公共博物馆文化创意产品开发的逻辑困境及行政法调整

姚 锋

（1.湖南大学新闻与传播学院，湖南 长沙410082；2.湖南大学出版与期刊社，湖南 长沙410082）

随着时代发展的日新月异，在大数据和移动互联网技术推动下，以公共博物馆文化创意产品为典型代表的新型知识产品层出不穷，承载其上的文化因子的传播速度和广度远超过以往任何时代。十九届四中全会提出，要“繁荣发展文化事业和文化产业，提高国家文化软实力，……坚定文化自信”。党的十九大报告再次明确提出，“要创新生产经营机制，完善文化经济政策，培育新型文化业态”。在中央政策的助推和指引下，公共博物馆文化创意产品开发已成为文化产业中备受瞩目的领域。相较于其他文化创意产品，公共博物馆文化创意产品开发中涉及的法律问题尤为纷繁复杂，面临的法律困境也日趋增多。

一、公共博物馆文化创意产品开发的逻辑困境

公共资源被滥用和私用一直是公众关注的热点，从故宫博物院的建福宫、河北承德避暑山庄等昔日“皇家禁地”变为富豪的“私人会所”[1]，到长沙岳麓山的公共景区内“有一块场地被私人圈了起来”[2]等等，公共资源在法理上的“公共性”和现实中的“私有化”“专属化”等逻辑悖论受到公众不断质疑。这主要体现在以下3个方面。

一是地方政府的“自利性”。进入现代以来，现代型政府的本质属性越来越趋向于成为公共利益的主要代表。而随着行政任务的增多，“公产范围的扩大，实行公产的代理成为发展的必然”。因此，“委托—代理关系就成为当然的选择，而代理人制度始终存在自利性”，这也是“世界性的难题”。任何行政组织在现实形态上都是由一定之人员与财物所构成[3]（P62-67），都存在一定程度的自利性，即使是以公益为目标的政府也不能独善其身：“在政府这个抽象名词下，掩盖的是各种自利性的个体和组织”[4]。政府角度的自利性，一般是指政府具有为自身组织生存和发展创造有利条件的属性。从整体来看，政府管理具有自利性和公共性，而政府部门的自利性可以区分为“合理的自利性”和“不合理的自利性”。合理的自利性既是政府部门为了自身延续和发展的客观需要，也是政府赖以存在并充分发挥其功能的保障，在一定程度上有利于增强政府的行政能力和提高行政效率；而不合理的自利性会在一定程度上阻滞公共政策的执行。

地方政府在一般情况下是“让上级政府满意、让地方公众认可以及实现自身利益”[5]。但有时其也会“消极自利”，即行政不作为，通常表现为“懒政”行为。公共博物馆属于国家全额拨款的国有事业单位，它有上级行政主管单位，二者都可以视为广义的政府部门。目前，我国《文物保护法》强调保护和充分利用好文物，政府部门出于自身便利目的，往往会选择以静态的保护为优先。如此选择所体现出的思维模式代表着目前文物行政立法和管理的痼疾：相关部门在施行行政行为时，除非有额外激励因素，不然不会选择对公共利益而言是最优选项、却存在管理难度和风险的开发利用。

二是公共博物馆的代理人“道德风险”。20世纪90年代以来，我国“公产代理人”自利问题凸显并日趋结构化，“其根源在于对政企官员缺乏足够的非行政化制约”[6]。这里所说的代理人，一般而言是指在相关政府部门担任一定职务的自然人，其因承担的公务关系可以接触到可能和自身利益相关业务。在内部规范缺失和“激励扭曲”的共同作用下，“导致代理人行为结果偏离委托人的期望目标”[7]（P46），出现代理人“道德风险”。我国改革开放以来，此类情形屡见不鲜。

具体到公共博物馆而言，代理人现象相对国有企业等领域更为复杂。其既可以是馆长及其管理团队，也可能是理事会成员，即一旦拥有了决策权和执行权，相关代理人主体就有可能存在“道德风险”。此外，除了要防止代理人直接为自己谋利的“道德风险”外，也要防范其滥用职权、为他人输送利益或利益勾兑等失当行为[8]，更要警惕放任共有公物闲置的“懒政”意识和行为。

三是公共博物馆文化资源的“公地悲剧”。在我国实践当中有不少中小公共博物馆与外界的合作，此种合作模式名义上只有博物馆和合作的文化公司二方，实质是当地政府秉持以往计划经济的传统思维，将公共博物馆视为国有单位，且或多或少通过行政手段影响其独立意志。因此，公共博物馆对本馆文化资源在合作事项、范围、权限和利润分成上并无多少话语权。

从财务制度上看，作为事业单位的公共博物馆在业务上的开支受到《预算法》《文物事业单位财务制度》等公法的制约，而不能由公权力机关随心所欲地支配。就公共博物馆的文化资源来看，从法理上来说属于共用公物，而“共用公物的使用和配置是需要遵循财政预算法案的规定”[3]（P62-67）。实践中，以公共博物馆为代表的“非经营性国有资产流失严重，但缺少相关国家层面上的立法”[9]。譬如，我国公法中既无公物概念与制度，行政法的施行中更无公众享用公物之权利保障及其救济机制，该状况容易导致政府随意废止或滥用共用公物的趋势[3]（P62-67）。具体到公共博物馆进行文化创意产品开发，无论是上级主管部门还是博物馆本身，都可能会产生某种程度的“公地悲剧”现象。正因为如此，从责任追究的角度来看，常见的民事责任、行政责任甚至是刑事责任在适用此类违法行为时均存在“法律空白”，很难找到对应条款；而较好的预防措施是完善约束政府自利性的制度，界定好政府职能，有针对性地建立“追究滥用非经营性国有资产法律责任的特别机制”[10]。

综合以上三点，与经济学的经典比喻“公地悲剧”中人性弱点相类似，旨在因为维护与促进社会公共利益的行政财产或公共设施的实际控制权是由行政部门委任的、并由具有“利益相关”的代理人掌控，所以“委托—代理问题”难以避免；而基于人的自利性，道德风险总是与之相伴。这些在很大程度上导致了公共博物馆在开发文化创意产品过程中不可避免地遇到逻辑悖论。

在我国公有制的国家体制和中国特色的社会主义制度下，分配正义是重要的衡量尺度[11]。由以上逻辑悖论，直接或间接引出了公共博物馆文化创意产品开发的法律困境。

一方面，公共博物馆文化创意产品开发在实践上存在法律困境。一般来说，作为公益一类事业单位的公共博物馆经费方面虽为政府全额拨款，但绝大多数实际情况是，财政经费一般只能保障基本开支，即主要用于保障人员经费和博物馆展览活动及藏品保管工作，而基本无文化创意产品开发的专项经费。近些年，尽管国家出台了一系列支持开发文化创意产品的政策，但因衔接措施缺位而使其可操作性不够强，导致相关单位实施的主动性和积极性不够。更重要的是，公共博物馆进行文化创意产品开发的收益政策和服务管理制度依然不明朗，开展该项工作缺乏清晰的方向与指导。

公共博物馆文化创意产品开发的营利与分配主要涉及现行公共博物馆的财务制度问题。从整体来看，公共博物馆财务制度基本是沿袭“制约和管制”的惯性来对待文化创意产品开发，而非相关政策中要求的“促进和激励”。营利与否是区分我国文化产业和文化事业的二分法的关键，也是文化体制改革的“逻辑起点”[12]。公共博物馆是全额拨款事业单位，实行事业单位收支两条线财务管理制度，它可以通过一定形式的经营性业务而获得剩余收益，只是该类收益不可作为利润在博物馆的内部成员之间进行任何形式的分配。这一原则即“禁止利益分配原则”，其可通过信息披露和接受政府与社会的监督予以实现。

实践中，政府部门的事业运行经费拨款项目的预算中并没有将文化创意产品开发列入，而财政拨款一般仅够维持文化文物单位的日常运转和文物保护使用。同时，公共博物馆文化资源的经营性收入必须服务于其核心业务功能的实现，即必须以满足事业发展之目的将开发文化创意产品的收益全额上缴中央财政或当地财政专户以便专用。当公共博物馆提出诸如开发文化创意产品等计划外的资金使用需求时，财政部门再根据申请统一核准，走专门账户从国库或预算外资金财政中拨付。这种收支两条线的财务管理模式易造成财政资金投入有限、使用程序复杂、效率低下的局面。绝大多数的公共博物馆自身投入开发经营的文化创意产品销售收入，须全部上缴本级非税收入管理部门，而不能直接用于本单位的各项开支；加之受事业单位性质的制约，在开发公共博物馆文化创意产品的活动中，各种有形和无形成本与收益难以厘清，至于创意主体的创新性劳动更无法计量在内，这导致社会资本难以通过股权合作介入文化创意产品开发领域。公共博物馆深入开展文化产品开发的积极性会因此受到影响而动力不足。

另一方面，公共博物馆文化创意产品开发的法规依据缺乏。我国公共博物馆属于事业单位法人，在法律确立的非营利性公益法人地位落实之前，从法理上看，公共博物馆及其文化资源都是属于国家所有的财产，受到公法的严格管理和限制。按法阶排序，分别有以下法律法规可以适用于公共博物馆相关创收行为。公共博物馆对其藏品等资源可以主要依据《民法典》第二百五十六条的规定（即国家举办的事业单位的物权）进行日常管理和各项业务开展。该规定一是明确了公共博物馆对其藏品拥有的不是所有权，而是“占有”和“使用”的权能；其中明文规定的“收益”一词让公共博物馆文化创意产品开发中的营利行为得到了仅次于《宪法》的法律高阶认可。2004年修订的《事业单位登记管理暂行条例》的第二条和第十五条规定了事业单位公益法人地位以及合法收入的支出范围。《事业单位国有资产管理暂行办法》第十五条也规定收益的分配只能用于公共博物馆“符合其宗旨”等自身运营。《文物保护法实施条例》第三条的第五款也规定“事业性收入应当用于文物保护的科学研究、宣传教育”。不难看出，以上法律法规的条款中并无直接涉及文化创意产品开发及其收益的内容。2015年颁行的《博物馆条例》则实现了部分突破。该条例第三十四条第二款规定了“国家鼓励博物馆挖掘藏品内涵，与文化创意、旅游等产业相结合，开发衍生产品”。

《文化事业单位财务制度》和《文物事业单位财务制度》是公共博物馆进行日常财务管理的直接依据。前者第十七条规定了文化事业单位的收入包括6大部分，其中第五项就是“经营收入”；第十九条的第四款则明确了经营收入的具体内容；第二十条的收入管理则要求“收入全部纳入单位预算”；在第二十三条中的五款支出情形中，没有“奖励”一项。该制度在收入结余管理上也非常严格，找不到适合文化创意产品开发的项目；但第三十四条却留了一个通往其他法规的转轨条款，即该条规定的专用基金包括了“按照其他有关规定提取或者设置的专用资金”。该条在2013年颁布的《文物事业单位财务制度》第四十条专用基金的规定中的第三项以“兜底条款”形式得以再次确认。《文物事业单位财务制度》第十九条第一款明确规定了“文化产品销售收入”。研读以上条款，我们可以看出这两个制度对文化创意产品开发及其收入分配基本没有规定，更没有涉及对智慧型劳动或创新性劳动的激励。

相对以上因循守旧的财务制度，涉及公共博物馆财务管理的利好政策近些年屡有推出。譬如，2020年10月，国家发改委联合教育部、工信部、财政部、住建部、商务部、文旅部等13个部委印发《近期扩内需促消费的工作方案》，明确提出“推动线上博物馆发展带动文创产品销售。允许文创产品开发收益可按规定用于文博单位日常支出、征集藏品、提供公共服务”。2017年的《关于深入推进公共文化机构法人治理结构改革的实施方案》提出，“可以开展优惠的文化服务和文化创意产品开发，取得的事业收入、经营收入用于……继续投入文化创意产品开发、对符合规定的人员予以绩效奖励等”。2016年颁布的《关于推动文化文物单位文化创意产品开发的若干意见》则强调了文化创意产品开发的收益分配问题，明确规定要探索“开发收益在相关权利人间的合理分配机制”。

为解决上述法律难题，决策层宜以《立法法》《预算法》和2020年中期颁布的《预算法实施条例》等相关条文为根本依据，加大公共博物馆法人制度建设和相关信息披露力度，形成更加公开、透明和可预期的制度以使其接受主管部门与社会的监督。具体来说，全国人大可修改目前各类法律法规中不合时宜的条文，在立法技术上宜多采用授权性规范或任意性规范等表述，让私法遁入公法，给予开发文化创意产品的主体更多和更大的选择权。同时，决策层可参照上述政策相关“绩效奖励”的表述，结合“文化创意开发经费单列入预算”等条文，赋予公共博物馆将收益分配给核心创意人员的适度裁量权。

二、公共博物馆文化创意产品开发中的行政法功能及其体现

在公共文化服务领域，基本的公共文化服务应由政府财政供给。公共博物馆提供的普通展览等服务属于基本的公共服务而免费向公众开放，而文化创意产品则属于非基本的、高层次的个性化服务，公众应该按市场价格付费购买。但公益性又是公共博物馆文化创意产品的重要属性，因此，其不仅需要以市场的“无形之手”来自运，更需要政府部门以行政法的“有形之手”来调整。

行政法相对于传统的私法是后起之秀，但其功能随着时代的发展越来越重要。行政法对古老的民法的概念、制度和规范都有一定程度的借鉴，而规范平等关系的民法有时则必须以公法的规范为基本前提和依据。譬如，文化创意产品开发因合作而需要订立契约，就需要计算和考虑已存的和可能出现的公法关系及其规范内容，并以其作为当事人做出私法决定的基础。目前，我国的行政法主要以《行政诉讼法》《行政许可法》《行政复议法》《行政处罚法》《行政强制法》等规制型行政法为主。而行政法在公共博物馆文化创意产品开发中的主要功能体现在规制和促进上，具体方式是行政主体的立法、释法和适法等行为。而上述行为的依据必须以立法主体“授权行政机关以法规性命令”为前提，且授权目的、内容和范围等“不得超越母法”，其必须具体明确，避免因“空白授权”而引起的行政权力恣意[13]（P41）。

（一）行政法在公共博物馆文化创意产品开发中的规制功能

在现代社会的法治范畴中，行政法的最大价值在于其效率正义。这一价值尤为契合文化创意的“转瞬即逝”的基本特征：公共博物馆有海量的文化资源，有公法规定的传承文化的公益职能，但最稀缺也最难以保护的创意创新却是可遇不可求。当下，“大众创新”的国家政策和公共博物馆的公共文化资源的适度开放，会促进众多开发主体纷纷参与文化创意产品开发，包括创意在内的各市场要素也会在市场上参与流转。如没有制度性力量并附带政府强制力作为背书，仅依赖市场的“无形之手”和私法的“意思自治”难以有效率地整合文化创意开发所需要的种类繁多的资源。因此，政府应通过行政法的“有形之手”，即用规范和治理的手段来整合市场上众多离散的资源，并在此基础上搭建一个政府牵头、社会为主、公众参与的共生共享的文化创意产品开发平台。

对私有产权进行规范和治理的行政行为，在本质上源于多元社会价值取向与保护私有财产权之间的价值冲突，政府部门在此特定条件下需要一定程度地对产权进行限制从而平衡价值上的抵牾，因此，精细化地判断财产权限制是否合法非常重要，这是相关行政行为合法性的基础[14]。就公共博物馆文化创意产品开发而言，要借鉴一些地方制定的行政事务“禁入清单”制度，在《市场准入负面清单（2019年版）》的基础上，制定文化创意产品的“清单”制度，实现政府、社会、公共博物馆和市场主体的良性互动。此外，行政法的规制也不可避免地会产生弊端，即“行政可能会让文化艺术活动僵化”，因此在规制的适用过程中，宜视“行政法为具体的宪法”[15]（P38），同时以“宪法优位”“宪法保留”为宗旨，发挥宪法解释功能及违宪审查机构与制度的优势。行政法之“帝王条款”[16]，即“比例原则”也应得到重视并在行政法中恰当适用，将其属下的适当性原则、最小侵害原则和均衡原则贯彻在行政规制中，以实现“恪守行政谦抑”[17]。

（二）行政法在公共博物馆文化创意产品开发中的促进功能

随着社会的日益变迁，行政法在和社会的磨合中体现了“工具化的社会自我管制”[18]。公共博物馆文化创意产品开发的行政法规制逐渐由传统意义上的“防御型”变为“利害调整型行政法”，它以“公益私益共存论”为基础，让“行政法具备了前所未有的灵活性、动态性、广域性和实效性”[19]。

从立法的角度来看，我国调整物权的法律法规的目的主要是保护物的“静态的安全”[13]（P611），而对产品的流转、利用和处置规定得不够细致，不能把防止公共博物馆文化资源沉睡、避免隐形国有资产流失的希望都寄托于该类法。因此，我们需要行政力量以非强制性的方式予以指导和促进。譬如，2019年颁行的《博物馆馆藏资源著作权、商标权和品牌授权操作指引》就体现了“需求行政”，大大节约了公共博物馆进行文化资源授权的制度成本和交易成本，在事实上降低了市场准入门槛。沿此思路，立法主体可考虑以“经济诱因的方式”，激励、引导“市场主体自愿做出或不做出一定的行为”，以实现其“既定政策目标的非强制性行政活动方式”[20]，尊重并顺势而为地促进开发主体的经济理性的内驱力。在实行法中，公共博物馆文化资源的公法保护制定得相对严密，但私法上涉及利用的“立法层次较低”[9]，不适配当下国家对文化创意产业的政策支持力度。未来，立法部门宜以促进为宗旨制定诸如“非经营性国有资产法”“资产配置法”“公务消费法”和“公共资产利用法”等促进型行政法。

从执法的角度看，行政法可以“实现实证主义法律形式与元法律行政目的的统一”[21]，因此要非常重视行政法的“目的”导向作用，执法过程中对法律规范文本的“文意解释”“体系解释”等，应作为手段为“目的解释”服务[15]（P35）。对公共博物馆文化创意产品开发过程中涉及的权利义务关系进行判断和裁量，并对其中的“创新”和“创意”行为予以促进和激励，是一项旨在达成“立法意旨和政策的合目的性”[22]的极为复杂的法律适用工作，极为考验一线执法法律人员的法律技术和价值选择。另外值得注意的是，行政促进措施要避免演变成“恣意补贴而损害公正的竞争环境”的情形[13]（P54）。

三、公共博物馆文化创意产品开发的行政法调整

基于行政法的规制和促进功能，我们可充分发挥行政法“有形之手”的调整作用，公共博物馆文化创意产品的开发可遵循如下调整路径。

（一）行政法要实现和财税法互通，以达成公共博物馆文化创意产品开发的财务管理优化

2015年1月，新《预算法》正式施行。相对于旧法，新法首次对预算公开做出全面规定，实施“全口径预算”“透明预算”。《预算法》被视为“经济宪法”，可谓是行政法和财税体制的完美结合，此举契合当代财产法的“公法化趋势”[23]，也为行政法介入财税制度提供了正当性。《预算法》《政府信息公开条例》以及2020年颁布的《预算法实施条例》是公众行使对以公共博物馆为代表的公益事业单位预算知情权与监督权的重要法律基础，在财务多方监管制度的基础之上，公共博物馆等公益事业单位可再建立合理的利润分配和反哺机制以及促进“创新”“创意”的激励机制。

首先，要形成公开透明的多方财务监督制度。十九大报告要求建立“全面规范透明、标准科学、约束有力的预算制度”。2015年的《预算法》的第十四条对预算的公开范围、主体、时限等提出明确的要求。在实践当中，立法机构授权时要注意财税上的“法规性命令”，对其适用更为严格的法律保留，严防行政权力的恣意。此外，政府信息公开制度和我国预算公开制度还没有较好地对接，“预算信息并未得到完全公开，预算体制建设仍有一定改善空间”[24]，目前还“存在较多困境，需借现代的行政理念树立全新的政府行政观念”[25]。

从具体制度来看，预算公开制度是各级政府及其部门按照法律规定，将其预算条文、预算过程以及预算结果以适当的方式向社会公开的一项制度安排。其是公众行使预算知情权与监督权的重要基础。2019新修订的《政府信息公开条例》第九条第四款实质是一个转轨条款，规定了“其他应由政府公开的信息由其他法律来规定”，因而我们可由此在《预算法》《文化事业单位财务制度》等法规中配置关于公共博物馆开展经营活动的财务公开事宜的条文。

从财务管理机构设置来看，因为国有资产委员会主要是管理经营性的国有企业，故不宜同时对非营利目的公共博物馆进行监管。从长远来看，对公共博物馆文化资源的财务监管，可设立一个隶属于全国人大、负责管理非经营性国有资产的“公共资源管理局”，将包括公共博物馆文化资源在内的相关资产纳入“独立的公共产权预算体系”，该局则负责其保值和增值，并由全国人大和当地人大实施垂直的预算和决算公开和财务监管。在过渡阶段，则暂可由2018年新设立的国家自然资源部下设的管理公共资源的专门机构临时负责。除此之外，公共博物馆的具体业务指导工作由各级文物行政部门负责，同时承担一定的财务履行的监督权；公共博物馆管理层也应设立内部财务监察机制。总之，以上3种财务监督方式的落实，关键在于以信息的透明化和公开化保障公众享有知情权和监督权。

其次，要建立合理的利润分配和反哺机制。公共博物馆文化创意产品开发达到一定规模的只是少数，大部分公共博物馆囿于现行欠科学的经营收益分配制度，文化创意开发工作举步维艰。由于公共博物馆缺乏自主分配的权力，管理层难以制定和实施合理的内部分配制度。激励措施的不到位，使文化创意产品开发效果的好坏与开发主体的业绩考核无法关联，从而让设计、管理和销售人员的积极性不能有效调动。

公共博物馆的展览和教育等活动具备典型的公益职能，文化创意产品开发可视为其职能的一种延伸，具有一定的公益性。在公共博物馆文化资源基础上进行文化创意开发而生成的产品，凝结着开发主体智慧性的创新劳动成果，因具有无形财产的特点而可以市场化，故应将创意产品开发与纯公益职能适度区分。譬如，门票收入应上缴财政，但文化创意产品的销售利润则宜向博物馆倾斜，在保障公共博物馆有效运行的前提下，将其大部分纳入到博物馆预算进行统一管理，并将其中一部分反哺到公共博物馆的公益事业上去。在这方面，北京、上海和苏州等经济发达城市的公共博物馆走在全国前列。三个城市都制定了科学合理的利润分配制度和富有激励效果的奖助政策，其中，苏州还从实践中探索出一种可行的分配方式①。

为了达成文化创意产品开发的良性循环，公共博物馆可依据《博物馆条例》第五条和第六条、《文物事业单位财务制度》第四十条专用基金的规定中的第三项和《预算法》第九条，在其财务制度中设立专门的文化创意开发基金，通过制定具体的章程来“明确资金来源用途，授权馆内综合统筹运用”[26]。其可以规定开发出的文化创意产品形成的知识产权与其工作绩效、奖励金额等挂钩；对专门化项目，则可设立文化创意产品研发和经营专项工作经费，通过项目补助等形式激励本博物馆谋划精品文化创意产品研发项目。

《增广贤文》有云：“羊有跪乳之恩，鸦有反哺之义。”公共博物馆文化创意产品开发可以说是起源于公益，其归宿也应该是公益。故宫博物院是公益反哺的典范。它本身按事业单位建制运作，但却运用故宫文化创意产品及其品牌，建立起了一套造血机制。故宫不仅不再依赖财政拨款，在反哺诸如文物修缮等博物院主业之外，还在一年内举办上万场次面向青少年的免费公益活动，培养未来热爱中华文化的新一代。

最后，要建立促进“创新”“创意”的激励机制。与那些“复制粘贴”型的文化创意产品不同，真正优秀的文化创意产品开发是一项极为艰辛的脑力劳动，需要开发主体长年积累的文化底蕴和设计经验的加持。优秀的创意需要在原有文化资源的基础上进行全方位的创新和升华，这种提升要么是脱胎换骨的，要么是焕然一新的。其背后势必会凝聚开发人员及其团队的大量心血在其中。而相对其他劳动，在创意通过有形的方式表现出来之前，这一切很难让外人察觉，哪怕只是将一个停留在空想中的创意理念转变为可以看得见的图画，这其中也会经历很多取舍、突破、转变。合理的激励机制是激发文创人员潜能的最好方法，不论是盈利分成，还是版权归属，都可以成为激励文创团队的可行措施。总之，如果没有合适的激励机制、没有预期收益及受法律保护的信赖利益，处于商业市场中的开发主体只凭情怀很难保持创意和创新的持续创造活力。

创意像是一粒种子，市场是它生长的土壤。市场具有协调千百万人意志的精巧性，但是市场除了有“正外部性”，也有“负外部性”，这导致其有自身难以克服的市场失灵。行政法就可为创意或创新提供生长的环境，并耐心地培土、灌溉。2007年，我国新修订的《科学技术进步法》借鉴了让美国科技复兴、创新不断的《拜杜法案》（Bayh-Dole Act）。其第二十条、二十一条就移植引入了美国《拜杜法案》的核心内容，故被誉为中国的“拜杜规则”。这两条主要规定了财政资助项目知识产权的归属及其运用。2015年的《促进科技成果转化法》是一部较为典型的促进型法规。该法规有不少激励型和奖助型条款，相关条文甚至可以经修改后直接适用于公共博物馆文化创意产品开发。可见，“技术在现有基础上的组合，可以大大简化设计的过程，包含创意在内”[27]。

在2018年《关于全面实施预算绩效管理的意见》的影响下，2021年5月，由国家文物局起草、中宣部牵头的《关于推进博物馆改革发展的指导意见》颁行。该意见第十条明确了“强化科技支撑”；第十六条明确了“健全激励机制”。该意见对增强博物馆法人自主权、开展博物馆科研成果转化收益分配试点工作、落实博物馆从业人员享受科技创新扶持政策等均有涉及。但相关政府部门在设计规范时要防止对创意和创新行为产生“激励扭曲”的情况出现[7]（P146），并在试点结束时，及时将行之有效的促进和激励举措转化为普适性的法律规范。

（二）行政法要实现和社会法整合，以达成公益为目标的多方协调

政府部门在治理社会诸多事务过程中高度重视社会的自治，这是近些年行政法的发展趋势，而这一趋势和博物馆界长期呼吁的博物馆社会化不谋而合②。与此同时，与社会自治密切相关的“七大法律部门之一”的社会法蓬勃发展起来[28]。社会法主要调整形式平等而实质不平等的社会关系，以实现“分配正义、校正正义和实质正义”[29]。它和行政法互相配合，让政府有更高的行政效率、更低的行政成本、更好的公共服务、更多的民众支持，从而以公共利益为宗旨促成多方“资源和智能的整合”[13]（P368）。

一方面，公共博物馆文化创意产品开发中的“力”与“利”应实现多方博弈平衡。“法律博弈论”是将经济学经典的博弈理论运用到法学研究中，其核心是法律均衡。法律均衡是通过法规范的不断博弈最终实现“公平”“正义”“秩序”“效率”等法律价值的动态平衡，是“法律的帕累托最优”状态的展现[30]。有学者认为，“行政法从过去三十年以控权为重心”，转换到“新的权利（力）与义务的配置和调整”[31]。 在“权利是目的，权力是手段”[32]理念指引下，政府“管理权力”逐步过渡到社会“治理权利”，政府的“权力”除了实现和保障公共利益，还要在“有利于社会资源配置的效益最大化”的法律理念[33]指导下实现降低政府管理和社会治理成本的目标。公共博物馆文化创意产品就属于典型的公共产权和私人智慧产权相结合的“混合产品”，具有公、私法共同调整的混合形式，宜以公共利益为导向，通过市场的手段实现之；相比纯粹的公权力行政行为，其具有较大的弹性和形成可能性[15]（P27）。因此，如何找到一个动态的平衡过程，达成公共博物馆文化创意产品中的“力”与“利”的博弈均衡就显得尤为必要。

随着人类社会进入网络和数字化时代，“人类已能制造各种新型动产并确定其效用和价值”[34]。而正是在这个“各部门法彼此混合的时代”[35]，由私法调整的文化资源的权利义务关系已不适应公共博物馆展示历史、传承文明等公益性功能的要求，需要从公法的“权力”角度来予以规制和促进，甚至是奖助。政府在施行“给付行政”时，必须考虑创意创新的巨大投入成本以及法律的安定性和延续性，还必须确保获“利”的预期以维护创意开发主体的信赖利益。公法形式的给付行政一般是限定在特定领域中，主要是公共利益领域，公共博物馆的本职职能即属于此领域。与此相对，政府用“干涉行政”的“力”，即强制性规范去管制违法违规的文化创意开发行为，以维护社会的根本利益。总之，在当下中国特殊的时空背景下，要承认“绝对国家任务”的客观存在[36]，以此来“防止国家责任的转嫁和逃逸”[37]。我国作为社会主义公有制国家，一直以来强调的是人民“日益增长的物质文化需求”，相比西方私有制国家更有“应然”之动力来实现该公共目的。

就公共博物馆文化创意产品开发而言，以政府强力做背书的行政法宜居于“公共利益”的关隘之处，将绝大部分开发过程中的选择权、决定权和治理权交给社会、市场和行政相对人，而非在开发的各阶段都以强制性的一面出现。具体来说，在开发的前期和中期，应主要由社会法的倡导型、服务型规范条款进行调整，给予市场主体以促进和激励（这可从我国宪法第二十条、第四十七条中找到宪法依据）；在开发后期，则应主要由行政法通过强行性规范对文化创意产品侵犯社会和他人利益的突破底线等开发行为予以管制。

另一方面，公共博物馆的理事会制度应实现社会化和公益化。2021年5月颁行的《关于推进博物馆改革发展的指导意见》第十七条专门提出，“鼓励社会参与”，要“构建参与广泛、形式多样、管理规范的社会动员机制”。《公共文化服务保障法》在第二十四条规定“法人治理应……吸收有关方面代表、专业人士和公众参与管理”外，还明确鼓励公民、法人和其他社会组织参与公共博物馆文化志愿服务。但这些规定均比较笼统，没有配套制度，原有的管理模式则固化成了路径依赖：公共博物馆的主管部门习惯性“管事”，理事会往往被虚置，其核心功能难以构建，甚至只是起到顾问、咨询和联谊的作用。

在社会化方面，公共博物馆理事会制度的改革应与国家对事业单位的改革大方向同步推进[38]。公共博物馆的理事会要体现“当代化”和“社会化”，就应构建政府牵头、法律规范、社会自治的公共博物馆管理体系。具体而言，理事会的组成人员应该尽可能地具备代表性和普遍性，可以考虑重点吸收非自然人，特别是经营性法人和志愿性团体等社会主体进入，其进入的方式可以是依据《公益事业捐赠法》第八条进行捐赠或提供博物馆需要的社会资源等，并在此基础上吸引更多资源进入公共博物馆，形成良性循环。至于行政部门的官员，因其已经从政策上、大局上把握了公共博物馆的发展方向，故没有必要在理事会中担任决策性的关键职务以免冲淡“社会化”属性，但其可以兼任监事。进言之，政府相关主管部门应该管总量、管目标，而不用过多管细节、管过程。人事上，主管部门应主要负责职数控制、领导任免及监督考核，以此弱化行政指令的色彩，强化公共博物馆社会化的自我管理、自我服务职能并赋予公共博物馆在用人、设岗、奖惩方面的自主权。

在公益化方面，公共博物馆章程在“公益性”上有着引领和奠基作用。它是法人治理结构和理事会、管理层的运行规则的制度载体，也是政府部门对博物馆进行监管的重要依据。章程应规定“搭建适当的理事会制度构架并设定权力层次，明确相应的目标设定和工作程序”[39]。章程的全面落实有利于实现管办分离、政事分离的体制改革目标；有利于拓展公共博物馆的公益属性。决策层可在总结多地试点的经验基础上形成相对“标准化”的章程，并参照前文述及的行政倡导性规范《指引》的颁行方式，由国家文物局向全国公布并推广。

四、结 语

公共博物馆文化创意产品的开发及其后续运营本属于市场经济行为，应主要由意思自治的私法调整，但文化资源作为事业单位公共博物馆开发的基础使得开发行为具有了“公益性”。而开发产品所需的创意创新和“价值二元”的知识产权又紧密相关，但现行知识产权制度对创意创新的保护和促进存在天然的缺陷，不适合由纯粹的市场“无形之手”来调整。总之，就文化创意转瞬即逝的时空特殊性和优秀文化创意产品的稀缺性而言，对“效能的重视和兼顾”就显得尤为必要，而在无法兼顾时，就需要行政法发挥“有形之手”的作用进行调整以实现“分配正义”和“效率正义”。换言之，行政法在遵循“守成、吸收和创新三统一原则”上不断发展和演变，再以其“效率正义”成为解决公共博物馆文化创意产品的开发中诸多逻辑悖论和法律困境的相对优先选项。

注：

①北京市2018年颁布的《关于推动北京市文化文物单位文化创意产品开发试点工作的实施意见》提出“企业为主体参与市场竞争、净收入的70%奖励开发工作人员、试点单位工作人员可以到合作企业进行兼职经营”。同年初,上海则全面实施了《关于加快本市文化创意产业创新发展的若干意见》,简称“文创五十条”。同年,苏州颁发《苏州市市级支持文化产业发展专项资金管理办法》和《苏州市文化产业发展奖励和补贴资金项目管理办法（试行）》，针对其中文化创意产品开发最关键的创造性劳动,给予创造者相应的奖励或激励,建议在试点结束时,应将主管部门的意见在法律效力位阶上得到有效提升。

②据笔者2021年6月13日在知网查询可知，以“博物馆社会化”为主题的论文多达68篇。在此不一一列出。