承继共同正犯责任范围之消极说的建构

王 杰，马嘉阳

（中南财经政法大学 刑事司法学院， 武汉 430070）

承继的共同犯罪， 是指先行为人已经实施一部分犯罪实行行为，在实行行为尚未完全终了时，后行为人以共同犯罪的意思参与实行行为或者提供帮助。[1]承继的共同正犯，则是指先行为人已经实施了一部分实行行为之后， 后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪的情况[2]。对于承继共同正犯的探讨应当置于承继的共同犯罪之下，并以共犯理论为依托。

如何认定承继共同正犯的责任范围是承继共同正犯中关涉后行为人刑事责任承担的重要问题。 其不仅是共同犯罪的理论问题， 也反映了一个国家在平衡人权保障与社会防卫过程中的价值取向， 对于公平正义的实现具有重要的意义。 当前关于承继共同正犯责任范围的学说主要有积极说、 消极说和中间说。本文在共同犯罪基本理论的基础上，通过分析积极说、 消极说和中间说的观点， 试图立足于消极说，合理构建承继共同正犯的责任范围。

一、承继共同正犯责任范围的相关学说

在理论上， 关于承继共同正犯的责任范围主要存在三种不同的学说。

（一）积极说

积极说，也被称为肯定说、积极利用说、完全承继说等[3]。该说的代表性学者有西原春夫、福田平、贝林、威尔策尔等。 积极说认为，后行为人承继先行为人的全部行为，对整个犯罪过程承担责任。 换言之，对于后行为人未参加的，但由先行为人实施的行为，后行为人也要承担责任。

积极说的观点不仅违背了责任主义， 与现今普遍主张的因果共犯论相抵触， 其也会加重对后行为人的处罚。 例如，甲已经实施了强奸的行为，乙中途得知情况后再加入，那么，如果肯定后行为人需要对先前的行为负责，那么甲、乙二人均应当按照轮奸处理。 然而，这样解决的问题在于：后行为人加入实施之前，其仅对前行为造成的结果存在认识。如果因为具有认识就应当承担责任， 则对于后行为人的处罚过重。

在肯定责任承担的基础上， 有学者认为应当在一定的限度内肯定承继的观点， 即所谓的限制肯定说。 该说内部又有两种不同的观点： 一是积极利用说；二是整体评价说。

1.积极利用说

积极利用说认为， 限于能认定后行为人积极利用了先行事实的场合， 才能认定存在为共同正犯性奠定基础的相互利用相互补充之关系， 进而才能成立承继的共同正犯[4]。 正如有学者所说，不能仅仅以利用的意思作为承继的共犯的认定标准， 因为利用的意思只是后行为人主观方面的表现， 其与动机很难区别开来。即使是在单纯的一罪中，既可以说后行为人积极利用了先行为人的行为， 也可以说先行为人的行为只不过是后行为人犯罪的契机而已[5]。所以，“利用”行为并不能成为刑法谴责的对象。 行为人对先行为人造成的损害结果或者不法状态没有任何的过错，仅仅是客观上的“利用”而已。 换言之，先行为人造成的结果和纯粹的自然力量造成的结果没有什么区别。 例如，甲先将被害人打伤，乙与甲交谈并得知事情的来龙去脉后，拿走被害人的钱包；被害人由于自然原因（或者自己跌倒）而陷入重伤，经过的路人A 拿走被害人的钱包。 上述两种情形唯一的区别是前者的后行为人在主观上知晓了先行为人已经造成的状态。从行为的角度来看，后行为人都仅仅实施了拿走钱包的行为，因此，仅仅因为主观上对于先行事实的认识就将先行行为的结果归于后行为人，是与责任主义相违背的。

2.整体评价说

整体评价说认为， 当后行为人对先行为人造成的状态加以利用时， 就可以将这种状态融入后行为人的实行行为，并予以整体性评价。 例如，在抢劫的场合中，虽然被害人受伤的状态并非后行为人所致，但如果后行为人拿走财物的行为是利用了前行为人制造的状态， 那么就可以将压制的状态与拿走财物的行为进行整体性评价， 从而将后行为人的行为评价为抢劫罪。然而，这样的解释与前述的积极利用说没有什么差异，其仍然对“利用”的意思进行了刑法意义上的苛责。

（二）中间说

中间说认为， 后行为人仅在一定的范围内对先行为予以承继。 典型的是在后行为人对先行为人已经造成的状态加以利用时，就可以肯定承继[3]。 该说的代表者有大冢仁、大谷实等。学界普遍支持以因果共犯论为基础的消极说或中间说。中间说要求的“一定范围内”指的是“后行为人将先行为人的行为作为实现该犯罪的手段加以利用”[3]。 这一学说仍然没有彻底说明后行为人为何要对其利用行为承担责任，甚至据此可以作出如此推论： 只要后行为人知悉先行为人已经造成的结果， 就应当对先行为承担一定的责任。值得考虑的是，中间说和前述的积极利用说均强调后行为人的“利用”意思，这两种表述不存在实质性的区别。

（三）消极说

消极说立足于因果共犯论， 认为后行为人仅对参与后的行为、结果以及因果关系承担责任，对其参与前已经发生的行为不承担任何责任。 该说的支持者有山口厚、曾根威彦、前田雅英、金德霍伊泽尔等[6-8]。根据德国主流学说，若有共同正犯在犯罪既遂之前承继地参加进来， 不得将加入者进入前所实现的结果归属到后来的参加者身上。[8]在理论上还存在二分说[4]，即区分共同正犯与承继的帮助犯。 但是二分说否认所谓的承继的共同正犯的概念， 而仅承认承继的帮助。这样的二分说是存在疑问的。正犯与帮助犯是犯罪参与形态的一种分类，可以说，正犯与帮助犯是相并列的概念。既然存在承继的帮助犯，那么也应当存在承继的正犯。从发挥作用的角度讲，正犯在犯罪中的作用往往大于帮助犯， 既然作用较小的帮助都可以存在承继， 为什么作用大的正犯就不能存在承继？

本文赞成消极说的观点，同时承认承继的帮助，并且从法益质与量的变化上把握后行为人的刑事责任，以实现罪责刑相适应。后行为人应当对基于因果关系实施的行为负责，但无需对前行为负责。不可否认的是， 在一些情形下后行为人确实利用了先行为人造成的状态， 但是只有后行为人已经认识到损害结果的进一步恶化, 且该结果的恶化与后行为人的行为具有因果关系时才应当对此负责。

二、消极说的合理性论证

（一）契合共同犯罪的本质学说

在承继的共同正犯中， 采取消极说的观点能够契合共同犯罪的本质学说。 关于共同犯罪的本质学说主要存在犯罪共同说和行为共同说。其中，犯罪共同说又可以分为完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。 当前，完全犯罪共同说已经被否定，部分犯罪共同说和行为共同说成为共同犯罪本质学说争论的交点。 然而，不管采取哪种学说，就承继共同正犯的判断结果而言，应当是相同的。根据部分犯罪共同说的观点，当不同的犯罪之间具有重合的性质时，在重合的范围内能够成立共同犯罪。 [9]在承继的共同正犯中， 先行为人与后行为人重合的范围是后行为人的参与部分。因此，后行为人也仅对其参与后的行为承担责任。根据行为共同说的观点，不要求具有共同的犯罪意思联络，而仅具有行为的共同性时，就可以成立共同犯罪。在承继的共同正犯中，只要行为人之间在实行行为的部分具有共同性即可认定承继共同正犯的成立。因此，后行为人仅在故意的范围内对犯罪承担责任。

（二）符合责任主义原则的要求

在承继的共同正犯中， 采取消极说的观点能够符合责任主义原则的要求。“没有责任就没有犯罪…没有故意与过失，即使造成了严重的法益侵害，也不可能成立犯罪”[10]一方面，消极说的观点并不违反共同犯罪中“部分实行全部责任”的原则。“部分实行全部责任” 的原则建立在具有犯罪意思联络的共同犯罪的基础上，因此，行为人承担的全部责任应限制在其参与后所造成的危害结果的范围内。 例如，甲、乙两人按照预定计划共谋实施盗窃， 但甲并未在约定的时间前往犯罪现场， 最终由乙单独完成了犯罪计划。 在这一过程中，甲仅参与了共谋行为，但仍应对乙造成的结果负责。再如，甲、乙共谋实施抢劫，在抢劫行为完成后，乙对被害人实施强奸，甲应当对乙的结果负责。 上述两种情形的共同特点在于被害人的损害均是由甲已经实施的行为造成的， 即使甲并未实施构成要件要求的实行行为， 但至少甲的行为为之提供了方便。在承继共同正犯的场合中，后行为人对先行为人的行为仅是一种事后知晓， 而非事前预谋，从这一角度看，两者存在很大的不同，因此，“部分实行全部责任”与消极说并不矛盾。 另一方面，责任主义要求行为人具有责任能力、故意、过失与期待可能性，且仅能就行为人实施的行为予以非难。[2]在承继的共同正犯中， 后行为人对先行为人及其造成的状态仅具有主观上的认识， 并不具有犯罪意义上的故意与过失， 因而并不能就前行为对后行为人予以刑法上的苛责。

（三）避免产生主观归罪的问题

在承继的共同正犯中， 采取消极说的观点能够避免产生主观归罪的问题。 后行为人对于先行为的知悉，根据知悉时间的不同，可以分为事前知悉与事后知悉，两者具有很大的差异。 事前知悉是“共谋”；而事后知悉并不构成共谋。换言之，即使后行为人在主观方面具有可谴责性， 也仅能就其实施的行为负责。 例如，就抢劫行为而言，行为人如果参与事前的谋划，其便为之后的犯罪实施作出了贡献。 然而，就知悉本身这一主观认识而言， 事后的知悉与一般民众的知悉没有任何区别，在承继的场合中，后行为人的可谴责性在于后行为人在已经认识到了既有损害结果或者危险的情形下，进一步实施了危害行为。因此，真正应当受到谴责的不是知悉的主观认识状态，而是知悉后又实施的不法行为。 共同犯罪最重要的特点在于行为人之间存在双向的意思联络， 并且在双向意思联络下实施了实行行为。 但是在承继的共同犯罪中， 先行为人与后行为人在犯罪开始时并不存在双向的意思联络， 而是在犯罪行为已经实施了一部分后，才产生了双向的意思联络，此后的行为才应当是二人共同应当负责的行为，或者说，后行为人加入后的过程才应当作为共同犯罪来看待。因此，如果仅仅因为后行为人在主观方面的知悉就将先行为归属于后行为人，可能出现主观归罪的问题。而消极说将重点放在后行为人实施的参与行为上， 因而能够避免出现主观归罪的问题。

三、承继共同正犯责任范围的建构

（一）承继共同正犯责任范围的理论建构

承继共同正犯责任范围的建构应当以法益保护为中心，根据被侵害法益数量，分析被侵害法益在后行为加入后是否恶化。在此前提下，应当坚持因果共犯论，如果行为和结果之间不具有因果关系，那么不能仅因为后行为人在主观上具有犯罪故意， 在客观上实施了加入行为， 就将不具有因果关系的结果也归属于后行为人。[11]详言之，应当从以下几个方面对承继共同正犯责任的范围进行建构。

首先，分析犯罪行为侵害的法益是否单一。任何一个侵害的法益都需要解释，[12]被侵害法益是否单一的判断应根据刑法规范的目的进行解释。 如果是单一法益遭受侵害，后行为人加入犯罪后，会出现两种情况：一是被侵害法益的量继续增加；二是在自然因果流的推动下而侵害另一法益， 且该种法益的侵害在行为人的预料之内， 即侵害的法益发生了质的变化。第一种情况中，应当承认后行为与前行为所造成的损害之间不具有因果关系， 因此后行为人不需要对前行为已经造成的损害承担责任， 而仅需要对其加入后造成的损害承担责任。在该种情况中，由于后行为人已经明确认识到先行为人已经实施的行为、造成的损害结果，其继续参与实施实行行为并不会影响共同正犯的成立。第二种情况中，后行为人造成的另一种法益侵害与已经造成的法益侵害之间具有自然的因果流， 因此， 即使被侵害的法益发生了“质”的变化，后行为人也应当对这种结果承担责任。与第一种情况相同的是， 后行为人无需对先行为人已经造成的损害承担责任。

其次，若侵害的法益是多个法益，则需要考虑各个法益被侵害的先后顺序。一般而言，数个被侵害的法益之间具有一定的先后顺序，即使不存在，在分析时也可以根据犯罪行为的性质进行假定。 该种情况下，应首先分析被侵害的法益是否会发生“质”或者“量”的变化。这种“质”或者“量”的变化并非单纯、抽象的判断，而是看后行为人是否对其继续施加作用。后行为人施加作用的效果具有两种情况： 一是后行为人对最先遭受侵害的法益继续施加侵害，那么，无论其是否亲自实施侵害第二个法益、 第三个法益的行为……其都应当对之后的结果负责。 二是后行为人对已经发生的法益侵害不再施加任何影响， 仅仅是继续实施尚未完成的法律规定的动作。 在该种情形下，后行为人与先行为人构成承继的共同正犯，先行为人应当对整个犯罪负责， 因为整个犯罪的完成是在其参与下顺利结束的； 后行为人仅对其施加影响的行为负责，所以单纯评价其实施的行为即可。对于后行为人而言， 如果有相应的罪名则按照此罪名处理，若无相应的罪名，可以按照承继的帮助处理，即按照帮助犯的处罚原则。

最后， 先行为人的犯罪行为是否已经完成对于后行为人责任的承担亦会产生影响。 犯罪行为是否已经完成，应当根据具体的犯罪情形来确定。 例如，抢劫罪的完成必须是实施暴力、 威胁或者其他手段取得财物，如果财物尚未取得，整个犯罪行为就没有完成。在先行为人的犯罪行为已经完成的场合中，对于后行为人的加入，不宜认定为共同正犯。根据后行为人在整个犯罪过程中所发挥的具体作用的大小，也只能认为是承继的帮助犯，甚至不能认为是犯罪。因为整个犯罪已经完结， 如果将后行为人根本没有起到任何实质性作用的加入行为作为共犯处罚，将会违反罪责刑相适应的刑法基本原则。 在先行为人的犯罪行为尚未结束， 而后行为人加入被评价为共同正犯的情况下， 也并不意味着后行为人需要与先行为人承担同等的责任。

（二）承继共同正犯责任范围的案例检视

关于承继共同正犯的责任范围在司法实践中存在较大的争议。 日本大审院曾采取积极说的态度。 ①在2012 年日本的一判决中，对于承继共同正犯责任范围的态度发生了变化。②[3]对于该案，一审、二审法院均肯定后行为人对全部的损害结果承担责任，但是最高裁判所依职权否定了这一决判决。 最高裁判所认为， 被告人的共谋以及基于共谋的行为与已经由A、B 等人造成的伤害结果之间不具有结果关系，不应当承担伤害罪共同正犯的责任。 适当的理解是在被告人共谋参与后， 只有对被害人伤害结果的发生具有因果关系时，才负伤害罪共同正犯的责任。原判决认为被告人利用了先行为人制造的被害人难以逃走或者抵抗困难的状态，以便自己实施暴行。但是即使存在这样的事实， 被害人难以逃走或者抵抗困难的状态只不过是被告人共谋参与后的动机或者说契机而已， 不能成为被告人对其共谋参与前的伤害结果负刑事责任的理由， 不影响上述关于伤害罪共同正犯成立范围的判断。[5]在上述案件的整个犯罪过程中，被害人仅有身体法益遭受损害，而这一法益的损害仅存在“量”的变化。因此，后行为人无需对已经造成的损害承担责任， 即使后行为人认识到被害人不利状况的存在，但正如上述判决所述，不能因为后行为人仅有犯罪的动机和契机就让后行为人对前行为负责，这违反了责任主义原则。

但不可否认的是， 由于后行为人已经认识到了被害人的状况， 后行为人对于其实施的进一步的侵害行为可能造成的损害后果当然应当承担责任。 在此基础上，当被侵害的法益发生了“质”的变化，行为和结果之间存在因果关系时， 后行为人也应当对其行为负责，即对加重的结果承担故意或过失的责任。有学者会对此提出反驳： 若先行为人将被害人非法拘禁22 个小时，后行为人以共犯意思加入后将被害人继续非法拘禁2 小时， 后行为人难道无需对非法拘禁罪负责吗？ 再如，若先行为人已经盗窃了2 800元，后行为人以共犯意思加入后盗窃200 元，后行为人又是否构成盗窃罪？本文的观点是，后行为人仅对其参与后的行为负责， 因而上述的后行为人仅对非法拘禁的2 个小时和盗窃的200 元负责。毫无疑问，二者都实施了实行行为， 均成立非法拘禁罪和盗窃罪的承继的共同正犯， 但归责问题应严格遵循责任主义原则，后行为人仅能对其实施的行为负责，即使先、 后行为人的行为合力导致被害人的法益受到了严重侵害，但这并不意味着无人对其负责，先行为人无疑要对整个犯罪过程负责。

对于侵害单一法益的情形不妨作以下设想：

案例一：甲对某住宅进行盗窃，盗窃过程中见好友乙从旁边经过，甲向好友乙说明情况后，乙提出为其望风，最终甲顺利盗窃财物2 万元。

案例二：甲以伤害的故意对X 进行殴打，殴打一段时间后， 甲向好友乙说明情况， 二人一同殴打X，致使 X 重伤。

案例三：甲以伤害的故意对X 进行殴打，殴打一段时间后， 甲向好友乙说明情况， 二人一同殴打X，致使 X 死亡。

在案例一中， 共同正犯要求后行为人实施实行行为，但在该类情形下，乙并没有实施符合构成要件的实行行为，未支配犯罪事实，没有以其行为造成被侵害法益“量”的加重或“质”的变化，因而乙成立的是承继的帮助犯， 与先行为人构成盗窃罪的共同犯罪。 案例二中，乙中途加入，与甲一同对被害人进行殴打，造成被侵害法益“量”的加重。 由于X 的重伤与乙的殴打行为存在因果关系，故可以进行归责，但这并不意味着乙要对甲的先行为负责。在案例三中，由于乙应当预见到其殴打行为可能造成X 的死亡，且伤害与死亡之间具有自然的因果流， 因而乙也需要对伤害致死的结果承担责任。 后行为人在已经认识到的情况下继续实施了侵害行为， 后行为人的行为并非单纯的认识或者利用， 而是在认识到的基础上实施侵害，其仅对之后的结果负责。

对于侵害单一法益的承继共犯正犯可以这样归结：后行为人加入并实施犯罪的实行行为后，对其所造成的被侵害法益“量”的加重以及可能造成的“质”的变化，后行为人均应当承担责任。 但是，当行为人的伤害行为与死亡结果不存在因果关系时， 则应当排除归责，即仅对一般的伤害行为承担责任。

较为复杂的是复合犯，复合犯的特点在于，犯罪的完成一般需要行为人先后完成两个动作[13]，并且侵犯不同的法益，例如抢劫、敲诈勒索、绑架等。

案例四： 甲以抢劫的故意致使被害人X 重伤后， 被害人倒地不起无法反抗， 甲向好友乙说明情况，乙以共犯的意思直接拿走财物3 000 元。

案例五： 甲以抢劫的故意致使被害人X 轻伤后，被害人仍在反抗，甲向好友乙说明情况，乙以共犯的意思与甲共同对被害人X 实施伤害后，乙直接拿走财物3 000 元。

案例六：甲以诈骗的故意使被害人X 产生错误认识，甲向好友乙说明情况，乙以共犯的意思获得了X 的汇款 20 万元。

在复合犯中， 主要问题在于当先行为人已经将一个行为实施完毕， 后行为人中途加入并对先行为人造成的状态加以利用时， 如何确定后行为人的责任范围。 在案例四中，甲已经造成了X 的重伤，在该种情况下，乙对之予以利用。由于乙并没有对被害人的身体法益造成量的增加， 因而其仅对拿走财物的实行行为承担责任， 在与甲的重合范围内成立共同犯罪，即应当以盗窃罪论。 在案例五中，由于乙继续对X 实施伤害行为，X 身体法益的受损存在量的增加，因而乙需要对伤害和拿走财物的行为负责，即成立抢劫的承继的共同正犯，以抢劫罪论处。[14]在案例六中，甲的欺骗行为已经使被害人产生错误认识，被害人交付财物与甲得到财物的之间不存在刑法意义上的因果关系。被害人交付财物是因为甲的欺骗，乙并未对之前的行为施加任何的作用， 因而乙仅成立诈骗罪的帮助犯，不宜以正犯论处。[15]

对于侵害多个法益的承继共犯正犯可以这样归结：后行为人加入并实施犯罪的实行行为后，表面上看后行为人的确利用了先行为人已经造成的状态，但仅仅对其行为继续造成的“量”的加重以及可能造成的“质”的变化承担责任。但是，当后行为人并没有对已经被侵害的法益造成量的增加时， 则仅对由其实行的行为所造成的结果承担责任。如前所述，承担责任的根据并不在于之前的结果， 而在于后行为人在已经认识到之前的结果的情况下而继续实施加害行为。 另外，还可能出现一种情形，即后行为人确实利用了先行为人造成的状态， 但是并没有造成被害法益量的增加而是侵犯了另一法益； 在另一法益没有与之相对应的犯罪时，可以以帮助犯论处。

注释：

① 大判昭和 13 年 1938 年 1 月 18 日刑集 17 卷 839 页。

② 该案中，先行为人X、Y 在其他地方对被害人A、B 实施暴力之后， 又将被害人带往另一地点并在途中将此事告知了 Z。 在到达另一地点后，X、Y 继续对 A、B 实施暴力，而在Z 到达现场之前A、B 已经受伤。 Z 在到达本案现场之后，虽认识到A、B 因受到X、Y 的暴力而已经处于难以逃走或者抵抗的状态，仍与X、Y 共谋并继续对A、B 实施暴力，并且Z 在共谋参与之后实施的暴力比X、Y 此前实施的暴力强度更大。