法院（2016）鄂民终第181 号民事判决书，最高人民法院（2018）最高法民再第447 号民事裁定书，最高人民法院（2018）最高法民申第5078 号民事裁定书，陕西省高级人民法院（2019）陕民终第1084 号民事判决书，天津市第二中级人民法院（2020）津02 执异第41 号执行裁定书。

⑪ 参见：最高人民法院（2019）最高法民申第1049 号民事裁定书。

⑫ 参见：最高人民法院（2018）最高法民申第1854 号民事裁定书，内蒙古自治区高级人民法院（2019）内民终第81 号民事判决书。

⑬ 参见：江苏省高级人民法院（2017）苏民终第404 号民事判决书。

⑭ 参见：最高人民法院（2015）民申字第766 号民事裁定书，新疆自治区高级人民法院（2017）新民终227 号民事判决书，甘肃省高级人民法院（2017）甘民终107 号民事判决书。

⑮ 参见：福州市中级人民法院（2015）榕民终字第5965 号民事判决书。