公司治理中控股股东的主体地位及职权代行机制构建

高 达

（广东警官学院法律系，广东 广州510230）

现阶段我国公司法新一轮重大修订正在酝酿，其中公司治理制度改革乃核心环节之一。我国现行公司法制从国外尤其是西方市场经济发达国家借鉴、移植之处颇多，但制度构建既要善于借鉴，同时更应注重以本土实情为基。在公司法即将进行大修之际，对我国公司治理制度的过往发展历程进行系统的总结反思并探索相应的完善对策，十分必要且正当其时。公司治理中控股股东的应然地位、股东会议功能的科学界定、公司内部重大决策权的适宜行使主体和行使方式等，皆为公司法修订之际亟待辨明之问题。

一、控股股东缺位是我国公司治理制度的重大缺陷

（一）我国当前公司治理的主要矛盾在控股股东与中小股东之间

根据股权分布情况，现代公司可分为股权集中型和股权分散型两类。与多数西方发达国家以“股权分散型”公司为主不同，我国公司的股权结构以“股权集中型”为主。其中，股份公司领域以绝对（相对）控股为主，以2020年6月30日沪深两市数据为例，上交所1670家上市公司中，第一大股东占本公司股份总额的平均比例（以下简称平均占比）为35.61%，前两大股东平均占比为46.37%，前五大股东平均占比为55.75%，前十大股东平均占比为60.38%；深交所2252家上市公司中，相应数据分别为29.63%、39.54%、48.58%、52.77%①，“一股独大”或“少数股独大”现象普遍[1]（P118）。在有限公司领域，我国公司普遍建立在熟人关系基础上，私人关系、（准）家族关系成员之间的投资合作较为普遍，家族型企业占比很大[2]，私人控股或家族控股占比较高。

国家的主要公司类型不同，所面临的公司治理核心问题也有所区别。多数西方发达国家存在的公司治理问题的主要根源在于所有权和控制权的“两权分离”，而中国公司治理问题的主要根源则是控股股东滥权②。在高度集中的股权结构下，中国公司治理的主要矛盾存在于控股股东与中小股东之间[3]。控股股东对中小股东的压迫、股东内斗是我国有限公司面临的最突出、最典型的治理难题[4]，而上市公司频发的各类违法案件及其他经营丑闻大多也可归因于控股股东的滥权和过度控制[5]。

（二）控股股东缺位是我国公司治理制度架构与实际架构脱节的成因之一

在股权集中型公司中，控股股东不应该、也不会缺席公司治理。在资本多数决规则下，通过“股东同意”形成公司意思，本质上就是通过“控制（多数）股东同意”形成公司意思[6]。公司治理的最高权力名义上在股东会手中，事实上则是在控股股东手中[1]（P135）。此类公司的治理结构应该是“控股股东中心主义”，而非传统的“股东会中心主义”或“董事会中心主义”[7]。在高度集中的股权结构下，所有权和经营权无法彻底分离，管理层实际上受制于甚至直接听命于控股股东，因此“代理成本”问题并非我国公司治理的主要问题[8]。换言之，我国公司实行“分权制衡”式治理的先天基因不足，欲脱离大股东掌控、由公司机构独立治理的难度极大[7]。

即便如此，我国公司治理制度建设也颇有几分“迎难而上”的味道，当前公司法建立的是控股股东完全“缺位”的公司治理架构。尽管拥有公司事实上的控制权，且控制权的滥用已成为我国诸多公司治理问题之根源，但控股股东仍未能得到公司法的充分关注，未能像股东会、董事会、监事会那样被赋予一定的公司治理法定职权。纵观我国《公司法》全文，除第二百一十六条的概念界定外，对控股股东的专门规制近乎空白。与普通股东相比，控股股东不享有任何特别法定权利，亦不承担任何额外法定义务或责任，专门法律规制的极度匮乏与控股股东在公司治理中实际扮演的关键角色严重不匹配[4]，这不得不说是当前我国公司治理领域治理权力的法定分配图谱与实际分配图谱不符、“有权者无责、有责者无权”之怪象的重要成因[4]。

表面上，控股股东作为股东中的一员，无权越过法定公司机关直接管理公司事务。但实际上，在资本多数决规则下，控股股东独揽公司重大事项的决策权。公司治理的水平及效果很大程度上并不取决于治理规则或治理结构的完善程度，而是取决于控股股东是否诚信自律、具有足够的管理能力和责任担当。此种权力图谱虽未被写入现行公司法法条，却是公司运行之必然逻辑；此种实际治理结构虽未获得立法的肯定和支持，却真实地活跃于公司组织实践之中。由此可见，我国现行公司治理规范明显指向错位、着力点偏离，必须加以有效修正。

实际上，这一问题并不仅存于中国大陆地区。当前，各国公司法对控股股东的规制思路均以限制和约束为主③，国内外公司法学界亦少见从公司控制权规范行使的正面价值出发进行系统探讨的理论成果[9]。换言之，各国理论和实务界态度鲜明、思路一致，均视股权控制为消极的负面行为，进而要么探讨如何对其加以限制和约束，要么关注如何对不当行为、滥权行为展开纠正或追责，而股权控制的积极、正面意义却被忽视了，亦未给予控股股东的控制权以合理疏导，或者从控制权应包含哪些内容、如何行使等角度进行积极调整[7]。

二、股东会功能的重新定位与控股股东地位的重塑

（一）对股东会功能的反思和重新定位

1.高效决策和监督制衡制度预设目标之落空

“决议行为”在我国属于独立民事法律行为类型[10]，是组织法中的特殊法律行为[11]，是团体自治的工具[12]。召开股东会议，以共同决议的方式形成公司意思、作出公司决策，一直是我国公司组织体的核心运行方式[13]，其历时之久远、应用之普遍，似难令人质疑其科学性、合理性。但实际上，理论界质疑、反思股东会共同决议方式是否为最有效率或价值的组织运行形式的声音早已有之。有学者认为，股东会共同决议机制的初衷是推动公司内部的高效决策和监督制衡，但此两大目标在实践中均未能实现，导致股东会沦为花瓶机构。通过股东会依托“群众智慧”实现科学高效决策的尝试之所以失败，其原因在于：现代公司治理的专业性、复杂性和高门槛已非“群众智慧”所能应对；“搭便车”心理使大部分普通股东不会对与自身利益无直接关联的议题产生兴趣、深入研究，自然更不会有智慧贡献可言；“群决策”内含的认知困境（决策陷阱）常常引致共同决议出现决策的偏差和错误，影响决策的科学合理性。而共同决议之所以无法发挥监督制衡作用，则可以主要归结为以下原因：第一，负责人称职。投资人（股东）考察代言人人选一般较为谨慎，所选择的必然是其可充分信任者，如此一来后续监督动力自然不足；第二，熟人效应。真正有效的监督只能是“陌生人”之间的监督，但在公司设立时，创始人只会从熟悉的、可信任的人选中确定合作伙伴，公司设立后，股东会的决议机制也会使原本陌生的股东日渐熟悉，监督制衡的效果被日益抵消；第三，中国人传统“面子观”的影响，使多数股东在会上轻易不会质疑他人的议案，更勿言反对[14]，案例研究亦表明公司组织运行效率会受到面子文化的影响[15]；第四，中小股东的“理性冷漠”。此种冷漠甚至会引致一人股东会这种奇特而又尴尬的现象[16]。

此类问题在其他国家同样存在并引发关注。阿伯德·杨（Abe de Jong）、杰拉德·梅滕斯（Gerard Mertens）、彼得·罗森博姆（Peter Roosenboom）对1998~2002年间荷兰54家上市公司共245次年度股东会进行研究发现，这245次会议上共出现1583项提案，遭到拒绝或撤销的仅9项，有601项收到1票以上反对，这意味着全票通过的有982项，全票通过率达62%。其中，被学者寄予厚望、认为会在股东会上采取“积极行动主义”立场的机构投资者一般不会投反对票。在荷兰的上市公司实践中，股东会的共同决议基本沦为“走过场”，未能使股东对公司经营产生重大积极影响[17]。

2.彰显资本威权、促进沟通交流为股东会议真正功能

公司内部共同决议机制之真正功能，应是作为彰显资本威权的仪式和沟通交流的场所。一方面，以股东会议为代表的公司内部共同会议乃彰显资本主权的威权仪式。通过经理层向董事会、董事会和监事会向股东会层层汇报的机制，资本在公司内的权力得以彰显，体现出资本投入者（股东）作为公司主人所具有的威权。另一方面，“用一个会议去强加一个想法或解决方案是无效的”[18]（P15）。最重要的可能并非决议本身，而是“获得整个团体的所有想法”[18]（P55），最终决议的具体内容在开会前就已被董事长、总经理等核心管理层固定下来。股东会议“共同决议”的重点不在“决议”本身，而在于会上的充分交流、讨论甚至辩论。换言之，会议现场更大程度上应是“沟通交流的场所”而非表决现场。与政治组织体竞争性博弈的品性不同，公司作为商事组织体具有合作性博弈的品性。基于这一差别，公司内部共同会议应强化信息沟通功能、淡化决议功能，真正成为讨论和辩论的场所[18]（P55）。

（二）控股股东在公司治理中地位的重塑

1.公司决策的“同意”方式与“授权”方式之辩

从组织行为学视角看，组织决策有两种不同方式，即“同意”和“授权”。前者要求决策参与人员的信息掌握程度相同且利益一致，以支持低成本、高效率的集中决策；后者则往往适用于决策团体内部成员信息掌握程度存在差别、利益不一致的情形。公司治理领域更适宜采取哪一种决策方式？首先，从决策效率和决策内容科学性出发，更适合公司经营商业判断场景的应是“授权”方式，其优势在于被授权的少数精英决策效率高，可满足商业决策反应迅捷的要求，同时实现“自己行为、自己责任、权责清晰”，避免决策团体过于庞大可能带来的不负责决策、沉默决策、冷漠决策等负面现象。其次，从股东群体内部构成看，按照股东分层理论，以投资动机为依据可将股东分为管理型股东和财务型股东两类，前者更注重参与公司管理，关注点侧重于公司内部治理信息；后者更注重获得投资回报，关注点侧重于外部市场信息。此种股东分类具有普适性，各类公司中都存在信息掌握程度和利益关注点不一致的不同股东类型。因此，无论是公开公司还是封闭公司、有限公司还是股份公司，基于不同股东信息掌握程度和利益关注点的差异，都更适宜授权决策方式[14]。

有学者提出，人类社会大量的事件并非通过投票，而是通过“商谈”来决策的，公司亦应吻合“偏好合作”的人类社会这一根本的组织及运行逻辑[19]。将决策权从股东会转移至少数被授权主体，有利于精英发挥专业技能和进行独立判断，促进商事效率的提升[20]。至于对被授权主体滥用权利的担忧，可通过公众监督、选任机制、股东直接诉讼或代表诉讼等方式加以解决[21]。

2.股东会决议功能淡化后公司重大决策权的承接

如前所述，为实现商业决策迅捷高效和权责清晰、避免各种负面决策，应以少数精英的“授权”式决策替代全体股东参与的“同意”式决策。股东会应逐步淡化决议功能和监督制衡功能，强化仪式功能和信息沟通交流功能。如此一来，谁来承接原本由股东会行使的公司内部决议功能和决策权力，从而成为公司治理的新主导者？承接者的权力行使机制如何构建？此乃最迫切需要解决之两大问题。

承接者能否从股东会以外的现有公司内部法定治理机构中产生？直白而言即承接者能否是董事会（监事会若拥有除监督权以外的其他公司治理权力，就易陷入自我监督之怪圈；而经理的权力层级本就在董事会之下，不宜越级承接权力，且经理成为承接者后与董事会之间关系会陷入混乱，更不利于公司治理）？基于以下两个理由，笔者认为答案应该是否定的。首先，董事会尽管已对公司日常事务拥有一定决策权，但本质上仍为执行机构而非权力机构。若由其承接公司最高决策权，董事会将长时间集公司重大事务及日常决策权于一身，不仅有违资本主权原则（公司最高权力应集中在出资者手中），且拥有整体决策及执行权带来的地位膨胀亦将威胁公司内部权力监督和制衡。其次，设置董事会为公司核心决策主体，将与我国公司以“股权集中型”为主、大部分公司中控股股东事实上握有最高治理权力的实际现状脱节，制度推行难度大。

现有法定治理机构全数“出局”后，从现状出发，应认真考虑由控股股东承接的可行性与合理性。事实上，我国学界一直存在正式认可控股股东在公司治理中的地位和作用的呼声，“控股股东积极参与公司治理的行为不应被抑制，而应受到支持，但同时绝对需要完善的制约机制的存在”[1]（P145）。重塑控股股东地位、使其成为公司治理制度核心主体的呼声亦不小，有学者提出我国未来公司治理的出路是顺应当前公司实际股权结构和实际治理态势，构建以控股股东为核心的治理机制和治理结构，围绕其控制权行使设计科学合理、系统性强的法律规范，使其依法充分掌权、行权，最大化发挥控股股东在公司治理中特有的积极作用[7]。“公司法应允许控股股东‘独断专行’以创造更大价值，只要由此产生的代理成本不超过合理限度，从而使小股东畏惧投资而极大提高社会的资本成本”[22]。的确，控股股东首先是公司的资源投入最多者、最大利益相关者，比公司其他任何利益相关者都更关注公司发展情况、对公司事务更愿投入精力和智慧。只要法律制约和监督得当，由其掌控公司重大决策权是符合“精英决策”规律和公司整体利益最大化需求的，同时也是与我国公司治理的实际现状最相适应、施行阻力最小的一种制度设计。

三、控股股东主导公司治理的权利义务体系构建

控股股东实现制度地位重塑、承接原属股东会之决策权后，立法应为其配套构建权利义务体系：一要在立法上认可控股股东享有的特殊权利，二要构建控股股东的法定义务和责任追究规则。

（一）对控股股东公司治理事实权利的立法认可

构建控股股东参与公司治理之法定权利，首先应将其当前在公司治理中拥有的事实权利上升为法定权利，而且是能使控股股东区别于普通股东的特殊法定权利，以使其更好地主导公司治理。对控股股东在公司治理中事实上享有的特殊权利，立法无须回避或隐晦，而应坦然认可其合理性和必然性[23]。控股股东掌权是我国特定历史文化背景下的产物，并在未来较长时期都会持续存在④。与其无视现实、拒绝承认控股股东实际享有并行使已久的控制权，不如正面认可并通过构建相应规则体系加以合理规制。事实上，理论和实践均已证明，由控股股东主导的公司治理模式有诸多优势和正面价值⑤。

（二）控股股东主导公司治理时应承担信义义务

在赋予权利的同时，必须有相应的义务和责任来约束和制衡。控股股东应对公司和其他股东承担信义义务，对此我国公司法学者早已进行呼吁，在英美法系各国也已基本成为立法共识。我国现行《公司法》主要以普适性的“禁止权利滥用原则”对控股股东施加一般性约束[24]，这种与其他股东并无区别的义务承担方式与控股股东的特殊地位和特有权利并不匹配，实际规制效果亦不理想。立法者应考虑令控股股东额外承担区别于普通股东的特殊义务，如信义义务。信义义务是指事务管理者（受托人）应以诚实信用的态度谨慎、忠实履职，最大限度地维护受益人（委托人）利益，具体包含忠实义务和注意义务两个子义务⑥。信义义务在公司法领域的指向对象原本仅为董监高，除按约定或承诺承担各自的出资义务外，股东相互间不再额外承担特别义务[25]。但控股股东作为公司事实上的管理者或者说控制者，如不要求其负担特别法律义务，恐难有效遏制其滥权。正如有学者所强调的，控股股东其实具有双重身份，当其是股东中的普通一员时，是委托人身份；当其强势主导公司经营管理活动时，则应是受托人身份。控股股东若利用手中表决权操纵股东会决议，对公司管理施加不当影响，就会损害公司及其他股东利益。要求控股股东对公司和其他股东承担信义义务，是为了平衡双方之间的利益关系[26]。其中控股股东信义义务产生的最根本原因在于，在市场主体的利己本性驱动下，控股股东与公司及其他公司参与者之间的利益冲突不可能避免，其他原因还包括禁止权利滥用、中小股东对控股股东的信任、公司合同的固有缺陷等[25]。

（三）控股股东主导公司治理时应有权代行股东会职权

控股股东完成制度地位重塑、承接原属股东会之决策权后，立法者应科学设计其特有的权利体系，合理引导、规范其权利行使。笔者认为核心任务之一是建立职权代行机制。要通过立法明确赋权，当满足特定条件时无需召集股东会议，可由控股股东对本应通过股东会议决策之事项直接作出决策[7]。建立职权代行机制的意义主要体现在3个方面。

1.“少数精英”地位及额外义务要求额外权利与之匹配

如前所述，以“授权”决策模式替代“同意”决策模式、股东会逐步淡化决议功能后，控股股东乃最适宜承接股东会移交之决策权力者，是主导公司决策的“少数精英”。为有效预防、制约其滥用主导地位，控股股东应对公司和其他股东承担信义义务，此乃其他股东无需背负之额外义务。特殊地位及额外义务决定了控股股东应当拥有普通股东没有的额外权利，方能实现权利、义务、地位之匹配。正如有的学者所言，当下对控股股东承担信义义务的疑虑大都并非针对其必要性，而是针对其是否符合法律逻辑，在未赋予控股股东法定管理权的前提下对其强加信义义务，缺少相应的对价，此乃公司法之制度缺口，不符合权利义务相对应原则[27]。问题解决之道并非否定控股股东信义义务之应然性，而是要采取措施弥补此制度缺口，即赋予其与额外义务相对应的额外权利。

纵观当前控股股东享有的权利，分红权、知情权、提案权等均非特有权利；对股东会决策实际上的控制权，笔者认为也不属于“额外权利”范畴，此控制权严格来说并非权利，而应称为控制力或者影响力更为适宜，因其是控股股东行使表决权时基于持股比例而自然产生的影响。但表决权并非控股股东独有，且控股股东行使表决权形成此影响力时与其他股东一样严格遵循“一股一权”原则，并未得到法律的额外施惠。而与上述权利不同的是，股东会职权代行权仅当控股股东满足法定条件时方能行使，当属超越普通股东之“特殊权利”。

2.职权代行是剥离非必要程序外衣后主导公司治理的实质之所在

职权代行机制并非凭空臆想的产物，“简式股东会”就是其在公司实践中原理相似之应用。“简式股东会”表面上不一定完全具备规范股东会决议的形式，但实质上一般都符合立法或章程规定的多数决要件，因此能够依据推动决议通过的实质决定权而非是否实际召开会议这一形式要件来判定股东会决议是否成立[28]。上述论述揭示了简式股东会和职权代行机制的共同特点——剥离非必要之程序外衣，以决策主体是否具有实质决定权而非是否召开会议为决议效力判断要点。有学者提出，控股股东手中最主要的事实权利正是原属股东会的法定职权，职权代行机制的法律逻辑非常清晰——在控股股东的表决权已达到通过决议所需的半数或2/3多数的情况下，控股股东的选择也必定会成为全体股东的最终选择，召开会议并表决就只是走过场。此时，赋权控股股东代表股东会直接作出决策就具备了法律上的合理性和实质根据。必须强调的是，此种规则设计并未从实质上更改公司意思形成规则，亦非剥夺股东会法定权利，而只是省略开会这一例行程序，不过分追求股东会议的形式和过程，而是充分承认和尊重股东会决议的实质和结果。同时，此种安排还能节省会议成本、提高决策效率。与简式股东会相比，职权代行机制对非必要程序的剥离程度更高，更能促进公司决策和执行效率的提升，亦更贴近控股股东主导公司治理的实际情况。

3.职权代行机制乃控股股东权利义务细化的理想载体之一

如前所述，地位重塑后的控股股东的法定权利是对公司治理的主导权，承担的义务则是对公司和其他股东的信义义务。“主导权”“信义义务”皆为抽象、概括的宏观概念，要为控股股东行为提供足够明确、科学的指引和约束，就必须将其合理细分为一系列子权利、子义务。股东会职权代行机制最贴近公司治理现实，是对控股股东在公司治理中主要行为本质的提炼。以其为载体，合理设置控股股东从代行前准备到实际代行再到代行后各阶段的具体权利和义务（如程序启动权、决策权、事前通知义务、事后信息公开义务、书面存档义务等），使之基本涵盖控股股东主导公司治理之全程，从而为其提供详细行动指引并对其进行有效规制。

四、控股股东代行股东会职权的具体制度设计

（一）职权代行机制应属任意性规范

职权代行机制功能之一是克服中小股东对公司事务参与的“理性冷漠”给公司决策效率带来的负面影响。特定公司中是否存在中小股东的“理性冷漠”？程度如何？是否会对公司决策效率造成负面影响？是否需要职权代行机制？这应属公司意思自治范畴。该机制功能之二是对控股股东事实上已享有的控制权进行法律承认，以基于权利义务相对应原则完善其义务和责任。既然是权利，那么控股股东应可自行选择行使或放弃。该机制功能之三是在股东会逐步淡化决议功能、以“授权”决策方式替代“同意”决策方式的背景下，提供公司意思形成之新路径，但特定公司股东会实际上是淡化决议功能还是持续强化？全体股东参会积极性如何？选择“授权”决策方式抑或“同意”决策方式更适宜？不同公司在这些方面的现实处境不同，因此应根据公司实际情况由公司自治。综上，公司法在设立职权代行机制时，应将其定位为任意性规范，由公司（控股股东）自行选择是否适用。职权代行机制的启动应以章程预先规定为前提，建立于公司自治基础之上，仍然看重股东会集体决议功能的公司可通过章程来排除职权代行机制的适用[7]。

（二）代行时的控股股东应为团体性、特定范围概念且责任连带

控股股东的科学界定乃世界性难题，各国理论界、实务界对控股股东的定义、构成情形观点各异，但都认同控股股东既可由单一股东构成，也可由多个股东共同构成。职权代行时的控股股东亦应为团体性概念，且此时对控股股东身份的认定并非持续性、长期性的，而应以单个决议或单次决策为范围。例如，某公司A股东占有表决权股30%，B股东占有表决权股37%，一般情况下A和B都非控股股东；但对某一特别多数决事项，A和B事先达成一致，不召开股东会议而通过职权代行作出决策，此时在该特定决策范围内，A和B共同扮演“控股股东”角色。当该决策给公司、其他股东或第三人造成损害时，为增加对违法行为的威慑力和强化对受害者的保护，A、B对外应承担连带责任。

（三）可适用职权代行的公司决策事项类型

基于职权代行机制不追求股东会议的形式而充分承认和尊重股东会决议的实质和结果这一本质，原则上对于《公司法》第三十七条规定的股东会职权，控股股东皆可代行。但为防止控股股东滥用权利、维持其与公司及其他股东之间的权力制衡和利益平衡，有必要对控股股东可职权代行的决策事项作一定限制。基于私法领域“法不禁止即许可”的原则，此种限制宜以明示列举的方式作出。已有学者提出，依法或依章程应采用累积投票制的事项、依法需排除控股股东表决权的事项，控股股东不得直接代行股东会职权[7]。笔者赞同该观点，累积投票制的初衷乃限缩大股东的影响力、强化中小股东的话语权，若由控股股东直接代行无疑会抹杀其制度功能；若控股股东与特定事项存在直接利害关系，在表决时应回避，更不能职权代行。

笔者认为除上述两类事项外，还应结合现行公司立法进一步扩充限制事项类型。现行公司立法除《公司法》第三十七条外，明确规定应由股东会决策的情形还包括《公司法》第十六条第二款、第四十三条第二款、第一百零三条第二款、第一百二十一条、《公司法司法解释二》第十五条第一款。上述5条法律条款包含的事项类型是否全都不能由控股股东职权代行？笔者认为应分别探讨。《公司法》第四十三条第二款、第一百零三条第二款、第一百二十一条实际上是强调所指事项应由股东决策而不能由董监高等公司其他机构决策，并强调了决策必须具备的表决权比例，并不排斥控股股东职权代行。《公司法》第十六条第二款（公司为股东或实际控制人提供担保）、《公司法司法解释二》第十五条第一款（公司自行清算的清算方案确认）所指事项则事关公司及每个股东的切身利益，全体股东都应享有充分的知情权、参与权、投票权，此两类事项不能由控股股东职权代行，应明确列为限制事项类型。

（四）行权股东必须具备的表决权比例

关于能够职权代行的股东应拥有多少表决权，有学者提出，单独或共同持有公司全部表决权2/3以上或超过章程规定之特别事项表决比例的控股股东，可代行股东会的所有职权；单独或共同持有公司全部表决权半数以上2/3以下或达到章程规定之一般事项表决比例而少于特别事项表决比例的控股股东，可代行除修改章程、增资或减资、公司合并、分立、解散或变更公司形式及章程规定的其他特别表决事项以外的剩余股东会职权[7]。笔者赞同此种将有限公司和股份公司的控股股东职权代行需具备的表决权比例，统一以全体股东表决权数作为计算依据的做法。当前有限公司决议以全体股东表决权数为计算依据，股份公司决议以出席会议股东所持表决权数为计算依据，但股份公司控股股东职权代行时不宜再以“出席会议”股东所持表决权数为计算依据。原因之一是职权代行过程根本就未召开会议，“出席会议股东所持表决权数”无从计算；若以其他途径（如以过去一年或两年内股东会议出席股东所持表决权之平均值为准，或职权代行前通知其他股东，若欲出席会议的其他股东所持表决权数与控股股东相比不足以改变决议结果，则仍实行职权代行，但将欲出席的其他股东的表决权数纳入表决权总数）“模拟”出“出席会议股东所持表决权总数”，不仅“模拟”数据的科学性、有效性存疑，还会影响公司决策效率，与职权代行机制提高效率之初衷相悖，同时易使控股股东肆意扩大可职权代行的场合、权利滥用风险上升。原因之二是我国股份公司仍以控股股东（团体）绝对控股为主，即使以全体股东表决权总数计算，上市公司少数股东通过联合行动仍能轻松取得职权代行之“控股股东”资格。

（五）职权代行过程中其他股东权益的保护

1.其他股东知情权的保护

知情权是股东的法定固有权利，具有不可剥夺性。无论持股多少、对欲知情的事项是否实际参与决策和执行，作为公司成员，只要是出于关心公司利益及自身投资利益之正当目的，股东在原则上就有权知悉公司一切事宜。控股股东职权代行过程亦应尊重并保护其他股东的知情权，履行好信息公开义务。为有效监督控股股东职权代行行为、预防权利滥用，笔者认为控股股东的信息公开义务中应包含两个核心规则：第一，职权代行前应向其他股东发出书面通知或确认其能够收悉的其他形式通知，内容包括但不限于职权代行主体、欲代行决策之具体事项等，可比照《公司法》第一百零二条第三款，规定通知中未列明之事项，控股股东不得职权代行作出决策，以充分保护其他股东的事前知情权。第二，职权代行决策后应及时向其他股东发出书面通知或确认其能够收悉之其他形式通知，内容包括但不限于最终决策的具体内容，同时应比照《公司法》第六十一条的要求，对职权代行全程进行书面记录，由控股股东签名后置备于公司，其他股东有权查阅；另外，《公司法司法解释四》第十二条的适用范围应适当扩充，控股股东未依法履行职责制作或保存职权代行过程的书面记录文件，给其他股东造成损失的，应承担民事赔偿责任。

2.其他股东股份回购请求权的保护

职权代行决策与股东会决策的主要区别之一是除控股股东外其他股东缺席决策过程，更没有投票。如此一来，按《公司法》第七十四条“对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权”的规定，即使控股股东职权代行所作决议属《公司法》第七十四条、第一百四十二条规定的决议类型，其他股东是否会因未投反对票而不能享有股份回购请求权？笔者认为此时其他股东仍应享有回购请求权。首先，第一百四十二条第一款第（四）项规定的是“对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议”，“异议”的表达方式绝非仅限于出席股东会议投反对票一种。其次，在有限公司普通股东会决议中，股东享有回购请求权的最关键前提是“反对”而非“投票”，这一观点在我国亦已得到实际判例的支持。既然针对普通股东会决策的股份回购请求权都不以“出席投票”为必需要件而以“反对”为核心要件，那么对根本省略了会议程序外衣的职权代行决议，就更不应苛求形式要件，其他股东只需在收到控股股东通知后及时以合理方式表明异议即可享有回购请求权。

接下来需进一步探讨对符合法定情形的职权代行决议行使股份回购请求权的行权时限计算问题。首先，当前《公司法》第七十四条第二款对有限公司股东行使回购请求权的时限规定是特定决议通过之日起九十日内，但第一百四十二条未对股份公司股东行使回购请求权的时限作出规定；是否类推适用第七十四条，对此现行立法也未有明确答案。从《公司法》处理股份公司与有限公司之间规则适用关系的总体情况看，答案应是肯定的。其次，针对职权代行决议的回购请求权行权期限是否同样为决议通过之日起九十日内？笔者认为，九十日的时间长度是合理的，但起算点应有所改变。其实针对普通股东会决议的“自决议通过之日起”的起算点实质应是“自股东知道或应当知道决议内容之日起”，只不过普通决议中股东都实际参与决策过程，能够第一时间知悉决议，“知道之日”与“通过之日”完全融合，互为可替代性表述。但在职权代行时，除控股股东外的其他股东并未参与决策，不可能第一时间知悉最终决议，而需被动等待控股股东的通知，此时其他股东的回购请求权行权时限起算点应改为知道或应当知道职权代行决议具体内容之日起，即收到控股股东通知或控股股东通过法定途径发布公告之日起，方为公平合理。

（六）职权代行决议的不成立、无效、可撤销

有学者提出，传统的意思表示规则适用于表决权瑕疵，但不适用于决议瑕疵[29]，另有学者则认为决议行为异于契约行为的特性并不会妨碍意思表示瑕疵规则的适用[30]。笔者的观点是，职权代行所作决议的不成立、无效、可撤销，总体上应适用现行立法关于股东会决议不成立、无效、可撤销的规定，但应有两个特殊之处：一是《公司法》第二十二条第二款规定决议撤销权的行权期限为“自决议作出之日起六十日内”，基于与前述股份回购请求权行权期限修改同样的理由，若是请求撤销职权代行所作决议，行权期限应为知道或应当知道职权代行决议内容之日起六十日内。二是《公司法司法解释四》第五条规定了决议不成立的5种情形，因职权代行过程未召开会议，故不适用第一、二种情形；第三种情形在职权代行语境中应表述为“参与决议股东人数或所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的”；第四种情形在职权代行语境中应表述为“决议结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的”。此外，如果控股股东对外宣布职权代行作出决议，但未形成或保留有效书面文件置备于公司，利害关系人以此为由主张决议不成立，应如何处理？基于效率原则，为避免重复决议[31]，应由控股股东举证其确已按法律和章程规定的条件和程序职权代行作出了决议，如其提供了足够有力之录音录像、微信聊天截图等证据，应确认决议成立，同时责令其在指定期限内补充完善书面材料置备于公司；若其不能举证或证据不力，则确认决议不成立。

注：

①数据来源：万得(Wind)数据库[EB/OL].https://www.wind.com.cn/NewSite/edb.html，2020-07-01.

②当前国内持该观点者不在少数。参见张开平.简论中国上市公司治理结构的特征——政府股权、行政权双重控制下的上市公司治理[A].甘培忠,楼建波主编.公司治理专论[M].北京：北京大学出版社,2009.218;郭雳.中国式监事会:安于何处，去向何方?——国际比较视野下的再审思[J].比较法研究,2016,(2):74-87.

③参见汤欣等.控股股东法律规制比较研究[M].北京：法律出版社,2006.244;彭文革.从证券交易所的视角看我国上市公司治理的完善[A].甘培忠,楼建波主编.公司治理专论[M].北京：北京大学出版社,2009.248.

④参见陈彦良.公司治理变迁——台湾地区学者的研究视角（英文）[A].北京论坛(Beijing Forum).北京论坛（2007）文明的和谐与共同繁荣——人类文明的多元发展模式：“全球化趋势中跨国发展战略与企业社会责任”法学分论坛论文或摘要集（下）[C].北京大学北京论坛办公室,2007.725-726.

⑤参见李建伟.公司制度、公司治理与公司管理[M].北京:人民法院出版社,2005.123;郭锐.商事组织法中的强制性和任意性规范——以董事会制度为例[J].环球法律评论,2016,(2):67-80;朱慈蕴,郑博恩.论控制股东的义务[J].政治与法律,2002,(2):13-22.

⑥参见王保树,杨继.论股份公司控制股东的义务与责任[J].法学,2002,(2):60-68;王建文.论我国构建控制股东信义义务的依据与路径[J].比较法研究,2020,(1):93-105;刘凯.控制股东的信义义务及违信责任[J].政法论坛,2009,(2):149-157.