定义、定性与法律适用——买卖型担保案型的法律适用问题研究

孙维飞

目 次

一、问题之提出

二、两种要物性——定义与法律适用

三、“A约定”——通谋虚伪与定性

四、“A约定”——定性与法律适用

五、结论

一、问题之提出

本文要研究的是以“朱俊芳案”为典型的常被称为“买卖型担保”的案型。〔1〕参见朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2014 年第12 期。其案情大致如下：朱俊芳两天内先后与嘉和泰公司签订《商品房买卖合同》（办妥备案登记）和《借款协议》各一份，并向后者实际提供借款1100万元。双方在《借款协议》中约定：嘉和泰公司将其所拥有的房屋“抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续”。《借款协议》中抵押所言及的房屋和《商品房买卖合同》中的房屋为同一标的物。双方在《借款协议》中还约定：借款“如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等”。

与此相关的研究之前已有不少。〔2〕既有理论和实务的介绍，可参见章晓英：《“以房抵债”与抵销预约——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《西部法学评论》2016年第1期，第60-61页；张素华、吴亦伟：《担保型买卖合同意思表示之辨》，载《河北法学》2018年第5期，第21页；陈永强：《以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果》，载《中国法学》2018年第2期，第229-240页；李运达：《“买卖型担保”法律性质的反思与证成》，载《西部法学评论》2021年第2期，第121-127页。另外，新近结合《民法典》第388条分析买卖型担保合同的文章，参见冯洁语：《民法典视野下非典型担保合同的教义学构造——以买卖型担保为例》，载《法学家》2020年第6期。以“朱俊芳案”为典型的“买卖型担保”案型，涉及如下三个方面的重要法律适用问题。（1）以物抵债或代物清偿的约定，在他种给付履行前，是否成立或生效？〔3〕肯定说，如严之：《代物清偿法律问题研究》，载《当代法学》2015年第1期；否定说，如王洪亮：《代物清偿制度的发现与构建》，载《浙江工商大学学报》2018年第2期。上述两说皆以代物清偿性质的界定会影响合同成立或生效为讨论之前提。此涉及要物合同的相关问题。（2）其中的《商品房买卖合同》是否构成通谋虚伪表示？〔4〕肯定说，如高治：《担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策》，载《人民司法（应用）》2014年第23期；否定说，如章晓英：《“以房抵债”与抵销预约——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《西部法学评论》2016年第1期。不论该买卖合同是否属通谋虚伪，就“朱俊芳案”中约定的真实内容该如何定性？〔5〕各种定性的介绍，参见许中缘、夏沁：《民法体系视角下〈民间借贷规定〉第24条的释意——兼论买卖合同担保入民法典》，载《中南大学学报（社会科学版）》2018年第6期，第64-65页。此涉及对当事人意思自治内容的解释。（3）“朱俊芳案”中的约定是否抵触《物权法》第186条有关“流质契约禁止”之强制性规定？〔6〕肯定说，如庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24 条的解读》，载《清华法学》2016第3期；否定说，如陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》2015年第3期。如果抵触，应如何处理？〔7〕一种处理方法，如最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起施行）第24条。本文假设将此条作为学说处理，探讨“朱俊芳案”的法律适用问题时不以其必须遵守为前提。或者，在《民法典》颁布后，是否应适用《民法典》第401条之管制规定——“只能依法就抵押财产优先受偿”？如果不抵触《物权法》第186条，或者不应适用《民法典》第401条之管制规定，是否会涉及适用或类推适用其他强制性规范的问题？〔8〕比如可否适用违约金酌减规则，或利息管制等，参见许静雨：《论商品房买卖型让与担保》，载《华东政法大学学报》2016年第1期增刊，第188-189页；姚明斌：《〈合同法〉第114条（约定违约金）评注》，载《法学家》2017年第5期，第162页。此涉及对当事人意思自治的管制。

下文将就上述三个方面的问题展开论述，并侧重于展示“朱俊芳案”的法律适用中所需要注意的定义、定性与法律适用的关系以及自治与管制的分析层次等问题。

二、两种要物性——定义与法律适用

所谓要物性是指某类合同的属性，由（法学或法律上的）规范赋予，基本含义为某类合同之成立（或生效）需要物之交付。〔9〕本文忽略关于物之交付究为成立抑或生效要件的问题，在界定要物合同时对成立和生效不做泾渭分明的区分。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社版2013年，第136页。对规范的理解不同，可引致不同的要物性。以《合同法》第210条（《民法典》第679条）为例。该条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”针对该规范可以有两种理解：一种将其理解为定义性规范，不具有法律适用的意义。为说明此点，先以我国台湾地区“民法”第474条为例。依该条，“消费借贷”的定义为“称消费借贷者，谓当事人一方移转金钱或其他代替物之所有权于他方，而约定他方以种类、质量、数量相同之物返还之契约”。在此定义下，若尚未发生金钱或其他代替物之所有权“移转”，仅双方约定“移转”之义务时，该约定不符合上述定义，因而不能被称为“消费借贷”。但是，假设将该条理解为定义性规范，不具有法律适用的意义，则该条并不意味着有关移转义务的单纯合意不成立契约或不发生效力。在此假设下，当事人双方尚未有实际的“移转”，仅约定一方有义务“移转”，而另一方有义务返还时，其约定不能被称为“消费借贷”（Darlehen），而应被称为“诺成的消费借贷契约”（Konsensualdarlehen）；若当事人双方尚未有实际的“移转”，仅约定双方有订立“消费借贷”契约之义务时，同样不能被称为“消费借贷”，而应被称为“消费借贷之预约”（Darlehensvorvertrag）。〔10〕史尚宽先生对我国台湾地区“民法”第474条的解释，从本文的视角看，即是将该条理解为不具有法律适用意义的定义性规范。参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第276-278页。可见，定义性规范本身..不是法律适用的规范，而只是语词使用的规范和法律适用的引导规范。〔11〕之所以在定义性规范后面加上“本身”二字，是因为当该语词使用规范在法律或法律的解释中出现时，其对法律适用条款与案件事实起着连接作用。比如，我国台湾地区“民法”第479条第1款规定：“借用人不能以种类、质量、数量相同之物返还者，应以其物在返还时、返还地，所应有之价值偿还之”，该款之适用须以生活中的事实能被称为第474条的“消费借贷”契约为前提，即透过第474条的语词使用规范，将相关的生活事实定性为第474条的“消费借贷”。以法律适用的逻辑来看，法律适用条款为大前提，透过定义性规范对生活事实进行定性构成小前提，由此推出法律适用的结论。由此可见，法律适用者在法律适用规范与事实间“目光往返流转”时，牵引目光往返的正是定义性规范。以此来审视我国《合同法》第210条（《民法典》第679条）。假如将该条理解为定义性规范，即等同于“在自然人之间，所谓借款合同，是指自贷款人提供借款时生效的合同。”则当事人双方约定有提供借款义务的合同也可成立生效，只是不能叫借款合同，而应当换个语词。比如，不妨设想增设《合同法》第210-1条：“自然人之间的诺成借款合同，自合意达成时成立并生效。”此时，第210-1条和第210条并不矛盾。从逻辑上看，对《合同法》第210条（《民法典》第679条）也可作超越定义性规范之范围的第二种理解，即借款合同包括两种：一种是仅约定有提供借款义务的，为不生效的借款合同；另一种是约定并提供了借款的，为生效的借款合同。〔12〕此处，不生效是指不生合同效力，而不是仅指不生借款合同效力。于此，《合同法》第210条（《民法典》第679条）的“自提供借款时生效”被理解为“未到提供借款时不生效”。如此，则《合同法》第210条（《民法典》第679条）规范本身具有法律适用的意义，即诺成借款合同不生效。上述关于《合同法》第210条（《民法典》第679条）之规范属性可概括为本身不具有法律适用意义，以及本身具有法律适用意义的两种理解。由此，借款合同的要物性也有两种理解可能：在A种要物性下，诺成的借款合同生效，但不能叫“借款合同”，只能叫“诺成借款合同”，且“诺成借款合同不是借款合同”；〔13〕这种奇怪的表述，类似“死人”不是“人”。在B种要物性下，诺成的借款合同不生效。

法律中的定义性规范，作为语词使用规范，因其与法律适用条款相连接，从而具有强制性，即当事人双方不得对语词做不符合规范的定义。如果当事人双方将“买卖合同”定义为“双方约定一方将标的物交付另一方使用并收取对价的合同”，并做出了有关其所谓“买卖合同”的相关约定，那么其对“买卖合同”语词的定义不被接受，就其合同应适用《合同法》（《民法典》）有关租赁合同的规定。〔14〕关于法律中定义性规范的强制性，参见金可可：《强行规定与禁止规定》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》（第13卷），北京大学出版社2016年版。

说清楚了两种要物性之后，就可以简单得出结论：“以物抵债”案型中，就有关代物清偿是否属于要物合同的争论对法律适用没有意义。得出如此结论的理由是：代物清偿是否属于要物合同的争论如果具有法律适用意义，其意义是指单纯的代物清偿合意不成立或不生效。《合同法》第8条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”（《民法典》第465条与之类似，但明确了合同相对性，规定“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”），如果强加“物之交付”（或现实为给付）作为成立或生效要件，必须另有法律规定。而“代物清偿”这一语词并没有出现在任何法律规定中，即使接受“代物清偿”是以“物之交付”作为成立或生效要件的要物合同的定义，也不会产生法律适用的意义。“代物清偿”的要物性仅涉及前述A种要物性，不涉及合同成立或生效与否的问题，顶多是有关“代物清偿”语词使用的规范问题。也就是说，假如尚未有物之交付，单纯合意能否被称为“代物清偿”？赞成“代物清偿”为要物契约的，认为不可以；不赞成的，则认为可以。两者都不能否认“以物抵债”案型中单纯的合意可使合同成立（生效），否则即为违反法律。就此可以认为，就“朱俊芳案”，无论代物清偿是否为要物合同，都不会因此而影响此案甚而任何案件中合同的成立或生效。也就是说，就“代物清偿”这一语词进行界定的定义性规范，不会对合同的成立或生效产生影响，否则即违背意思自治，违反了《民法典》第465条（《合同法》第8条）。既有文献以合同是否成立或生效为视角对代物清偿性质的讨论是错位的。

其次，抛开法律适用，就“代物清偿”这一语词的使用，应认可其定义须包含要物性和契约性，即“代物清偿”属于要物合同。因为清偿是经由履行（给付）使债务消灭的行为，若没有为现实给付，则债务不会因履行而消灭，自不宜被称为“清偿”。〔15〕代物清偿之要物性，并非仅指“物之交付”，而是更宽泛的替代原给付的现实给付之做出。参见肖俊：《代物清偿中的合意基础与清偿效果研究》，载《中外法学》2015年第1期，第54页。另外，若为现实给付，该现实给付为他种给付（所谓“代物”），没有债权人的同意，则债务不会消灭，因此，构成契约。采取上述定义性规范，则现实为他种给付的，应称之为“代物清偿”；尚未现实为他种给付的，应称之为“合意（或诺成）代物清偿”“代物清偿预约”或“间接清偿”等。

最后，需说明的是，因为“代物清偿”这一语词并未出现在任何法律规定中，所以上述关于代物清偿的定义性说明，并非法律上的定义性规范。最多只可以说：为了避免无益的争论，本文希望其成为学界的语词使用规范。

三、“A约定”——通谋虚伪与定性

法律行为，可分为负担行为与处分行为。负担行为，创设债权债务，而处分行为直接导致既有权利或义务的变动。就定义性规范的适用而言，是因为有了权利义务的创设，或既有权利义务的直接变动，所以才有了某负担行为或处分行为之名。实至而名归，而不是相反。比如，是因为双方当事人创设了一方向另一方移转标的物所有权等义务，所以对其约定，可称之为“买卖合同”，而不是因为双方的约定被定性为“买卖合同”，所以才有了一方向另一方转移标的物所有权等义务。因此，通过定义性规范为案件事实中的约定或合意定性时，首先应尽可能清晰准确地分析当事人双方所意图的权利义务及其变动，然后才考虑什么样的名称是合适的。因此，描述意图的权利义务及其变动时，不妨先隐去名称，以符号代替。比如，下文将“朱俊芳案”中的约定径直称为“A约定”，先观察其中的权利和义务及其变动意图。

在观察某“约定”时，首先应采取的是外部的客观的视角，即观察约定或合意向社会所显示的意图——此为法律行为成立的内容。至于该意图和当事人内心意思是否一致，涉及法律行为是否有效的问题，应留待下一阶段考察。对法律行为成立内容的考察应先于对法律行为是否有效的考察，这意味着，对所显示意图的考察应先于对真实意图的考察。

前述“朱俊芳案”中，朱俊芳和嘉和泰公司之间透过《商品房买卖合同》和《借款协议》所做的约定称为“A约定”，观察约定的权利义务及其变动意图，其显示出的内容可总结如下：

Ⅰ.依《借款协议》，嘉和泰公司向朱俊芳负有按期归还所得借款之义务（以下简称“归还借款义务”）；

Ⅱ.依《商品房买卖合同》，嘉和泰公司向朱俊芳负有交付并转移房屋所有权之义务（以下简称“移转房屋所有权义务”）；

Ⅲ.依《商品房买卖合同》，朱俊芳向嘉和泰公司负有支付房屋价款之义务（以下简称“支付房屋价款义务”〔16〕“支付房屋价款义务”意味着该义务和“移转房屋所有权义务”具有牵连性，即Ⅱ和Ⅲ具有牵连性。）；

Ⅳ.依《借款协议》，借款未到期时，双方无须履行《商品房买卖合同》中的义务；

Ⅴ.依《借款协议》，借款到期时，若嘉和泰公司偿还了借款，则双方亦无须履行《商品房买卖合同》中的义务；〔17〕Ⅳ 和Ⅴ项描述中的“无须履行义务”既可以指“有义务但无须履行”，也可以指“无义务因此无须履行”。

Ⅵ.依《借款协议》，借款到期时，若嘉和泰公司未能偿还借款，则“双方互不支付对方任何款项”，即“归还借款义务”和“支付房屋价款义务”同时消灭。但嘉和泰公司须用房屋抵顶借款，即须履行《商品房买卖合同》中的移转房屋所有权之义务。

法律行为成立，其内容为权利义务及其变动。其中，通谋虚伪的内容是指双方当事人以虚假的意思表示而成立的内容，即当事人真实的意图并未出现在表示中。在“朱俊芳案”中，“A约定”是“B约定（指《商品房买卖合同》）”和“C约定（指《借款协议》）”合成的整体，自“A约定”视角看，虽然无论如何（不论借款是否到期以及是否被偿还），朱俊芳皆无须履行《商品房买卖合同》中的“支付房屋价款义务”，〔18〕借款到期前，嘉和泰公司须履行“归还借款义务”（数额为1100万元），无权选择履行“支付房屋价款义务”（数额为1035.4554万元）而豁免该“归还借款义务”；若借款到期被清偿，则“A约定”的目的已经实现，嘉和泰公司无须再履行“支付房屋价款义务”；若借款到期不能被清偿，则“双方互不支付对方任何款项”，嘉和泰公司仅须履行移转房屋所有权义务。但是，这一点正是“A约定”（其中IV-VI的约定）所显示的，因而并非虚伪表示的内容。若仅从“B约定”视角看，《商品房买卖合同》会显示“支付房屋价款义务”须履行，〔19〕即Ⅳ-Ⅵ项所描述的内容应该没出现在《商品房买卖合同》中。这样，不联系“C约定”的话，“B约定”构成虚伪表示。“朱俊芳案”中，备案登记的《商品房买卖合同》显示的意图是朱俊芳须履行支付价款义务，而结合“C约定”可以了解，真实的意图是朱俊芳无须履行支付价款义务。就“朱俊芳案”中《商品房买卖合同》的备案登记来说，虚伪表示的内容是须履行支付价款义务的“买卖合同”，而隐藏的表示内容是无须履行支付价款义务的“买卖合同”。前者是“B约定”，为了区分，后者不妨称为“b约定”。这意味着当“B约定”和“C约定”合成一个整体时，“B约定”自身也发生了转变，变为“b约定”。如果有关许可备案登记的规范意旨不允许“b约定”的登记，则“朱俊芳案”中的备案登记乃经由通谋虚伪而获得，可能面临被涂销等责任。不过，这些都不影响下面这个结论，即“A约定”，由“B约定”和“C约定”结合而成，并非虚伪表示。尤其“A约定”中的“移转房屋所有权义务”并非通谋虚伪而不真实，乃当事人双方的真实意图。“A约定”的特点在于：作为其组成部分的《商品房买卖合同》中的“支付房屋价款义务”无论如何都不需要履行。

假如当事人双方就“A约定”做了补充，约定朱俊芳在嘉和泰公司履行移转房屋所有权义务后，应当进行清算（即为借款债权，就房屋变价受偿，多退少补），或者约定朱俊芳在嘉和泰公司不能履行归还借款义务时，应当进行清算（即为借款债权，就请求移转房屋所有权之债权变价受偿，多退少补）。这样，“A约定”转变为“附清算义务的A约定”，不妨称之为“a约定”。当事人的约定若显示内容为“A约定”，但双方真实意图内容为“a约定”时，则“A约定”为通谋虚伪表示，“a约定”为隐藏行为。自“朱俊芳案”观察，纵使可从当事人的相关约定中解释出某种“担保约定”，但由于当事人明确约定，若嘉和泰公司未能偿还借款，则“双方互不支付对方任何款项”，因此，不论该“担保约定”的内容为何，并无任何证据证明，且从“抵押”或“抵顶”语词亦不能推断，当事人双方有约定清算义务之真实意图。〔20〕以“担保约定”的视角解释“朱俊芳案”，参见庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24 条的解读》，载《清华法学》2016第3期，第75-76页。因此，就此案型，不应认为双方隐藏了“a约定”。双方的真实意图即为不附清算义务的“A约定”。〔21〕若从当事人双方约定中所用字眼——如“抵顶”和“抵押”，可推断出双方意图有清算义务，且无相反约定，则此种“担保约定”使“朱俊芳案”中的“A约定”成为清算型担保，“不生违反禁止流质约款之问题”（参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第903页）。但是，“朱俊芳案”中明确约定了“双方互不支付对方任何款项”，非为此种具有清算型担保性质之“担保约定”。另外，有学者以“信托的将权利转移于担保权人之让与担保契约”作类比，以论证“A约定”中《商品房买卖合同》为通谋虚伪法律行为，这并不恰当，因为“信托的”已经意味着受让与人并非确定的取得所有权，须受清算义务之制约，而“A约定”中并不能得出“信托的”或“有清算义务制约的”真实意图。上述类比，参见高治：《担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策》，载《人民司法（应用）》2014年第23期，第67页。

说清楚不附清算义务的“A约定”并非通谋虚伪表示之后，接下来探讨对“A约定”进行定性中的问题。定性，事关怎样的名称适合于“A约定”，也即定名。定名应取最能符合定性者所采纳之定义性规范和当事人意图内容的名，而无须拘泥于当事人于约定中所取之名。定性的难处有二：（1）合意所显示的意图内容之不明或不足；（2）强制性定义性规范之欠缺。假如合意所显示的意图内容清晰，如何定性（定名），仍会因定性者所取定义性规范之不同而不同。比如某合意约定：就原定给付，债务人得任意以他给付代替原定给付，但不负有为他给付之义务。就此约定，有学者认为可定性为“代物清偿之预约”，也有学者认为不可。认为不可者的理由是：“代物清偿之预约”应指负有为他给付之义务的合意。〔22〕参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第816页，注释1。另外，就原定给付，债权人有代替权时，可否称之为“代物清偿合意”，也会有争论，可参见陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》2015年第3期，第74页。当法条并未给出强制性的定义性规范时，学者常依各自的理论资源采取自认为合适的定义性规范，由此产生名称竞争或定名争执。好在合同无名不影响其效力，且定义性规范只是给当事人的合意一个名称，本身并不具有法律适用的效力，因此，在不涉及其他规范的法律适用时，可以延缓考虑定名，以避免没有针对性的定名争执。有针对性的定名争执必须涉及其他规范的法律适用，围绕其他规范的意旨而展开。在下文中，仍暂称“朱俊芳案”中的合意为“A约定”，并围绕可能涉及的法律适用问题而就定性问题进行探讨。

四、“A约定”——定性与法律适用

以法律适用为视角，“朱俊芳案”中与此相关的“约定”的定性问题应分两步解决。第一步解决的是自治范围内的问题，探讨如何对自治内容进行解释与补充，其中定性涉及任意性规范的法律适用；第二步则解决的是管制范围内的问题，探讨是否以及如何对自治进行限制，其中定性涉及强制性规范的法律适用。第一步是以自治角度的法律适用视角探讨定性问题，其任务在于使定性尽可能符合双方当事人的真实意图。第二步是以管制角度的法律适用视角探讨定性问题，其任务在于使强制性规范的意旨得以落实。在自治角度的法律适用中认可的权利义务皆为当事人的真实意图，而在管制角度的法律适用中认可的权利义务可能伴有违背当事人真实意图的法律强加的权利义务（及其否定）。混淆第一步和第二步可能导致定性问题上的失误。试举一例说明，比如，有学者主张“A约定”为独立类型的“流质契约”，不属于“代物清偿预约”，理由是：在后者，债权人依据代替权，行使他种给付请求权时，〔23〕依据后文分析，“A约定”中，债权人并无此种代替权。这里，仅为表述他人分析。“债务人应为他种给付而不得为原定给付”，而在前者，借鉴我国台湾地区“民法”第873条之一第3款，“即使债权人行使他种给付请求权，债务人亦得以原定给付之履行而免于承受他种给付之负担”。也就是说，流质契约场合，债务人有“担保债务之最后清偿权”，从而不同于“代物清偿预约”。〔24〕参见吕斌、张力：《流质契约类型独立论》，载《私法》2018年第2期，第191页注释82以及对应的正文。该见解的失误在于忽视了所谓“担保债务之最后清偿权”，是流质契约禁止的后果，属管制的后果，并非对当事人真实意图解释的后果，以此和解释当事人真实意图的“代物清偿预约”比较，是为层次混乱。

（一）以自治角度的法律适用视角探讨“A约定”的定性问题

“A约定”的最核心特点在于：构成其组成部分的《商品房买卖合同》中的“支付房屋价款义务”无论如何都不需要履行。就“A约定”之定性首先即涉及如何在解释中处理该义务。〔25〕有自“裁判要素动态体系化”角度对买卖型担保中价款支付义务的不同分析，参见冯洁语：《民法典视野下非典型担保合同的教义学构造——以买卖型担保为例》，载《法学家》2020年第6期，第20-21页。相关观点可分为两种：一种认为在法律适用时应将其作为“移转房屋所有权义务”之对价，此种定性不妨称为“定性一”；另一种认为在法律适用时不应将其作为“移转房屋所有权义务”之对价——“移转房屋所有权义务”是否有对价以及对价是什么，属于与此无涉的另一问题，此种定性不妨称为“定性二”。“定性一”与“定性二”相比欠缺妥当性。理由是：由于“支付房屋价款义务”无论如何都不需要履行，因此不会和“移转房屋所有权义务”产生履行上的牵连性，不应作为“移转房屋所有权义务”之对价。就此，笔者试自法律适用视角设例说明。按照定性一，假设嘉和泰公司实际移转了房屋所有权，且房屋有瑕疵，朱俊芳请求减价（《合同法》第111条），则减价的基础为《商品房买卖合同》中约定的“1035.4554万元”价款，而不是须归还的借款数额“1100万元”。“1035.4554万元”价款支付义务由于无论如何无须履行，以此作为减价的基础不具有正当性。最高人民法院在说明“朱俊芳案”时指出：“本案中，十四份《商品房买卖合同》涉及的款项和《借款协议》涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于十四份《商品房买卖合同》所涉款项和《借款协议》所涉款项属同一笔款项并无异议”。就两个有差额的数额，认为“属同一笔款项”，如果该表述有意义，只能是指以其中一个数额为准，而“双方当事人并无异议”的只能是以《借款协议》中的数额为准，因为《商品房买卖合同》中的数额在“朱俊芳案”中根本用不上。

“定性一”将《商品房买卖合同》中的“支付房屋价款义务”作为“移转房屋所有权义务”之对价，认可了以《商品房买卖合同》为表现的“买卖”的真实性。就“A约定”中借款到期前无须履行“支付房屋价款义务”这一内容（前述“A约定”内容之Ⅳ），可将《商品房买卖合同》解释为“附停止条件买卖合同”以契合这一内容，条件为不履行“归还借款义务”；就“A约定”中若未能履行“归还借款义务”则“双方互不支付对方任何款项”这一内容（前述“A约定”内容之Ⅵ），可将其解释为“合意抵销”（或称为抵销契约），不过，有此合意时，“支付房屋价款义务”因买卖合同附停止条件，尚未发生，因此，更准确地说，应称为“预先的合意抵销”。此“预先的合意抵销”不同于预先追求法定抵销之效果的合意。在预先合意追求法定抵销效果的情况下，仅避免了事后为法定抵销权行使之意思表示的麻烦，但与法定抵销权一样，仍须当事人双方债务为同种类，且仅在同等数额范围内因抵销而消灭双方的债权，由此，可产生剩余债权的问题。而“预先的合意抵销”不受上述条件限制。“A约定”中，“双方互不支付对方任何款项”表明：双方合意并非仅在预先追求法定抵销之效果。〔26〕从自治的角度看，以“《商品房买卖合同》附停止条件，且作成抵销预约”来解释“A约定”，参见章晓英：《“以房抵债”与抵销预约——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《西部法学评论》2016年第1期。本文所用“预先的合意抵销”和该文章所称的“抵销预约”内容相同，仅用语不同。就剩余债权问题，亦可参见该文第65页。

“定性一”承认《商品房买卖合同》的真实性，抵销视角认可了其中的“支付房屋价款义务”，且不涉及其中的“移转房屋所有权义务”，因此，抵销的视角与《商品房买卖合同》（不论附条件与否）真实性的视角是协调的。其他视角，如代物清偿合意、债之变更或债之更改，由于一方面认可了《商品房买卖合同》中的“移转房屋所有权义务”——作为他种给付义务，另一方面又未认可其中的“支付房屋价款义务”——因为原定给付义务为“偿还借款义务”，相当于否认了《商品房买卖合同》的真实性，与之不能协调，从而不能并存。比如，就“A约定”，若主张《商品房买卖合同》为附解除条件之买卖合同，则不能同时主张存在附停止条件之代物清偿合意。〔27〕并存的主张，参见陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》2015年第3期，第75页。

“定性二”否认《商品房买卖合同》的真实性，但并不否认“移转房屋所有权义务”的真实性。其否认《商品房买卖合同》的真实性，因此，不能用“预先的合意抵销”来解释“支付房屋价款义务”的无须履行。代物清偿合意、债之变更或债之更改等定性皆可实现将“支付房屋价款义务”解释出“A约定”之要求。由于不同定性所用名称（尤其，如代物清偿预约或代物清偿合意）并无强制性定义性规范对其含义予以界定，为避免徒劳无益的争执，本文在给出自己的定性前，先就“定性二”视角下“A约定”中权利义务的特点加以说明。“A约定”约定了借款合同性质的权利义务，显而易见，其构成应为“借款合同 + ……”，下文仅就其中省略号的部分加以说明，亦径以“A约定”称之。

首先，依据前述“A约定”内容之IV和VI，事前——债务到期前，债务人可选择履行或不履行，若到期仍不履行，则“归还借款义务”改变为“移转房屋所有权义务”；事后——债务到期不履行后，债权人和债务人皆无“代替权”或“选择权”。事前，债务人之所以有选择机会，原因在于“归还借款义务”改变为“移转房屋所有权义务”实际是附条件的，所附条件为债务人违约，而债务人违约系于债务人之意愿。事后，双方当事人之所以没有“代替权”或“选择权”，原因在于《借款协议》约定，债务人违约这一条件成就后，则“双方互不支付对方任何款项”这一内容，即“归还借款义务”直接消灭，仅剩债务人“移转房屋所有权义务”。由此，就“A约定”之定性，只要认为“代物清偿预约”或“代物清偿合意”的概念有“代替权”或“选择权”的内涵，则附条件代物清偿预约说或附条件代物清偿合意说，皆不符合当事人之真实意图；若认为“代物清偿预约”或“代物清偿合意”的概念没有“代替权”或“选择权”的内涵，〔28〕对“代物清偿预约”的此种理解，参见张海鹏：《担保性房屋买卖合同法律性质之探析——兼析〈民间借贷司法解释〉第24条》，载《东方法学》2016年第2期。即债务人因条件之成就而直接有为“他种给付”（即“移转房屋所有权义务”）之义务，则其定性符合当事人之真实意图，但与用“债之变更”或“债之更改”对“A约定”进行定性相比，效果并无不同。“债之变更”或“债之更改”并不会让人存在“代替权”或“选择权”的想法，因此，本文认为，就“A约定”应定性为“附停止条件的债之变更”或“附停止条件的债之更改”契约，停止条件为债务人违约（不履行原定给付义务）。若依据债之同一性有无维持的特征分别对应债之变更与债之更改，考虑到“A约定”中给付义务客体种类发生变化，宜将“A约定”定性为“附停止条件的债之更改”。其特点为条件一旦成就，债权人和债务人皆无代替权或选择权，债务直接发生改变。

其次，在“债之更改”中，旧债务之消灭与新债务之产生互为对价和原因，〔29〕有关旧债务之消灭与新债务之产生互为对价和原因，美国法上的替代合同（substituted contract）制度可资参考，See American Law Institute, Restatement （Second） of Contracts,§ 279 （1981）, Comment b.须双方当事人有更改意思。如果旧债务为赠与人义务，则旧债务履行有瑕疵，原则上债务人不承担瑕疵担保责任。若依债之更改，将旧债务更改为新债务，新债务之产生并非出于赠与，而是更改，因此，新债务不履行时，债务人原则上应承担瑕疵担保责任。由此可见，当旧债务为赠与人义务时，认定更改意思之存在对债务人利益影响较大，不免发生疑难。但在“朱俊芳案”中，旧债务并非出于赠与或其他无偿之目的，解释双方当事人有将旧债务（“偿还借款义务”）更改为新债务（“移转房屋所有权义务”）的更改意思，并无不当。如此，则旧债务之消灭和新债务之产生立于对价关系，从法律适用角度看，若移转的房屋有瑕疵，则减价请求权的基础应以旧债务数额为准，而非《商品房买卖合同》中所定之价款。这也是将“A约定”定性为“附停止条件债之更改”的意义之所在。

再次，在“朱俊芳案”中，依常理和当事人用词（如“抵押”“抵顶借款”），皆可看出，新债务（“移转房屋所有权义务”）之设定具有督促债务人履行旧债务之意图。该意图最核心的体现是，“A约定”将债务人违约设定为更改条件，构成“以债务人不履行旧债务（偿还借款债务）为停止条件的债之更改”，由此不同于一般的债之更改，涂抹上了“担保”之颜色。此颜色只是使得“A约定”可被泛泛地或抽象地称为担保，但其在法律适用上会发生怎样的影响，尚须就具体规定而论。

最后，若将“朱俊芳案”作为典型案例，其特征在于“A约定”，可将其定性为“借款合同 +以债务人不履行偿还借款债务为停止条件的债之更改”。若其他案件的案情在关键特征内容上与“A约定”有不同，则不可同日而语。比如，若双方当事人并非于事前（偿还借款义务产生时），而是事后（借款债权到期后）达成有关新给付之约定——这也意味着通常不大可能以债务人不履行偿还借款债务为停止条件（不妨称为“X约定”）。那么，在有关新给付之约定前，债务人已经拿到借款，不会产生因经济困难企图借款而不得不答应不合理条款的危险，无须受流质契约禁止之管制。〔30〕参见指导案例72号：“汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，并参见最高人民法院案例指导工作办公室：《〈汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案〉的理解与参照》，载《人民司法（案例）》2018年第23期。另外，本文中的“事前”指偿还借款义务产生时，“事后”指借款债权到期后，若此类约定于事中，即偿还借款义务产生后，借款债权到期前，是否应受流质契约禁止之控制，有待研究。参见庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24 条的解读》，载《清华法学》2016第3期，第83页注释63以及对应正文。此类“X约定”，笼统地看，用生活术语表达即为事后的“以物抵债协议”。就此类协议，常发生代物清偿是否为要物契约的争论，如何解决，已如前述（前文“二”）。就此类协议，尚可细分为两种：新给付并非义务——常意味着债务人有权以新给付之完成消灭旧债务，以及新给付为义务。新给付为义务时，又可分为两种：新给付义务取代旧给付义务，以及新给付义务并不取代旧给付义务（新给付完成时，新旧义务同时消失）。再比如，若约定条件成就后，债务人有代替权或变更权，则其可不行使该代替权或变更权，其债务并不发生变化，债务人仅须承担借款合同的违约责任；也可行使该代替权或变更权，通过移转房屋所有权而使自己的债务消灭。如此，则依此类约定（不妨称为“Y约定”），债务人在违约后仍可因代替权或变更权之存在而享受较好之保障，并无探讨其是否构成“流质契约”以及是否应被管制的空间。

就上述“X约定”或“Y约定”，须注意的是，当法律适用时，新给付是否为义务、新旧义务是否并存以及当事人有无代替权或变更权等结论，是对当事人意思表示进行解释、推定或漏洞填补的结果，而不是对诸如代物清偿或代物清偿预约等概念解释的结果。否则，就是拿概念阉割自由。〔31〕通过概念解释得出新旧义务是否并存的情形，笔者试举一例予以说明：“本院认为，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿……在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭”，“成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”，（2011）民提字第210号（载《最高人民法院公报》 2012年第6期）。依本文看来，此案中所摘录之“本院认为”的结论，可通过以下方式得到：扩张解释《合同法》第78条（《民法典》第544条）“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，做如下推定：无明确约定时，推定为新债务并不取代旧债务。

（二）以管制角度的法律适用视角探讨“A约定”的定性问题

如前所述，“A约定”以债务人不履行偿还借款债务作为债之更改的停止条件，从而具有担保的特点或作用。但仅泛泛地讨论某制度是否有担保作用或为担保，对于法律适用并无价值，应当直奔主题，落实到具体的法条上探讨与担保相关的规定是否应当被适用或类推适用的问题。〔32〕以“担保作用”和“担保”的区分为基础，并以“朱俊芳案”与“担保”概念之内涵不符为由，丝毫不分析《物权法》第186条之规范意旨，径直否认该条之适用，此种做法并不妥当，至少忽视了类推适用的可能性。参见崔建远：《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》，载《政治与法律》2015 年第12期，第120-121页。

“朱俊芳案”可能涉及的管制有三方面：流质契约禁止（《物权法》第186条或《民法典》第401条）、违约金酌减（《合同法》第114条或《民法典》第585条）和利息管制（《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条〔33〕法［民］〔1991〕21号。“朱俊芳案”后，此条已经被2015年实施的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条取代。2020修正后的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条就利息管制问题又回到了接近1991年的立场。不过，考虑“朱俊芳案”的判决时间（2011年），本文列明的仍是旧法。）。之所以三个领域的管制皆有可能，而非确实无疑，是因为“A约定”的内容与上述三条的构成要件或适用范围既有相似之处，又有不相似之处。相似之处在于：（1）因约定违约（不履行还款义务）时债权人得到移转房屋请求权，无须清算，从而该约定与《物权法》第186条（《民法典》第401条）的适用范围有相似之处；（2）因约定违约（不履行还款义务）时产生新的给付义务，从而该约定与《合同法》第114条（《民法典》 第585条）规定的约定违约金有相似之处；（3）因约定涉及《借款协议》之履行，苛刻条款可能使借款成本不合理地高扬，从而该约定与《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的适用范围有相似之处。不相似之处在于：（1）因约定违约（不履行还款义务）时债权人仅得到移转房屋请求权，而非房屋所有权，以及债权人并无抵押权，从而该约定与《物权法》第186条（《民法典》第401条）的适用范围有不相似之处；（2）因约定违约（不履行还款义务）时产生新的给付义务，同时原给付义务消灭，“而在违约金场合，违约触发违约金给付义务，并不会同时消灭既有的主债务”，〔34〕姚明斌：《〈合同法〉第114条（约定违约金）评注》，载《法学家》 2017年第5期，第162页。另外，扩张解释《合同法》第114条，不妨认可其适用于非金钱形式的违约金，“朱俊芳案”中约定的非金钱形式的新给付义务，本文未算作不相似之处。但就非金钱形式的违约金，可能无法部分履行，从而产生违约金酌减的特殊方法问题。从而该约定与《合同法》第114条（《民法典》第585条）规定的约定违约金有不相似之处；（3）因约定中的“移转房屋所有权义务”的价值减去借款本金后的价值毕竟不是利息，即并非作为借款本金的回报，而是作为违约的后果，从而该约定与《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的适用范围有不相似之处。

既然“A约定”与上述三项具管制特征的法条的构成要件或适用范围既相似，又不相似，则意味着就“A约定”而言顶多是类推适用上述三条，而非直接适用。不相似之处的重要性越低，则类推适用的可能性越大。就类推适用的可能性，须考察三条规范的规范意旨进一步说明。先统一说明该三条的规范意旨的共通性。以涉及借款债务为例，就债务人和第三人的保护而言，该三条规范的意旨在本文看来皆着眼于防止借款人受到贷款人的盘剥和过分的惩罚，而非意在防止第三人因信赖等遭受损失。以此为视角，“A约定”与三条规范适用范围的不相似性皆不太重要，因为只要新给付义务的价值高出原先的借款债务很多，若不加调控，则借款债务人就会受到盘剥（三条规范都意在防范此种情形之发生）。〔35〕当“高出很多”时，则有“盘剥”。此结论是以三条规范的存在为前提，并以该三条规范的视角加以评判的结果，是法条价值判断的描述，并非脱离法条的价值判断。此点从利息管制和违约金酌减的规范意旨出发较容易得出；就流质契约禁止的规范意旨，尚须进一步说明。为何在债务人违约时，债权人并不能直接得到所有权的情况下，虽然无须清算，债务人仍可能受到盘剥？理由是义务必须履行。从义务必须得到履行的角度看，就债权人和债务人的关系而言，债权人得到“所有权”和得到“移转所有权的义务”，并无多大差别。有差别的是在债权人和第三人之间，若债权人得到所有权，则可对抗第三人，否则不能对抗。同理，由于义务必须履行，债权人有无抵押权影响的也是债权人和第三人之间的利益关系，对债权人和债务人之间的利益关系影响不大。〔36〕有关义务设定而非所有权移转并不妨碍“流质契约禁止”规范之适用，参见庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24 条的解读》，载《清华法学》2016第3期，第80-82页。另外，如果《物权法》第186条不适用于义务设定，就不动产抵押来说，该条可能会形同虚设。参见陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》2015年第3期，第78-79页。

类推适用皆有可能的情况下，尚须比较类推适用上述三条规范的法律效果，以确定假如类推，类推何种管制规范更为恰当。利息管制和违约金酌减的管制的法律效果显明，毋庸多言；就《物权法》第186条管制的法律效果，须稍加申述。《物权法》 第186条否定了事先约定违约时所有权移转的效力，对抵押权来说，实际后果是抵押权人必须通过清算而受偿（保障《物权法》第195条之适用）。就此强制清算的管制法律效果，新颁布的《民法典》第401条已经做出了明确规定，即抵押权人“只能依法就抵押财产优先受偿”。因此，未约定时，强加清算义务才是流质契约禁止的核心意旨。如果“朱俊芳案”中约定了清算义务（多退少补），则无适用流质契约禁止之管制规范的必要。〔37〕当事人并未约定清算义务时（如“朱俊芳案”），若以有清算义务为由否认流质契约禁止之必要，则颠倒了因果，因为此时有清算义务是流质契约禁止之结果，不能作为不适用流质契约禁止之理由。由于“朱俊芳案”中并无抵押权与所谓习惯法上的物权，〔38〕此类见解，参见杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期；董学立：《也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷》，载《中国法学》2014年第3期。另外，即使认可“朱俊芳案”中《商品房买卖合同》的效力，并不能因为该《商品房买卖合同》已经备案登记而产生物权效力。如果其可以阻止第三人重复购买，也是我国备案登记实践的实际效果。类推适用《物权法》第186条（《民法典》第401条）的结果不应是“移转房屋所有权义务”无效，而是强加清算义务。

以类推适用的法律效果为视角，可将上述三种管制措施分为两类：甲种管制——流质契约禁止和违约金酌减；乙种管制——利息管制。在类推适用时，以担保的角度言之，“朱俊芳案”中“偿还借款义务”相当于流质契约禁止时的主债务和违约金酌减时的损害赔偿义务，也相当于利息管制中的本金返还义务，“移转房屋所有权义务”被用来担保。假如“朱俊芳案”中，事后在借款人不能偿还借款时，房屋价格下跌，低于“偿还借款义务”之价值，若类推适用甲种管制，则朱俊芳可请求嘉和泰公司履行“偿还借款义务”以避免房屋价格下跌的损失；若类推适用乙种管制，则不会有此请求权。理由是：清算义务意味着“多退少补”，违约金给付义务和损害赔偿义务的并存意味着违约金比损害赔偿义务额低时，可请求增加或者径直请求赔偿损失（《合同法》第114条或《民法典》第585条），两者都意味着某种“少可补”；而利息管制不同，并无任何相关条款显示“少须补”，因此，类推适用利息管制，意味着“多要扣”，但“少不补”。类推适用甲种管制规范时会产生额外的“少要补”法律效果，具有双向调整的作用，而类推适用乙种管制规范仅具有单向调整的作用。

了解上述三种类推适用的可能性和各自特点后，本文赞成类推适用，且赞成应类推适用利息管制。首先，“朱俊芳案”中《商品房买卖合同》为通谋虚伪表示，其“移转所有权义务”之设定显然具有保障借款债权实现的特点，因此，防范借款人受到贷款人的盘剥和过分的惩罚的意旨并无理由不予考虑，从而类推适用具有正当性；其次，“少不补”的单向调整符合当事人的真实意图，为突出保护债务人的意旨，应类推适用利息管制规范。不过，类推与否，以及类推何种规范，都涉及价值观的选择，本文只是尝试，也不妨进一步探索。

若类推利息管制，由于“移转房屋所有权义务”为非金钱给付义务，“超出部分的利息不予保护”，则意味着仅须为部分给付，而就房屋如何实现部分给付？解决方案有二。〔39〕于此亦可参见姚明斌：《〈合同法〉第114条（约定违约金）评注》，载《法学家》2017年第5期，第167页。尽管文章提及的是非金钱违约金的酌减问题，但其方法于利息管制的类推适用不妨作为参考。同理，亦可参见庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24 条的解读》，载《清华法学》2016第3期，第83页。（1）虽然转移占有难以实现部分给付，但“所有权纵令为一个物之所有权，得分为应有部分而为共有，性质上为可分”，〔40〕史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第235页。移转占有问题，不妨类比以动产共有份额设质的情形，通过使对方与自己为共同占有的方法（就房屋如交付钥匙等）而解决。关于共有份额设质与共同占有，参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第348页。因此，适用利息管制的结果可以是：债务人仅须移转共有份额（应有部分）给债权人，超出部分的利息不予保护体现为债务人可保留的共有份额。〔41〕比如，房屋价值100万，但经对比“偿还借款义务”，其中10万计算为超出部分的利息，则类推适用利息管制的结果是：债权人仅有移转9/10房屋共有份额的请求权。（2）债权人有移转房屋的请求权，但就经计算为“超出部分的利息”的房屋价值，债务人有权请求债权人补偿，两请求权处于同时履行抗辩之地位。〔42〕比如，房屋价值100万，但经对比“偿还借款义务”，其中10万计算为超出部分的利息，则类推适用利息管制的结果是：债权人仅有移转房屋所有权的请求权，债务人有请求补偿10万元之请求权，两者处于同时履行抗辩之地位。

五、结论

就以“朱俊芳案”为典型的“买卖型担保”案型的法律适用问题的分析，本文认为应注意定义、定性与法律适用的关系。由于意思自治，仅定义性规范本身并不会对合同成立或生效与否产生影响，从而在无其他强制性规范的情况下，代物清偿如何定义不会影响“买卖型担保”案型中合同的成立或生效。就此，应分清两种不同的要物性。另外，探讨以“朱俊芳案”为典型的“买卖型担保”案型，应遵循的方法为：先分析显示出的意图，再分析真实的意图；先分析自治的内容，再分析管制的内容。就自治内容的分析，应注意定性乃实至而名归，而非相反。否则，会犯从概念解释当事人意图的错误，以概念阉割自由。就合意的定性问题，应先准确梳理当事人双方真实意图的内容，避免过早地给出名称（定名）。过早地给出名称，常受语词之害，从而过早地忙于辨析名词，忽略了真正的任务是描述自治内容，常会就法条没有的语词（从而缺乏法律上的强制性的定义性规范），陷入不必要的语词之争。“A约定”之空名正为避免此种弊端而设计。就管制问题的分析，应就具体的管制规范的法条，列明其意图处理的案型与待解决案型的相似与不相似处，从而进一步探讨适用或类推适用的可能性，其中，管制规范的意旨尤其重要。本文就“朱俊芳案”中“A约定”的法律适用，从自治角度，定性其为“借款合同 +以债务人不履行偿还借款债务为停止条件的债之更改”；从管制角度，认为应类推适用利息管制规范。附带说明的是，当违约发生（条件成就）时，更改生效。此时，朱俊芳据以起诉嘉和泰公司要求移转房屋所有权时，其依据乃为无名合同。若案由设定需要，非得要起个名字不可，本文认为可类比“准消费借贷”之命名，定其为“准买卖合同”，以体现移转房屋所有权义务产生和偿还借款义务消灭互为对价的特点，并兼具负担行为和处分行为之特性。〔43〕其中，合同生效则（偿还借款）义务直接消灭，体现处分行为之特性；合同生效则（移转房屋所有权）义务产生，体现了负担行为之特性。

少受语词困扰，直探法律适用，乃本文之期望。