论利益衡量对行政程序违法司法审查的影响

殷玉凡

（山东省委党校政治和法律教研部，济南250014）

行政法学界对行政审判中适用利益衡量方法的关注由来已久[1-2]，但在行政程序违法司法审查的过程中，对利益衡量方法的适用进行专文分析的却未曾见过。

一、利益衡量方法对我国行政审判的影响

（一）对利益衡量方法的考察

利益衡量作为学术性的法律适用方法论，其思想理论源头始于德国的利益法学派。利益法学的创始者与代表人物菲利普·赫克认为，法的解释适用中存在利益衡量,主张在司法过程中进行利益衡量,衡量应忠于法律条文。基于德国的成文法传统，作为法律解释适用方法的利益衡量在其后的发展中，利益衡量中的现实利益总是以法律上的利益的面目出现，因此利益衡量多被称为“法益衡量”。

美国利益衡量理论的开创者霍姆斯认为,“法律是对法院事实上将做什么的预测”，“法律的生命不是逻辑，而是经验”[3]。大法官卡多佐认为，“规则的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在现实生活的急迫需要之中。这里有发现法律的最强可能性。同样，当这里有需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求”[4]。日本的利益衡量论深受美国现实主义法学的影响。撇开若干差异性，日本利益衡量理论的两位开创者加藤一郎和星野英一都主张：（1）在进行法律解释适用时，应避开制定法，而对从属于具体事实的利益作利益衡量；（2）利益衡量应从普通人的立场出发，不得违背常识；（3）经过利益衡量的结论经随后的符合法律的检验与修正即为最终的结论，即“理由附随”[5]。

经梁慧星先生对日本民法学者加藤一郎和星野英一的利益衡量理论的介绍，“利益衡量”作为法律解释与适用方法的原则而被引进，对国内法学术界与实务界均产生了非常大的影响。整体观之，这种影响呈现出两种倾向：一种是倾向于接受日本的作为法学方法论的“利益衡量”，即所谓利益衡量论，主张以制定法之外的一般人的正义观，协调制定法与现实利益冲突之间的矛盾；另一种是倾向于接受德国的“利益衡量”，即在制定法许可的范围之内，将利益衡量作为一种法律解释与适用方法，用以弥补制定法规的漏洞。

（二）利益衡量方法对我国行政审判的影响

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》于2000年3月10日起开始实施，附随于该解释的第五十八条，利益衡量作为“法定”的法律适用方法进入行政审判实践。2000年4月5日“钱国冶、钱绍范、钱国和等诉舟山市普陀区建设环境保护局建设工程规划许可证案”①〔2000〕普行初字第2号。,依据该解释第五十八条的规定，适用利益衡量方法进行判决。“被告核准该建设规划许可证时间是1999年7月，当时《舟山市普陀区城乡建设规划管理办法（试行)》已实施，应适用该办法，故被告辩称适用1992年的规定是错误的。鉴于第三人舟山市普陀区沈家门房地产开发公司已完成拆迁安置及打桩基础工程，若撤销被告的〔1999〕0941020号建设工程规划许可证，将对国家利益，公共利益造成重大损失，应责令被告采取相应的补救措施，弥补对原告造成的损害。”故判决，“一、被告舟山市普陀区建设环境保护局作出的〔1999〕0941020号建设规划许可证违法。二、责令被告舟山市普陀区建设环境保护局对原告合法权益造成的影响采取相应的补救措施。”需要指出的是，本案中“撤销被告的〔1999〕0941020号建设工程规划许可证，将对国家利益，公共利益造成重大损失”的司法判断是存在“违法”嫌疑的。因为撤销规划许可证损害的是房地产开发商的利益，而不是国家利益与公共利益。

有学者利用“北大法宝”数据库的联想功能对该系统所收录行政诉讼案例进行检索，结果显示：从2002年至2015年的14年间，共有157个案件适用了情况判决，各级人民法院都在适用，几乎适用于所有行政管理领域[6]。进一步检视这些案件的裁判理由与结果，很容易发现：确有部分案件因适用“利益衡量”的法律适用方法，使得国家利益、公共利益得到恰当的且合法的保护；但在相当一部分案件中，存在着一种为了保护更大的私人利益或特别是为了维护行政机关“行政效率”而“滥用”利益衡量的明显倾向。这种“滥用”倾向突破了法律规定的“给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”限度，弱化了对行政程序价值与行政相对人程序权利的保护。

上引案例与数据表明，利益衡量的法律适用方法深刻地影响了人民法院适用法律裁判案件的规则，其积极意义在于，在符合某种公正的角度上，利益衡量适用方法保护了更加重要或者优先的利益。但其消极性同样突出：①司法实践中的“利益衡量”往往会突破现行法的明确规定，以能动性司法意志代替立法既定的价值判断，呈现“滥用”国家利益、公共利益优先保护原则的倾向。如此，利益衡量的司法适用在很大程度上削弱了法的稳定性与可预测性功能。②行政审判中的利益衡量适用方法易“腐蚀”司法的独立性与公正性。“实践中常常出现倒果为因的事例，即行政机关为达成维持违法行政行为效力的目的，刻意加快执行步伐，营造国家利益或公共利益既定的事实，最终逼迫法院作出‘基于公益考量’的确认违法判决。”[7]

二、行政程序违法司法审查中的利益衡量

作为行政审判的重要组成部分，行政程序违法司法审查中利益衡量方法的适用情形表现得更加复杂，这就要求我们必须选择科学的分析路径。法律适用的“三段论”逻辑可为我们提供强有力的分析框架。

形式主义法学（概念法学）确定法律效果的三段论逻辑表达为：“完全的法条在逻辑上意指：只要构成要件T在某具体案件事实S中被实现，对S即赋予法律效果R。”推论是：“假使任何一个案件事实实现T，则应赋予其法律效果R（大前提）；特定案件事实S实现T，质言之，其系T的一个事例（小前提）；对S应赋予法律效果R（结论）。”[8]逻辑模型为：T→R；S=T；S→R。由此模型可得知，要确定法律效果必经两个阶段：案件事实构成要件的确认阶段与法律效果的赋予阶段。

因此，为更准确地分析利益衡量原则于程序违法司法审查实践中的应用情形，下文将分两个部分分别讨论之，即：案件事实构成要件确认阶段（S=T）中存在“利益衡量”，法律效果赋予阶段（S→R）中的利益衡量。

（一）案件事实构成要件确认阶段（S=T）中的“利益衡量”

1.对行政程序违法司法审查史的回顾

1989年《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者一部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：①主要证据不足的；②适用法律、法规错误的；③违反法定程序的；④超越职权的；⑤滥用职权的。”由此开始，“法定程序”遂成为我国行政程序违法司法审查中一个极为重要的法律概念。“所谓行政程序违法，主要是指行政行为违反法定程序，即行政机关实施行政行为违反法律、法规和具有法律效力的行政规章规定的行政行为应遵循的步骤、顺序、形式和时限，未遵循法定操作规程的任意行为。”[9]该定义表明“法定程序”即为法律所规定的行政程序。1991年6月16日，“陈迎春不服离石县公安局收容审查案”中，离石县人民法院行政判决书中认为：“3月10日，被告已决定对原告收容审查，并填写了《收容审查通知书》，可是在执行时不向原告出示，出示的却是公安机关……‘传唤证’。被告的上述行政行为，依照《行政诉讼法》第54条第2项第3目，是违反法定程序的。”[10]故判决撤销。从该案裁判理由看，被告除了误将传唤证当《收容审查通知书》外，再无其他方面的违法情形。此案例印证：司法实践中，人民法院亦采用“违反法定程序”即为“程序违法”字面含义的观点。

但是，1993年3月19日，“李文堂不服桂林海关因走私行为对其行政处罚决定案”改变了上述“法定程序”的含义。该案二审广西壮族自治区高级人民法院于终审判决书中认为：“误将上诉人自称的籍贯、职业情况写入决定书中，这是工作上的失误。但是，在此案中，这种失误不会导致被处罚对象有错误，也不会导致行政处罚决定不合法。”[11]本案的重要意义在于，人民法院不再以1989年《行政诉讼法》第五十四条第二项规定中“违反法定程序的”的字面含义裁判行政程序违法案件，转而适用“利益衡量”，即人民法院于个案中会权衡行政效率价值（程序经济性）与程序独立价值，以判断事实上的程序违法是否属于《行政诉讼法》第五十四条规定的“违反法定程序”，从而决定采用何种判决方式。

1994年10月7日，福建省地方电力福州经营部诉福建省广播电视厅、公安厅、国家安全厅行政处罚决定案中，福州市中级人民法院经审理认为，被告的行政处罚决定适用法律正确，其对原告所做的实体处理并无不当，但被告的行政处罚决定书于1993年9月22日即已作出，至10月15日才送达被告，其行为违反了《福建省行政执法程序规定》第35条的规定①，应以指正。“未及时送达，但不影响实体权利，不为违反法定程序。”[11]1995年7月6日，中国亚太贸易总公司诉宝鸡市工商局行政处理决定案中，一审陕西省高级人民法院认为：“被告在实施扣押中、封存和行政强制措施后，不给原告出具扣押、封存手续，不符合执法程序的规定，虽然在整体上不影响行政强制措施的成立，但应在以后的行政执法中引以为戒。”二审最高人民法院则回避对这一程序争议发表看法，而于1996年4月作出维持一审判决[11]。该案中，一审、二审法院皆认为，行政执法过程中未履行法律规定的出具扣押、封存程序步骤非为程序违法。从这些案例的裁判理由中不难看出，司法实践中，法官们逐渐以重视行政效率与程序经济为由，弱化司法权对行政程序独立价值的保护，不再采用“法定程序”的字面含义的观点，从而“限缩”了1989年《行政诉讼法》第54条规定的撤销权于行政程序合法性审查中的运用。也正是越来越多的此类案例，推动了法学界关于何谓“法定程序”的讨论与司法实践中以“实体权利辅以重要程序”作为行政程序违法司法审查主要判断标准的形成，且影响至今。

2.构成要件确认阶段（S=T）中适用“利益衡量”的特点

（1）“自发”的“利益衡量”早于“自觉”的“利益衡量”

我国行政程序违法司法审查的历史表明，行政程序违法司法审查中开始适用利益衡量方法，并非起始于2000年实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条规定，而是不迟于1993年的“李文堂不服桂林海关因走私行为对其行政处罚决定案”，可谓是“法官并非在有了利益衡量理论后才开始利益衡量、实质性裁判。恰恰相反，利益衡量的相关理论是源于对司法实践中法官行为的考察、描述”[12]。换言之，利益衡量理论与相应的制度设计是对司法实践中存在的实际需要的一种理论抽象与制度化追认。行政程序违法司法审查中，“自发”适用“利益衡量”早于“自觉”适用“利益衡量”的这一特征表明，在我国司法实践中，司法权对行政效率性与程序经济性的关注要高于对行政程序独立价值的保护。

（2）以概念内涵的争议遮蔽实质上的利益衡量

无论是1989年《行政诉讼法》的规定，还是上引“陈迎春不服离石县公安局收容审查案”行政判决皆表明，“法定程序”原本是个内涵清晰无争议的概念。但是，最迟在上引“李文堂不服桂林海关因走私行为对其行政处罚决定案”之后，“法定程序”逐渐嬗变成一个内涵不确定的法律概念，人民法院于个案中可以根据具体案情的需要去判断：违反强制性程序还是非强制性程序，违反主要程序还是次要程序，违反重要程序还是仅是程序不当又或是属于程序瑕疵（不属于违反法定程序）等等。更甚者，以是否影响行政相对人的实体权益作为判断违反法定程序与否的标准。个案中的“违反法定程序的”判断充满了流变性。不确定的概念，流变的概念内涵，只为遮蔽司法实践中一个实际存在的基本的价值判断：行政效率价值与程序经济性优先于行政程序的独立价值。2014年修改的《行政诉讼法》第七十四条“行政程序轻微违法”的规定非但没有解决“法定程序”实质内涵的不确定性，相反还制度化了行政行为违反法定程序是否判决撤销的不确定性，以“轻微违法”的不确定性代替了“法定程序”的不确定性。

（3）以扭曲对违法事实的定性满足法律效果上的利益衡量需要

“惠济区人民政府、惠济区国土资源局注销宅基地使用证一案”①〔2009〕郑行终字第220号。中，行政程序违法情形为，“2007年12月2日，惠济区国土局作出《注销大河路街道办事处新庄村等三个自然村原宅基地使用证公告》，‘对新庄村、胖庄村和孟屯村三个自然村原有宅基地使用证予以注销，对按村庄规划建设的农户，依法按政策规定办理新的土地登记手续，’并进行了张贴。”对此，一审人民法院认为：“虽然惠济区政府所批复原则同意注销大河路街道办事处辖区内新庄村、胖庄村和孟屯村三个自然村原有宅基地使用证在适用法条及之后由惠济区国土局公告送达程序上存在瑕疵，该瑕疵并不导致被诉具体行政行为被撤销，故本院对孙秀德的诉讼请求不予支持。”二审人民法院认为：“但鉴于新村建设规划已经政府批准并大部分得到实施，考虑到公众利益及社会稳定问题，注销行政行为存在的问题并不导致被诉具体行政行为被撤销。综上，原判认定事实清楚，证据确凿，驳回孙秀德的诉讼请求并无不当。孙秀德上诉称区国土局无权注销宅基证、注销行为违反法定程序等上诉理由不能成立，本院不予支持。”

从该案一审判决书中，无法得知一审人民法院是基于何种理由将告知程序中的“张贴”行为认定为“程序瑕疵”，即不属于违反法定程序。但就二审判决书中的裁判理由看，能准确无误地得出结论：二审人民法院之所以对“张贴”这一行政程序违法情形作出不属违反法定程序的认定，其理由是基于“考虑到公众利益及社会稳定问题”。可见，二审人民法院在违法事实认定（判断）阶段适用了利益衡量的方法，即二审人民法院对原告（本案中的上诉人）的合法利益与公众利益及社会公共利益（当然亦法所保护之利益）进行了衡量，衡量的结果是本案中公众利益及社会公共利益优先于私人利益，从而否决了将“张贴”这一程序违法情形认定为违反法定程序，以避免因违反法定程序而导致法律效果上撤销程序违法的行政行为。司法实践中，此类案件时有发生，例如“张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权再审案”②〔2016〕最高法行再81号。“唐国英诉扬州市环境保护局行政许可案”③〔2014〕扬行终字第0015号。“施有方、张士华诉江苏省泗阳县人民政府房屋征收补偿案”④〔2014〕宿中行终字第0027号。等。人民法院习惯于以扭曲对行政程序违法事实的定性来满足法律效果上的利益衡量需要。

3.构成要件确认阶段（S=T）适用“利益衡量”的原因

在涉及对案件事实需要适用利益衡量赋予法律效果时，人民法院为什么会习惯性地通过适用利益衡量以“改变”对案件构成事实的认定（判断与定性）来实现所需要的裁判目的？以下因素或为可能：

（1）根本性因素是“法定程序”内涵的不确定。如果“法定程序”的内涵清晰得让所有人一望而知，不存在任何置喙的空间，那么在事实构成要件的认定阶段也就不存在“判断”或“衡量”的可能。长时期以来的“法定程序”内涵的不确定，使得行政程序违法司法审查实践中缺失一个明晰的判断标准，这就为法官基于个案裁判的实际需要而运用司法裁量权创造了空间。

（2）衍生性因素是行政程序违法司法审查实践中逐渐形成了法官的判断或衡量“共识”，即“如果有瑕疵的程序代表了原则性的程序价值，即使实体结果没有侵害行政相对人的实体权益，但出于保护程序价值的考虑，应当撤销该行政行为……程序瑕疵并没有给相对人造成权益损害，则不宜简单认定具体行政行为违反法定程序”[13]。

（3）现实因素是“法院立足于充分发挥审判职能，创新开拓工作思路，积极有效地保障经济社会平稳健康发展”[14]的司法政策。“利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。”[15]这一同样能够适用对行政程序违法事实定性的法律解释适用方法，恰能很好地满足特定阶段司法政策的需要。

（二）法律效果赋予阶段（S→R）的“利益衡量”

公开的判决文书显示，行政程序违法司法审查中，在“张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权再审案”①〔2016〕最高法行再81号。之前，纯粹地在法律效果赋予阶段适用利益衡量的案例几乎难以见到。其原因或在于人民法院习惯性地认为，一旦认定行政行为程序违法，即违反“法定程序”，唯一的法律后果就是判决被诉行政行为撤销，除非被诉行政行为没有被撤销的内容或判决撤销已无实际意义；又或许是因为人民法院认为，2000年实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条所规定的“利益衡量”仅适用于实体利益冲突之间的衡量而不涉及实体利益与程序利益的衡量。故分析“张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权再审案”即最高人民法院指导案例88号中所蕴含的裁判逻辑，意义重大。

1.88号指导案例的基本案情与判决

最高人民法院指导案例88号②http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-74102.html。：该案中，最高人民法院查明的行政程序违法的情形为：“行政机关作出行政许可等授益性行政行为时，应当明确告知行政许可的期限。行政机关在作出行政许可时，行政相对人也有权知晓行政许可的期限。行政机关在1996年实施人力客运三轮车经营权许可之时，未告知张道文、陶仁等人力客运三轮车两年的经营权有偿使用期限。”最高人民法院认为：“张道文、陶仁等人并不知道其经营权有偿使用的期限。简阳市政府1996年的经营权许可在程序上存在明显不当，直接导致与其存在前后承继关系的本案被诉行政行为的程序明显不当。”最高人民法院的裁判理由是：“简阳市政府作出《公告》和《补充公告》在行政程序上存在瑕疵，属于明显不当。但是，虑及本案被诉行政行为作出之后，简阳市城区交通秩序得到好转，城市道路运行能力得到提高，城区市容市貌持续改善，以及通过两次‘惠民’行动，绝大多数原401辆三轮车已经分批次完成置换，如果判决撤销被诉行政行为，将会给行政管理秩序和社会公共利益带来明显不利影响。”再审判决的结果为：根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条有关情况判决的规定，最高人民法院对该提审案作出确认被诉行政行为违法判决。

2.对指导案例中裁判逻辑的分析

（1）法律效果的赋予阶段（S→R）可适用利益衡量方法

从该案的裁判理由看，最高人民法院在法律效果的赋予阶段适用了利益衡量方法，即通过衡量本案中受法保护的私人权利与被诉行政行为直接关联的社会公共利益，得出若撤销被诉行政行为的效力，将会对既定的社会公共利益造成“明显不利影响”的结论，同时基于法律对社会公共利益的保护强度优于对私人权利保护的社会主流认知，故选择适用确认违法判决。如此以实现在不撤销原行政程序违法行政行为效力的同时，从司法立场宣告被诉行政行为的违法性。

最高人民法院的裁判理由清楚地表明：第一，行政程序违法司法审查案件中，人民法院可以依法于法律效果的赋予阶段适用利益衡量方法；第二，法律效果的赋予阶段所衡量的冲突利益双方，并非行政效率价值或者是程序经济性与行政程序独立价值，而是私人利益与被诉行政行为直接关联的具体化的公共利益；第三，不予撤销被诉行政行为的“法定”条件是：撤销被诉行政行为必将在客观上，对与被诉行政行为直接关联的具体化的公共利益造成“明显不利影响”。

（2）程序违法事实的认定具有自身的“相对独立性”

88号指导案例态度鲜明的认定“简阳市政府作出《公告》和《补充公告》在行政程序上存在瑕疵，属于明显不当”，也即“行政机关在作出行政许可时没有告知期限，事后以期限届满为由终止行政相对人行政许可权益的，属于行政程序违法，人民法院应当依法判决撤销被诉行政行为”。最高人民法院的裁判理由清晰地表明，对程序违法司法审查中程序违法事实的认定，遵循事实认定本身的逻辑与规则，不必然地与法律效果赋予中的利益衡量挂钩。也就是说，在行政程序违法的司法审查过程中，如出现撤销被诉行政行为将会对与本行政行为密切关联的社会利益造成明显不利影响时，应当在法律效果的赋予阶段（S→R）适用利益衡量方法，而不是通过扭曲对行政程序违法事实的认定来实现公共利益优先保护的裁判目的。

三、程序违法司法审查中抑制利益衡量“滥用”的路径

行政程序违法司法审查中，特殊情况下人民法院适用利益衡量方法，以优先保护更为重大的国家利益与社会公共利益，自当能使行政审判取得良好的社会效果，同时也无损司法的公正性与权威性。但是，利益衡量不可被“滥用”。如果在行政程序违法司法审查案件中，人民法院扭曲地判断与认定行政程序违法事实的性质，“滥用”利益衡量，非但行政程序的独立价值不能得以充分地实现，行政相对人的合法权益也得不到有效的保护，更为严重的是，还会严重伤及司法的公信力与权威性。河南省郑州市中级人民法院判决“虽然存在程序瑕疵，但不足以撤销房屋征收决定”[16]引起全国舆论哗然，可谓是教训深刻。故以后的司法审查必须于程序违法司法审查中有效抑制利益衡量方法的“滥用”。

（一）遵循立法规定，区分不同阶段的利益衡量

2014年《行政诉讼法》第七十四条第一款的规定基本上吸收了2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定①《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任；2014年《行政诉讼法》第七十四条第一款规定：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。，制度化“利益衡量”法律适用方法，设置“确认违法判决”，即行政诉讼学理上的情况判决②李元德.日本行政事件诉讼法中情况判决制度之研究[D].辅仁大学法律学研究所硕士论文,1992年6月,转引自蔡宜蓁：《情况判决制度》，http://www.ntpu.edu.tw/law/paper.07/2000a/8971108A.PDF。。行政审判中人民法院适用利益衡量方法至此有了正式的立法上的根据。但是，该款规定的两种确认违法判决情形对行政程序违法司法审查而言，利益衡量方法适用的内在法理逻辑并不完全相同。

《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定的法律效果赋予阶段中的利益衡量适用于《行政诉讼法》第七十条规定的六种行政行为违法情形，当然也就包括六种情形中的第三种“违反法定程序的”，是纯正的以结果为导向的利益衡量，即“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”适用利益衡量方法，基于优先保护国家利益与社会公共利益，判决确认违法而不撤销违法行政行为。第七十四条第一款第二项是针对第七十条第三项所做的“例外”规定，其中所涉及“利益衡量”适用的阶段与衡量的利益皆与第一项规定中利益衡量的适用阶段及衡量的利益不同。该项规定中的利益衡量方法适用行政程序违法事实的认定阶段，即对行政程序违法是否属于“程序轻微违法的”判断与认定，所衡量的利益是行政效率价值或程序经济性与行政程序的独立价值。

因此，《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项与其第二项规定的适用利益衡量方法的具体情形存在差异。为保证利益衡量方法不被“滥用”，我们完全有必要在行政程序违法司法审查实践中，严格区分两种不同情形下的利益衡量，检视人民法院的裁判理由，以防止司法权借“利益衡量”整体性的模糊说辞，实现其真实的但并不公正的裁判意图。

（二）“两阶段”分别抑制利益衡量的“滥用”

1.法律效果赋予阶段的抑制措施

有学者认为可从三个方向对利益衡量方法的“滥用”进行某种程度的约束：第一，利益衡量中的国家利益或公共利益必须是“既成事实”，即因该违法行政行为所产生的并为法律所保护的公共利益，且这种公共利益已经是一种事实存在，而不是将会存在；第二，严格限制对公共利益的宽泛解释，特别是公共利益不能被认为是可确定的多数人的私人利益；第三，以价值标准考量为先，法所保护的私人的基本人权优先保护[17]。也有学者认为：利益衡量适用的同时应明确“补救措施”、适用案件类型应加以限制、强化对国家利益或公共利益于本案中现实存在的说理[18]。学者们对如何抑制司法审查实践中可能存在的利益衡量方法“滥用”的抑制措施，基本上都在围绕日本学者加藤一郎的建议而展开论证，即检验结论的妥当性、明确结论的适用范围及增加结论的说服力[19]。

就行政程序违法司法审查而言，基于《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的立法规定，完全阻止利益衡量方法的适用已不可能。为有效地抑制利益衡量方法于法律效果赋予阶段（最终的意义上）的“滥用”，一方面，可采取上述学者提出的“共识性”应对措施；另一方面，行政程序违法司法审查中，人民法院更应当严格遵守《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，判决理由中必须明确体现出法律适用的形式逻辑，对行政程序违法事实认定作相对独立的判断与认定，并根据对行政程序违法的事实认定结论，赋予其“依法”的法律效果。程序违法事实的认定应“相对独立”，其重要的意义在于，它有效地阻断了既往司法实践中普遍存在的人民法院“惯于”以法律后果上的利益衡量而故意扭曲对行政程序违法事实认定的乱象，恢复行政程序违法司法审查合乎理性的逻辑过程。

2.法律事实认定阶段的抑制措施

（1）明确法律事实认定的法律上的标准

理论上，如果“行政程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”这一限缩性规定内涵明确，也就是说如果法律事实的认定标准明确且毫无争议，则根本就不会产生法律事实认定上的判断问题，也就不会存在利益衡量的问题。但问题恰恰出在“行政程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”这一表述的内涵并不确定，何谓“轻微违法”，原告权利的范围包括哪些，都不确定，即程序违法事实的认定标准充斥着不确定性。“必须先依据‘须填补的’标准来判断案件事实的话，判断者于此就必须作价值判断了。”[8]

因此，在行政程序违法事实的认定阶段，有效抑制利益衡量“滥用”的根本措施是，为行政程序违法事实的认定提供一个内涵相对明晰的法律上的判断标准。以法定的事实认定标准压缩程序违法事实认定过程中人民法院“恣意”判断的空间，即尽可能地压缩“利益衡量”适用的空间，从而最大限度地实现对行政程序独立价值及对当事人权利的保护。

至于行政程序违法司法应采用怎样的审查标准才为合适？鉴于行政程序违法司法审查的根本目的在于保护行政相对人的合法权益，兼有监督行政机关及其工作人员依法行政的特有目的；同时考虑到当前行政程序违法司法审查实践中普遍适用的“不影响当事人实体性权利辅以重要程序”标准具有高度不确定性的弊端，所以，我们倾向认为，为保障程序独立价值能得以真实的实现，以是否严重损害当事人的程序权利、是否严重损害其他行政主体（包括内部主体）程序上的权能，作为行政程序违法的司法审查标准可能更为合适。

之所以采用上述两个各自独立的司法审查标准，原因在于，我国现行有效的行政程序法规整体上可以被分为两大类，一类是有当事人参与的外部程序；另一类是没有当事人参与的内部程序。规范意义上，外部行政程序的核心价值在于当事人的程序权利，当事人正是以程序权利要求行政主体为或不为一定行为，在以程序权利捍卫自身利益的同时监督行政主体依法行使权力。如果行政程序违法导致当事人的程序权利的实质性功能散失，外部行政程序的核心价值也就无法实现。因此，是否实质性损害当事人的程序性权利应当成为行政程序违法事实认定阶段利益衡量的边界。当外部行政程序违法实质性损害当事人程序性权利时，行政程序的独立价值优先保护；当外部行政程序违法但未实质性损害当事人程序性权利时，行政效率价值或程序经济性优先维护。内部程序的核心价值在于行政系统内部相关主体法定的程序上的权能，唯有行政系统内部相关主体法定的程序上的权能得以维护，才能实现立法赋予这种权能的目的。当内部行政程序违法实质性损害内部程序主体的程序上的权能时，行政程序的独立价值优先保护；当内部行政程序违法但未实质性损害内部程序主体的程序上的权能时，行政效率价值或程序经济性优先维护。

（2）完善“事实范型”以提升行政程序违法事实认定的准确性

事实范型是法律规范对客观生活事实的抽象化、类型化与制度化的“事实模型”。一个完整的法律规范具有严密的逻辑结构，表现为一个法律后果的发生需要一个一定的构成要件。当构成要件所描绘的法律事实存在（或实现）时，相应的法律效果便因而发生。法律规范中的构成要件不可能对生活中的每一个客观事实进行详细描述，而只能是一种“事实模型”。这种“事实模型”就是一种类别定义，“一方面把所有类似的事实都归入一类，与此同时把所有不相类似的事实都排除在外，并将每一个事实加以权衡，以确定其类似的程序”[20]。也就是说，事实范型是作为构成要件的一个类型化的存在。事实范型的司法功能在于：个案中，唯有经过事实范型的调整后的客观生活事实才能成为裁判事实。这表明，尽可能地明确事实范型有助于提升人民法院对违法事实认定的准确性。

依据《行政诉讼法》第七十条、第七十四条、第七十五条的规定，立法者对行政程序违法事实的认定，是以对程序违法性的程度为基础，依次将行政程序违法的“事实范型”划分为轻微违法、严重违法、重大明显违法（或许存在）三种，针对每一种事实范型赋予其不同的法律后果。因此，以司法解释完善不同的行政程序违法事实范型，如2017年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条的规定，可以有效地减少行政程序违法事实认定阶段利益衡量的“滥用”。

（3）规范行政程序违法事实的认定理由

行政程序违法司法审查中之所以存在“滥用”利益衡量方法的高风险，一个重要的原因就在于，行政判决书中说明理由部分不规范，说理过于简单，甚至仅有定性结论。这种情形非常有利于法官隐蔽其不当的利益衡量意图。规范行政程序违法事实的认定理由，将会产生两个方面的有益效果：一方面，规范行政程序违法事实的认定理由，能够有效地将行政程序违法事实认定阶段的利益衡量限制于行政效率价值或程序经济性与行政程序独立价值之间，杜绝其他种类的国家利益、社会公共利益不当进入事实认定阶段的利益衡量“场域”，避免扭曲对行政程序违法事实的司法定性；另一方面，规范的认定理由，有助于我们悉知人民法院适用利益衡量的边界、标准及其证成逻辑，从而有效地抑制法官“恣意”地适用利益衡量方法。

四、结 语

行政程序违法司法审查的历史清晰地表明，适用利益衡量方法的实际情形往往并不完全与人们良善的愿望相符合。这就要求我们必须从理论上澄清，行政程序违法司法审查中利益衡量方法适用的特点，并采取针对性的措施。区分事实认定阶段的利益衡量与法律后果赋予阶段的利益衡量，虽不能完全杜绝利益衡量方法的“滥用”，但却能将司法权的“恣意”可能性限制于最低的限度内，从而担保在行政程序违法司法审查中，利益衡量方法的适用不仅是合法的且是正当的。