我国监察案件证明标准二元构造论——基于《宪法》有关内容的分析

张鸿绪

(中国政法大学 刑事司法学院， 北京 100088)

一、问题的引出

2018年3月11日，全国人大在《中华人民共和国宪法》(以下简称“《宪法》”)修正案第三章“国家机构”之第七节专门对“监察委员会”这一新设国家最高监察机关进行了规定，为国家监察体制改革以及《中华人民共和国监察法》(以下简称“《监察法》”)的制定奠定了坚实的宪法基础和制度指引。同年3月20日，《监察法》正式颁布施行，标志着我国监察体制改革步入了新的发展阶段。

在法律效力位阶上，《宪法》是我国的根本大法，是制定一切法律法规的母法，任何法律均体现着宪法价值。此次《宪法》修订共“作出21处修改，其中11条同设立监察委员会有关”[注]陈光中、兰哲：《监察制度改革的重大成就与完善期待》，《行政法学研究》2018年第4期。，特别是第127条第2款对职务犯罪案件管辖权作出了调整。在该条规定的指引下，《监察法》第11条[注]《监察法》第11条规定，监察机关“对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查”。和2018年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称“《刑事诉讼法》”)第19条也相继作出了规定，检察机关除了对“司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪”行使立案侦查权以外，原来由其负责侦办的贪污贿赂犯罪案件、渎职犯罪案件转由监察机关立案调查。由此，对于监察机关而言，便形成了一种“复合型”的案件管辖模式，既管辖职务违法案件，也管辖职务犯罪案件。

监察机关开展调查活动的主要任务在于收集证据以查明案件事实，而这些证据是决定监察机关作出处分、移送起诉，检察机关提起公诉，法院作出裁判的重要依据。《监察法》第33条第2款规定“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”，该规定明确了监察案件的证明标准，但是不难看出，立法者对职务违法和职务犯罪两种不同性质的案件之证明标准并未作出区分规定，也因此在学界引发了广泛讨论。一种观点认为，两类案件应当统一适用刑事诉讼证明标准。如有学者认为，“监察调查程序未专门区分职务违法与职务犯罪案件，虽然可适用的调查措施有别，但就程序的推进而言，两者并无特别差异。……监察调查程序就必须自始至终以刑事诉讼规范为严格界限”[注]陈卫东、聂友伦：《职务犯罪监察证据若干问题研究——以〈监察法〉第33条为中心》，《中国人民大学学报》2018年第4期。。还有学者从配合与制约的视角出发，认为“监察机关收集证据时，不仅要符合监察法的规定，还要符合刑事诉讼法和司法解释等有关规定”[注]朱福惠：《论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约》，《法学评论》2018年第3期。。与此相反，另一种观点认为，两类案件的证明标准应当有所区别。如有学者以监察机关调查体制的双轨制为出发点，认为“对监察委员会的党纪调查和政纪调查应确立低于刑事调查的证据要求和证明标准，而对监察委员会的刑事调查则应确立像刑事侦查那样的最高证据要求和证明标准”[注]陈瑞华：《论监察委员会的调查权》，《中国人民大学学报》2018年第4期。。此外，还有学者立足于证明对象和处置所依据实体法的不同，认为“监察立案到处置的整个程序流程伴随着案情认识的逐渐深入，因此证明标准也需要以逐步上升的阶梯状态加以设置”[注]梁坤：《论监察案件证明标准的三大特征》，《地方立法研究》2020年第1期。。客观而言，第一种观点侧重于对监察程序与司法程序衔接的视角进行分析，但是却忽略了监察机关内部不同性质调查活动之间的差异性；而第二种观点在考察监察程序与司法程序顺畅衔接的同时，还关注到了职务违法和职务犯罪两类不同案件调查活动的区别，因此较为可取。事实上，监察体制改革后，监察机关内设机构一般由信访部门、案件监督管理部门、监督检查部门、审查调查部门以及案件审理部门等组成，各部门职责分工并不相同，对于两类案件，如果调查活动采取“一刀切”的证明标准，不仅违背了不同种类监察案件的调查规律，也背离了《宪法》第127条第2款的立法精神。总之，笔者认为，意欲探究监察案件之证明标准问题，不仅应当立足于监察机关调查权的双重属性以及两类案件调查程序二元性的阶层特点，还应当回归对《宪法》第127条第2款之立法精神予以考察。概言之，为避免职务违法调查因适用较高的证明标准而影响办案效率、损害调查活动的公正性，在《宪法》框架下，监察案件有必要确立“二元化”的证明标准：职务违法调查应当确立低于刑事审判的证明标准，即“高度盖然性”标准；而职务犯罪调查则应当确立与刑事审判相一致的证明标准，即“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。

二、功能主义国家权力配置观下监察机关调查权的双重属性

改革后，根据《宪法》第127条第1款之规定，“监察委员会依照法律独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。从该规定可知，在国家权力结构体系中，宪法在行政权、司法权之外，又创设出了一种新型国家权力，即监察权。当然，该项权力“作为一个集合概念，是由监督权、调查权和处置权所组成的”，“从权力的归属来看，调查权是监察机关履行监察权的一项重要‘子权力’，其与监督权和处置权存在内在的紧密联系”[注]张云霄：《〈监察法〉与〈刑事诉讼法〉衔接探析》，《法学杂志》2019年第1期。。监察机关的调查权作为一项重要权力，其性质成为理论界和实务部门关注的焦点。根据权威解释，监察机关“是实现党和国家自我监督的政治机关，而不是行政机关、司法机关。……行使的调查权也不同于刑事侦查权”[注]《中华人民共和国监察法》案例解读编写组：《〈中华人民共和国监察法〉案例解读》，北京：中国方正出版社，2018年，第31页。。不过，这种基于机构职能而对监察机关调查权性质所作的界定并未得到学界的普遍认可。关于该问题的争议，学界主要存在三种观点：第一种观点认为，新的《刑事诉讼法》“将侦查权的行使主体赋予了公安机关和检察机关，显然立法者已经表明监察机关并非侦查权的行使主体”[注]张云霄：《〈监察法〉与〈刑事诉讼法〉衔接探析》。。第二种观点认为，从监察委员会“刑事调查的形式和后果来看，它已经具备了侦查权的基本属性，……刑事调查就是对检察机关职务犯罪侦查的延续和替代”[注]陈瑞华：《论监察委员会的调查权》。。第三种观点认为，“监察机关对职务违法的调查权与对职务犯罪的侦查权不同，两者虽然都适用监察法，但亦有不同。监察机关对职务违法的调查权还应当适用行政法等，对职务犯罪的侦查权还应当适用刑诉法”[注]姜涛：《国家监察法与刑事诉讼法衔接的重大问题研究》，《南京师大学报》(社会科学版)2018年第6期。。总体而言，上述观点均有可取之处，但是，笔者认为对监察机关调查权法律属性的探讨，应当将其放置于国家权力配置层面予以考量。

在宪法学理论中，西方国家往往以“三权分立”原则作为配置国家权力的理论基础，该原则强调“分权”与“制衡”，通过将“国家权力分为立法、行政、司法三个部分，分别由三个国家机关独立行使”，从而实现“三个国家机关在行使权力的过程中保持一种互相牵制与互相平衡的关系”[注]许崇德、何华辉：《三权分立与议行合一的比较研究》，《法学评论》1987年第5期。。就我国而言，新中国成立后由于受到苏联经验的影响，1954年《宪法》表现出了“议行合一”的倾向，人民代表大会作为国家机关兼具立法权和行政权[注]参见钱坤、张翔：《从议行合一到合理分工：我国国家权力配置原则的历史解释》，《国家检察官学院学报》2018年第1期。。不过，随着社会实践的不断深入，此种权力配置模式的弊端也逐渐显露，因此，1982年《宪法》对国家权力配置进行了修正，在否定“议行合一”的同时，强调要坚持“权力分工”，具言之，“国家机构的创设不是根据权力的类型化决定的，而是国家机构的种类决定了权力的类型化，并且我国国家机构之间的权力分工并不遵循三权分立的基本框架，而是可以在不同国家机构之间进行适当调配”[注]陈明辉：《论我国国家机构的权力分工：概念、方式及结构》，《法商研究》2020年第2期。。事实上，这种“权力分工”正是以功能主义国家权力配置观为基础，它以“国家的效能和治理能力为目标，强调将权力配置给在组织、结构、程序、人员上最具优势、最有可能做出正确决定的机关，同时要求承担某项国家权力的机关，在组织、结构、程序、人员上相应调整以适应职能”[注]张翔：《我国国家权力配置原则的功能主义解释》，《中外法学》2018年第2期。。因此，为最大程度上发挥国家机构的宪法功能，推进国家治理现代化，“设置国家机构必须尊重这个机构的任务和权力属性及权力运行的规律”[注]王旭：《国家监察机构设置的宪法学思考》，《中国政法大学学报》2017年第5期。。

《宪法》第3条第3款规定，“国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”。可知，在横向层面，监察机关与检察机关、审判机关以及国家行政机关处于同等的法律地位，由此便形成了在“人大统摄下的‘一府一委两院’的创新国家机构体系”[注]陈光中、兰哲：《监察制度改革的重大成就与完善期待》。。之所以进行机构调整，原因在于“国家监察体制改革前，原有的行政监察体制存在着明显不适应形势需要的问题：……党的纪律检查机关依照党章党规党纪对党员违纪行为进行审查，行政监察机关依照行政监察法对行政机关工作人员违纪违法行为进行监察，检察机关依照刑事法律对国家工作人员职务犯罪行为进行侦查，各方面的反腐败职能既分别行使，又交叉重叠，没有形成合力”[注]《中华人民共和国监察法》案例解读编写组：《〈中华人民共和国监察法〉案例解读》，第8页。。改革后，通过实行纪律检查委员会与监察委员会合署办公，“实现党内监督与国家监察的有机结合”[注]何阳、任鹏飞：《论纪检机关权力的监督——兼评〈中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则〉》，《中国矿业大学学报》(社会科学版)2020年第5期。，有效整合了纪检机关执纪审查权、原行政监察机关调查权、检察机关侦查权，从而确立了党内监督与国家监察反腐败一体化的运行机制，并通过赋予监察机关调查权，有效提高了查办违纪、职务违法和职务犯罪案件的合力[注]需要说明的是，监察体制改革后，根据《监察法》以及《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》等法律法规的规定，纪委行使监督、执纪、问责职能，负责对党组织和党员的违纪问题进行立案审查；而监委行使监督、调查、处置职能，负责对监察对象涉嫌职务违法、职务犯罪案件进行立案调查。本文旨在解决监察机关所办理案件的证明标准问题，因此，对违纪审查问题在此不作赘述。。由此可见，监察机关的权力具有“复合性”，而多种权力的汇集优化正是监察体制改革过程中充分贯彻运用机构效能原理的重要体现。

值得注意的是，基于这种权力的“复合性”特点，《宪法》并没有直接将监察机关办理的案件笼统表述为“监察案件”，根据第127条第2款前段规定，“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件”。在立法技术运用上，立法者对“职务违法案件”和“职务犯罪案件”分别予以强调，其用意非常明确，两类案件之调查程序存在差异。正是基于此，笔者认为上述第三种观点之“区分化”的逻辑思路较为可取，由于职务违法调查涉及对被调查人的纪律惩戒，调查结果主要服务于内部处分，其性质与国家机关对公职人员的行政调查相同；而职务犯罪调查则涉及司法权的运用，调查结果主要服务于移送起诉，其性质与侦查机关对犯罪嫌疑人的侦查相同，由此观之，职务违法调查权具有行政管理性，而职务犯罪调查权具有刑事侦查性。

(一)职务违法调查权之行政管理性

“国家机关的治理绩效首先取决于宪法法律配置给它的职权，这是组织能力的法定化”[注]王旭：《作为国家机构原则的民主集中制》，《中国社会科学》2019年第8期。。行政权指国家或者有关行政主体对行政事务进行管理的权力，包括规范制定权、行政监督权、行政调查权、行政处置权等，一般具有三个特征：一是对相对人具有直接影响性；二是具有强制性；三是具有扩展性[注]参见应松年、薛刚凌：《论行政权》，《政法论坛》2001年第4期。。相比于司法权，“行政权以管理为本质内容，是管理权”[注]孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，《法学》1998年第8期。。监察体制改革之前，根据《中华人民共和国行政监察法》(以下简称“《行政监察法》”，已废止)第18条、第24条之规定，行政监察机关依法可以对违反行政纪律的行为进行调查，甚至作出处分决定。事实上，这种行政纪律调查权和处置权的行使，正是行政监察机关运用行政权对公职人员实现有效管理的一种重要举措。不可否认，原来的行政监察制度在国家管理过程中发挥了重要作用，但是随着实践的不断深入，“监察范围面窄”、“反腐败力量分散”等弊端逐渐成为影响社会转型期国家治理体系建设的重要因素，因此，中央“大刀阔斧”推行监察体制改革。

此次改革，其核心要义在于，通过调整国家机构设置、完善国家监察体制，进而扩大监察对象范围和全面整合反腐败力量，实现“将以前监督‘狭义政府’转变为监督‘广义政府’”[注]《中华人民共和国监察法》案例解读编写组：《〈中华人民共和国监察法〉案例解读》，第3-4页。，从而有效推进国家治理体系和治理能力现代化。由此可见，从国家机构设置功能的视角分析，尽管改革后原行政监察机关被撤销，但是新创设的国家机构并不是对原有国家机构的彻底推翻，有关职能并未随之消灭，不论新组建的监察机关性质如何，对公权力进行监督的出发点和落脚点并没有改变。实践表明，改革后，职务违法调查活动在调查目的、调查对象、调查权行使等方面均体现着行政管理性。

首先，调查目的具有“行政性”。习近平总书记在庆祝中国共产党成立95周年大会讲话中强调，“我们党作为执政党，面临的最大威胁就是腐败”[注]习近平：《在庆祝中国共产党成立95周年大会上的讲话》，《人民日报》2016年7月2日，第2版。。长期以来，全面从严治党一直是加强我们党的建设的重要内容。根据中央纪委国家监委统计数据显示，2019年全国纪检监察机关“处置问题线索170.5万件，谈话函询37.7万件，立案调查61.9万件，处分58.8万人”,其中，“处分省部级干部41人，厅局级干部0.4万人，县处级干部2.4万人，乡科级干部8.5万人，一般干部9.8万人，农村、企业等其他人员37.7万人”[注]《中央纪委国家监委通报2019年全国纪检监察机关监督检查、审查调查情况》，2020年1月17日，http://www.ccdi.gov.cn/toutiao/202001/t20200117_207914.html，2021年3月2日。。2020年全国纪检监察机关“处置问题线索170.3万件，谈话函询36.4万件次，立案61.8万件，处分60.4万人”,其中，“处分省级干部27人，厅局级干部2859人，县处级干部2.2万人，乡科级干部8.3万人，一般干部9.9万人，农村、企业等其他人员39.8万人”[注]《中央纪委国家监委通报2020年全国纪检监察机关监督检查、审查调查情况》，2021年1月26日，http://www.ccdi.gov.cn/toutiao/202101/t20210126_234838.html，2021年3月2日。。

上述数据反映我国反腐败斗争形势依然严峻，预防和惩治腐败仍将是我们党强化组织纪律、净化党内政治环境的重要任务。在此背景下，不管是原行政监察机关还是现行监察机关，其职责之一均是通过对公职人员进行监督和惩戒，从而强化国家对公职人员的管理，“真正把权力关进制度的笼子”。职务违法调查活动正是践行这一职责的重要途径，其调查结果为处置违法的公职人员提供了重要依据。

其次，调查对象的性质具有“行政性”。相较而言，监察体制改革前后调查对象的范围有所差异，不过，这种差异只是“覆盖面”大小的不同，而非调查对象的性质发生了根本改变。改革前，根据《行政监察法》第18条之规定，监察对象为行政机关及其工作人员，包括公务员和行政机关任命的其他人员；改革后，根据《监察法》第1条、第15条之规定，监察对象为所有行使公权力的公职人员，包括公务员、经授权或委托从事管理的公务人员、其他依法履行公职的人员。通过横向比较可知，虽然改革前后监察机关的具体称谓和适用法律有所不同，但是调整对象均必须同时具备两个构成要素：一是身份要素，即属于国家公职人员范畴；二是行为要素，即依法履行公职。实践中，只要行为人具备上述要素，并且实施了违法行为，监察机关便可以依法对其进行调查，这与改革前的行政纪律调查并无实质区别，具有公职人员身份和行使公权力一直以来都是确定调查对象的核心要素。由此可见，改革后，尽管监察对象的范围扩大了，但是这种“量”的差异并不会导致调查对象之性质的改变，职务违法调查对象依然具有“行政性”。

最后，处置结果具有“行政性”。根据《监察法》第45条之规定，监察机关依情节轻重可以对违法的公职人员给予两种不同程度的处分：一是非政务处分，即对存在职务违法行为但情节较轻的公职人员，给予“谈话提醒、批评教育、责令检查，或者予以诫勉”等处分。该种处分方式是“纪法贯通”的主要表现，体现了监督执纪“四种形态”之“第一种形态”在监察活动中的运用。二是政务处分，即对存在其他职务违法行为的公职人员，给予“警告、记过、记大过、降级、撤职、开除”等政务处分。该种处分方式“与行政处分性质相同，都属于国家机关对公职人员的纪律处分”[注]朱福惠：《论监察法上政务处分之适用及其法理》，《法学杂志》2019年第9期。，其目的在于“通过红红脸、出出汗、洗洗澡的方式警示公职人员，不要把违法发展为犯罪”[注]姜涛：《国家监察法与刑事诉讼法衔接的重大问题研究》。。根据统计数据，2020年全国纪检监察机关运用“四种形态”共处置195.4万人次，其中，运用第一种形态处置133万人次，占比68.1%；运用第二种形态处置48.5万人次，占比24.8%；运用第三种形态处置7.1万人次，占比3.6%；运用第四种形态处置6.8万人次，占比3.5%[注]《中央纪委国家监委通报2020年全国纪检监察机关监督检查、审查调查情况》。。由该数据可知，2020年纪检监察机关运用前三种形态共处置188.6万人次，占比96.5%。尽管统计数据涵盖了纪检机关的处置人次，但是这并不影响监察机关运用前三种形态处置人次在总基数中占比的绝对优势。由此可见，在监督、调查和处置三项职能中，履行“监督”职责是第一位的，这也是监察机关贯彻“惩前毖后、治病救人”方针政策的必然要求。

从处置结果来看，不管是政务处分还是非政务处分，实施目的均是国家机关对公职人员职务违法行为的内部纪律惩戒，具有强烈的行政管理色彩。第一，两种处分方式均不涉及对公职人员人身自由的剥夺，虽然监察机关可以对被调查人采取留置措施，但是留置的目的在于确保职务违法调查活动顺利开展，其与刑事诉讼程序中的拘留、逮捕、监视居住等强制措施性质相同，并非为一种处分方式，一旦留置情形消失，则监察机关应当及时予以解除。第二，两种处分方式与国家机关对公务员的纪律惩戒措施基本相同，且政务处分具有可替代性。根据2019年6月施行的新修订的《中华人民共和国公务员法》(以下简称“《公务员法》”)第57条、第62条之规定，国家机关对公务员的惩戒措施包括，“谈话提醒、批评教育、责令检查、诫勉、组织调整、警告、记过、记大过、降级、撤职、开除”，相较而言，根据《监察法》第45条第1款以及2020年6月颁行的《中华人民共和国公职人员政务处分法》(以下简称“《政务处分法》”)第7条、第12条第1款、第13条、第14条之规定，监察机关除不能行使“组织调整”措施以外，其余处置方式均与《公务员法》所规定的惩戒措施相同。此外，根据《公务员法》第61条之规定，对公务员的违法行为，监察机关可以给予政务处分，并且一旦作出了处分决定，则公务员所在国家机关将不再给予相应处分。由此可见，监察机关的处置措施与公务员的内部纪律惩戒措施实际上具有相同的法律效果。第三，两种处分方式的救济途径具有不可诉性。根据《监察法》第49条之规定，监察对象对处置决定不服的，可以依法向作出处置决定的监察机关申请复审，如果对复审决定不服，可以继续向上一级监察机关提出复核。该条规定明确了监察对象可以通过复审和复核等救济程序维护自己的合法权益，但是未赋予其诉权。因此，实践中监察对象即便对监察机关作出的处置决定不服，也只能通过前述两种方式主张权利，而不能向法院提起行政诉讼，这与国家机关对公务员处分的救济情况[注]《中华人民共和行政诉讼法》第13条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；……”。相一致。

“新的国家机关在原有国家机构框架内出现，往往会以‘吃进’或压缩其他国家机关权力的方式获得自己的权力(即职权或权限)，从而引起权力在一定范围内的重新配置”[注]童之伟：《将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略》，《法学》2016年第12期。。监察体制改革后，尽管监察机关取代了原行政监察机关，但是，前者并没有对后者原有的机构职能予以全盘否定，而是在继受原有职能的同时进行了优化，监察机关的职务违法调查权实质上仍然具有行政管理性。

(二)职务犯罪调查权之刑事侦查性

随着监察机关的设立、检察机关案件管辖权的调整，为确保不同机关、不同法律之间顺畅衔接，立法机关对《刑事诉讼法》及有关法律法规也进行了相应修订。不过，通过对《刑事诉讼法》第108条、第170条第1款之规定进行分析不难发现，立法机关对于检察机关将案件退回补充核实程序的表述上，把监察机关和检察机关作了区别化处理，即：案件退回监察机关补充“调查”，或者由检察机关自行补充“侦查”。虽然立法初衷我们无从探究，不过立法者在这里对监察机关明确使用“调查”一词，其用意非常明显：监察机关的调查权不能完全等同于侦查权。笔者发现，之所以作出如此规定，可能缘于两方面因素考虑：一是监察机关的政治属性，即监察机关为“政治机关”而非“司法机关”，机构属性上的差异致使其不能直接冠以侦查权。二是监察案件的复合属性，如前文所述，监察机关不仅调查职务犯罪案件，还负责调查职务违法案件，相较而言，前者具有刑事违法性，而后者则具有行政违法性。监察机关在综合行使刑事犯罪调查权和行政违法调查权的情况下，如果立法层面直接将监察机关的调查权片面表述为侦查权，那么职务违法调查活动难免会受到影响。

事实上，监察机关的“调查权”作为一个整体概念，既包含了职务违法调查权，也包含了职务犯罪调查权，由于职务犯罪调查权转隶于检察机关的侦查权，其权力行使的主要内容及目的并未发生实质改变，因此，职务犯罪调查权本质上仍然体现为刑事侦查性。

第一，调查权具有“继受性”。一般而言，侦查的主要目的就是通过开展专门调查工作查明有关犯罪事实，可以说，调查工作的专门性和所调查案件的犯罪性是构成侦查活动的必备要素，这也是区别于其他调查活动的关键所在。根据《监察法》第40条第1款之规定，监察机关对职务犯罪案件进行调查，主要任务在于收集相关证据，查明犯罪事实。由此可见，不管在调查工作的专门性还是所调查案件的性质上，职务犯罪调查均与侦查活动相同。监察体制改革后，贪污贿赂案件和渎职案件转由监察机关立案调查，检察机关撤销了原职务犯罪侦查部门，从新组建了第三检察部门，又称为“职务犯罪检察部门”。相较于原职务犯罪侦查部门，该部门主要承担两项职能：一是对监察机关移送起诉的职务犯罪案件进行审查、提起公诉；二是对检察机关直接立案侦查的案件进行审查、提起公诉。在职能上，尽管检察机关增加了对监察机关移送起诉案件的审查权，但是随着职务犯罪案件和侦查人员的“转隶”，其侦查权有所削弱已是不争的事实。不过，我们也应当看到，只要职务犯罪案件仍然存在，这种侦查权就不可能凭空消失。在此背景下，改革后，如果只转案件不转职权，不仅无法解释原检察机关侦查权的归属，也难以实现通过制度改革强化对职务犯罪行为进行有效治理的初衷。由此看来，监察机关的职务犯罪调查实际上就是“对检察机关职务犯罪侦查的延续和替代”[注]陈瑞华：《论监察委员会的调查权》。。

第二，调查措施具有“移植性”。根据《监察法》的规定，监察机关可以采取十二种法定调查措施开展调查活动，包括：“谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定和留置等”。在这些调查措施中，相较于职务违法调查，职务犯罪调查除了无法使用“谈话”措施以外，调查人员不仅可以依法行使其他常规调查措施(如询问、冻结、留置等)，还可以行使讯问、搜查和技术调查等三种“专属”调查措施。从法律规定来看，《监察法》第四章所规定的职务犯罪调查措施与《刑事诉讼法》第二章规定的侦查措施在适用对象、适用条件、适用程序等方面基本相同。例如，关于讯问措施，均规定“应当由二人以上专门人员进行”、“讯问笔录应当由被讯问人签名或者盖章确认”。由此可见，《监察法》关于职务犯罪调查措施的规定，“除个别表述存在差异外，实质上基本移植了刑事诉讼法的内容”[注]陈卫东、聂友伦：《职务犯罪监察证据若干问题研究——以〈监察法〉第33条为中心》。。

第三，调查功能具有“相当性”。根据《监察法》第45条之规定，监察机关认为职务犯罪案件的调查结果符合起诉标准，应当制作起诉意见书，连同证据、案卷材料一起移送检察机关审查起诉。从该规定可知，监察机关调查终结的职务犯罪案件必须经过检察机关的审查认定才能被提起诉讼。而检察机关在审查起诉过程中，不管是审查程序还是审查内容，监察案件与普通的刑事案件完全相同。首先，根据《刑事诉讼法》第170条第1款之规定，如果检察机关认为案件需要补充核实的，可以退回监察机关补充“调查”，或者直接自行补充“侦查”。尽管这里针对监察机关使用了“补充调查”一词，但是从退回补充核实的次数、补充核实的期限以及补充核实结果的处置等程序性规定来看，“补充调查”与“补充侦查”二者在功能和效果上具有一致性。其次，根据《刑事诉讼法》第171条之规定，检察机关对于监察案件与普通刑事案件的审查内容并无任何差异，且法律文本中统一使用“侦查活动是否合法”的表述，由此可见，职务犯罪调查活动与刑事诉讼程序中的侦查活动并无实质区别。

总之，尽管“职务犯罪调查”与“侦查”的适用机关、法条中的个别表述存在着差异，但是，监察机关所行使的职务犯罪调查权“已经溢出了对‘调查权’内涵的通常理解，而实质性地成为一种‘侦查权’”[注]熊秋红：《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》，《环球法律评论》2017年第2期。。

三、职务违法案件证明标准

通常而言，“证明标准”一词主要运用于司法场域，它是指“利用证据对案件事实或争议事实加以证明所要达到的程度”[注]徐继敏：《试论行政处罚证据制度》，《中国法学》2003年第2期。。证明标准不是一成不变的，不同类型案件、不同诉讼阶段证明标准可以有所区别[注]何家弘、刘品新：《证据法学》，北京：法律出版社，2019年，第349页。，例如，民事案件与刑事案件的证明标准、公安机关的立案标准与法院的裁判标准就存在着明显差异。当然，不管如何变化，证明标准的构建都离不开对公正和效率的价值选择，具言之，越追求公正，则证明标准越高，效率越低；反之，越追求效率，则证明标准越低，公正越低。实践表明，促使二者达至平衡只是应然层面的最高追求，实然层面二者之间的矛盾难以调和，必须要有一方作出让步，只是程度不同而已。尽管从国家机构职能的角度来看，“监察委员会并非司法机关，监察权也并非司法权，但并不妨碍监察委员会在特定情形下享有司法权能”[注]李健：《权能定性与文化塑造：深化监察体制改革的双重维度》，《法学》2019年第12期。。根据《监察法》第40条第1款、第45条第2款之规定，不论是职务违法调查还是职务犯罪调查，都必须要遵守一定的证明标准，唯有如此，才能对被调查人准确作出处置决定。

在价值取向上，司法权侧重于公平优先，而行政权则往往侧重于效率优先[注]参见孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》。。如前文所述，职务违法调查权具有行政管理性，调查结果主要用于国家机关对公职人员的内部纪律惩戒活动，相较于刑事处罚，这种处置结果对公职人员的影响较小，最严重的处置方式不过是给予“开除”的政务处分，并不涉及到刑法意义上对人身自由、财产权利甚至是生命的剥夺。在此背景下，不管是出于国家机关高效管理的机制还是处置结果的严重程度，完全没有必要确立与刑事审判相一致的证明标准。

首先，职务违法调查的证明对象是“违法事实”而非“犯罪事实”，虽然二者均具有社会危害性，但是在危害性质和危害程度等方面存在着实质性差异。实践中，职务违法行为所触犯的主要是《公务员法》、《政务处分法》、《行政机关公务员处分条例》、《事业单位工作人员处分暂行规定》、《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》等法律法规，从特点来看，这些法律法规均属于国家机关内部管理制度方面的规定。由此可见，公职人员实施的职务违法行为所侵害的法益主要是国家机关的管理制度，其与触犯《中华人民共和国刑法》所表现的社会危害性明显不同。有鉴于此，《监察法》第45条第1款在对职务违法行为和职务犯罪行为之处置方式予以区别处理的同时，特别强调“对涉嫌职务犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉”。从逻辑上来看，假使正如有学者所言，由于“监察案件的性质并不具备先验性，故监察调查程序只能按照刑事审判的标准严格设置”[注]陈卫东、聂友伦：《职务犯罪监察证据若干问题研究——以〈监察法〉第33条为中心》。，那么，《监察法》第33条第2款在已经对监察案件的证明标准作出规定的情况下，为何第45条又专门对职务犯罪调查规定与刑事审判相一致的证明标准？笔者认为，从体系解释的角度来看，立法者的用意不证自明，即：通过突出强调职务犯罪调查活动的“高标准”，从而指向职务违法调查活动的“低标准”。

其次，职务违法调查取证程序规范性不强，很难实现与刑事审判相一致的证明效果。如前文所述，作为行使国家监察职能的专责机关，监察机关可以依法行使十二种措施开展调查活动，在职务违法调查活动中，“谈话”是运用较为广泛的一种调查措施。不过，正如权威解释指出，“谈话的第一目的并不是为了收集证据，而是以人为本、实事求是，努力还原事实真相”[注]《中华人民共和国监察法》案例解读编写组：《〈中华人民共和国监察法〉案例解读》，第175页。。由此看来，谈话不仅是一种法律措施，更是一种政治手段。正是缘于这种政治意义，相较于职务犯罪调查，职务违法调查的取证程序在规范性上相对较弱。此外，在谈话主体方面，根据《监察法》第19条之规定，“对可能发生职务违法的监察对象，监察机关按照管理权限，可以直接或者委托有关机关、人员进行谈话或者要求说明情况”。从该规定可知，监察机关对公职人员开展职务违法调查，可以授权有关机关或者人员进行谈话收集证据。从专业性的角度来讲，由于上述人员没有接受过专门的取证技能培训，甚至可能连最基本的证据意识都没有，很难确保证据的质量。在此情况下，如果按照刑事审判的高标准对证据进行审查，则证据很有可能会因为取证程序不规范而被排除，这将直接影响到对职务违法行为的处置效果。

综上所述，行政行为的目的在于保护公共利益，而缺乏效率的行政程序必然会给社会公共利益造成损害，因此，行政行为强调效率优先原则[注]参见毕玉谦：《证据制度的核心基础理论》，北京：北京大学出版社，2013年，第262页。。鉴于职务违法调查区别于职务犯罪调查，对于违法事实的认定“只需要遵守一般的行政法规所确立的行政程序即可达到相应的证据要求”[注]陈瑞华：《论监察委员会的调查权》。。因此，笔者认为，职务违法调查宜采用“高度盖然性”的证明标准，而无需达到刑事审判证明标准的最高程度，只要形成了内心确信，即可对被调查人作出处置决定。当然，适用该标准并不意味着监察机关可以随意对职务违法行为进行处置，根据《监察法》第36条、第38条、第42条之规定，调查人员在调查程序结束后，必须严格按照程序提出处置意见，只有履行审批手续之后，才能对问题线索进行处置。

四、职务犯罪案件证明标准

根据《宪法》第28条之规定，不管是职务犯罪案件还是其他类型犯罪案件，只要触碰了刑事法律红线，均应当予以严厉制裁。如前文所述，职务犯罪调查权具有“刑事侦查性”，调查结果是检察机关审查起诉、法院裁判的重要依据，被调查人很可能基于此而受到刑罚处罚。作为一种最为严厉的法律责任，刑事责任“不仅包括剥夺犯罪行为人的人身自由、政治权利，还包括剥夺其生命。一旦案件事实认定错误，导致无辜者受到刑罚处罚，被剥夺的人身自由和生命是无法挽回的”[注]毕玉谦：《证据制度的核心基础理论》，第254页。。例如，呼格吉勒图案[注]参见内蒙古自治区高级人民法院(2014)内刑再终字第00005号。、张玉环案[注]参见江西省高级人民法院(2019)赣刑再3号。，前者已被执行死刑、后者被无辜羁押26年之久，即便最终正义得到了伸张，但是逝去的生命、青春再也无法挽回，妻离子散、物是人非的境况也已很难逆转。“国家对人权的尊重和保障义务不仅是一种政治道德的要求，同时也是一种约束一切国家权力的规范的要求，是一种法的义务，在整个宪法规范体系中居于核心的地位，发挥最高法律效力”[注]韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，《法学家》2004年第4期。。2004年《宪法》将“尊重和保障人权”写入条款之中，充分展现了人权作为公民基本权利的宪法地位。“宪法是以人权为核心的”[注]严海良：《“国家尊重和保障人权”的规范意涵》，《法学杂志》2006年第4期。，在公正与效率之间，为确保刑事处罚的准确性，避免冤假错案的发生，职务犯罪调查应当侧重强调对公正价值的追求，因此有必要构建最高的证明标准。

首先，职务犯罪案件的“刑事性”，要求应当确立最高的证明标准。与普通的刑事案件一样，职务犯罪行为也是对《刑法》保护客体的严重侵犯，不仅损害了职务行为的廉洁性，降低了“国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖”[注]张明楷：《刑法学(下)》(第五版)，北京：法律出版社，2016年，第1238页。，更是一种触犯刑律的行为，因而属于刑事法律调整的范畴。鉴于法益侵害较为严重，对于该种行为的处罚已经远远超出了国家机关内部管理的界限，必须动用刑罚手段予以制裁。因此，对于被调查人而言，一旦被法院判决有罪，不仅要受到政务处分，同时还要接受刑事处罚。在此背景下，为了严格调查程序，《监察法》对职务犯罪调查措施规定了较高标准的程序性要求，甚至部分内容严于《刑事诉讼法》的有关规定。例如，根据《监察法》第41条第2款之规定，“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查”。相比于刑事侦查措施，职务犯罪调查中关于录音录像的规定无疑更加完善和严格，不仅要求录音和录像必须同步进行，而且在搜查、查封、扣押等取证活动中也必须进行录音录像[注]《刑事诉讼法》第123条第1款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”从该规定可知，侦查人员在讯问的时候，可以选择录音不录像，也可以选择录像不录音，而不管选择任何一种形式，证据均是合法的。不过，实践表明，如果录音和录像二者不同步进行，侦查人员仍然存在非法讯问的空间，很难真正实现录音录像制度的价值。。由此可见，尽管职务犯罪调查活动依据《监察法》而非《刑事诉讼法》进行，但是，由于职务犯罪案件同质于普通刑事案件，甚至因涉及到公权力的行使而更加“特殊化”，因此，职务犯罪调查应当采取最高的证明标准，唯有如此，才能确保处理结果经得起历史检验。

其次，职务犯罪调查与刑事司法活动的“衔接性”，要求应当确立最高的证明标准。在宪法学理论中，“权力制约论是宪法思想的灵魂”[注]秦前红主编：《新宪法学》(第二版)，武汉：武汉大学出版社，2009年，第31页。，分权制衡“有效地制约了权力的扩张和滥用，成为现代民主法治国家的权力结构的普适特点”[注]谢佑平、江涌：《论权力及其制约》，《东方法学》2010年第2期。。当然，西方国家“三权分立”制度所形成的制约机制其功能在于否决制约对象的决策权力，而我国“权力分工”原则所形成的权力制约机制并非致力于取代、改变原决策机关的决策权[注]参见林彦：《国家权力的横向配置结构》，《法学家》2018年第5期。，而是通过在不同国家机关之间科学、灵活配置国家权力，从而实现监督制约效能。根据《宪法》第127条第2款后段之规定，监察机关“应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约”。该条规定“确立了监察机关在横向国家权力结构之间的配合制约原则，重构了国家权力配置的宪制结构”[注]周佑勇、周维栋：《宪法文本中的“执法部门”及其与监察机关之配合制约关系》，《华东政法大学学报》2019年第6期。。具体到案件流转程序上，《监察法》第45条明确规定，对于职务犯罪案件，如果经调查符合起诉标准，监察机关应当制作起诉意见书，将案件移送检察机关审查起诉。该规定包含了两层含义：一是对符合起诉条件的职务犯罪案件，监察机关必须移送检察机关审查起诉；二是监察机关对被调查人所作出的有罪认定，必须要接受检察机关的起诉审查，并且最终还要接受法院的裁判。而根据《刑事诉讼法》第171条、第200条之规定，在刑事诉讼活动中，不管是检察机关还是法院，均遵从着“犯罪事实清楚，证据确实、充分”之最高的刑事证明标准。因此，只有在符合该标准的情况下，检察机关才会提起公诉，法院才会作出有罪判决。在此情况下，监察机关意欲实现诉讼目的，就必须要按照上述刑事证明标准开展调查活动，否则将会遭受诉讼不能的不利后果。由此看来，在权力制约机制的推动下，司法权的介入实际上在倒逼着监察机关必须接受并遵从最高的刑事证明标准开展职务犯罪调查活动。

综上分析，鉴于刑事处罚后果的严重性和不可逆性，构建职务犯罪调查之证明标准应当以公正为标尺。因此，笔者认为，职务犯罪调查宜采用与刑事审判相一致的证明标准，即：“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。详言之，职务犯罪调查必须同时满足以下三个条件：一是“定罪量刑的事实都有证据证明”；二是“据以定案的证据均经法定程序查证属实”；三是“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。只有这样，才能在宪法框架下有效实现职务犯罪调查的功能和目的。

五、结论

“法律旨在创设一种正义的社会秩序”[注]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第330页。，而“正义的特质就是以同等对待同等的人们”[注]博登海默：《博登海默法理学》，潘汉典译，北京：法律出版社，2014年，第34页。。在司法体制改革进程中，宪法的基本功能在于“确定国家生活和社会生活中的根本制度、基本制度和基本原则”[注]许崇德、胡锦光主编：《宪法》(第六版)，北京：中国人民大学出版社，2018年，第8页。，换言之，相较于普通法律，宪法规定往往侧重于强调统揽性、全局性。在《宪法》第127条第2款规定的指引下，我国监察体制改革创制了一种“复合型”的案件管辖模式，监察机关既调查职务违法案件，也调查职务犯罪案件。在权力归属上，职务违法调查权具有行政管理性，调查结果主要用于监察机关对公职人员的内部纪律惩戒；而职务犯罪调查权具有刑事侦查性，调查结果主要用于检察机关审查起诉、法院审理裁判。任何证明活动都离不开证明标准的构建，证明标准的高低直接影响着监察资源的配置，决定着案件事实的认定。因此，围绕调查权在两类不同性质案件中展现出的差异化属性，构建内容递进、有的放矢的证明标准体系，是充分发挥调查权能的前提和基础，也是实现正义的必然要求。质言之，职务违法调查不需要适用较高的证明标准，“高度盖然性”即可实现调查活动的质效；而职务犯罪调查只有采用“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的最高证明标准，才能保障调查活动与刑事审判的证明追求相一致，契合并落实“以审判为中心”的重大改革部署。总而言之，针对职务违法案件和职务犯罪案件构建差异化的证明标准，不仅符合宪法的指导精神，也是强化监察机关功能发挥的重要保障，必然会推动监察工作行稳致远。