知识产权刑事案件庭审证据调查问题研究——庭审证据调查程序实质化改革系列之一

万 毅，胡 佳

知识产权刑事保护是知识产权保护的最后一道防线，在规范市场秩序、激发发明创造和文化创作方面发挥了重要作用。随着现代化传播技术的发展，近年来知识产权犯罪案件基数大，并呈快速增长趋势。据检索，仅2016—2019年审结的知识产权犯罪案件数量已是2001—2015年案件总和的1.18倍，2018—2020年全国每年审结的案件数量约5000件。其中，假冒注册商标案件占比最高。因知识产权刑事案件涉案物证数量多、真假混杂，限于司法资源的有限性，对知识产权刑事案件证据的调查具有抽样取证的必要性。但当前法律对抽样规则规定过于原则，对抽样笔录的制作语焉不详，带来实务操作难题。此外，案件中存有大量复杂的技术性、专业性问题需要查明，对司法鉴定具有一定的依赖性，“需鉴定事项”的范围、鉴定意见的审查认定规则等还需进一步厘清。本文简要从知识产权抽样取证规则和司法鉴定难题两部分着手，对相关原则、范围、规则等进行论述，希望对规范知识产权案件办理、提高庭审证据调查质效有所帮助。

一、抽样取证规则的运用及其证据调查问题

因涉案物证数量大且物证“有真有假”，限于侦查资源的有限性，无法将所有物证移送或者进行鉴定，只能抽取一部分样本进行移送和鉴定。如（2017）粤03刑终2714号朱某某等假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品、侵犯知识产权案中，公安机关当场总共缴获320箱假冒百威啤酒、65箱假冒青岛啤酒、36箱小麦啤酒、60箱半成品假冒百威啤酒及28600枚涉案啤酒瓶盖等，公安机关显然无法将查获并扣押的啤酒全部送去检验或鉴定，只能进行抽样。《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号，以下简称《意见》）第3条规定了公安机关可以根据工作需要进行抽样，明确授予公安机关抽样取证的权力。但是对于什么情况下可以抽样、如何进行抽样、抽多少才能达到刑事证明标准，司法解释仍一片空白。据笔者调研，C市人民检察院某分院曾有一知识产权刑事案件，涉案硬盘有16个，公安机关抽样时随意选取样本，只抽取了其中一个硬盘进行鉴定并移送审查起诉至检察院。检察院认为16个硬盘中只抽取1个进行鉴定，不足以证明案件事实，遂退回公安机关补充侦查。此案暴露出各机关对抽样取证使用条件、抽样程序和抽样方法的理解分歧，可能造成“出入人罪”（注：指法院裁判错误，把有罪的人判为无罪，把无罪的人判为有罪）。

实务中抽样取证的法庭调查还面临因抽样笔录制作任意性强、相关内容缺乏统一、无规范性文件供参考，导致无法展现抽样过程及其科学性，影响证据认定的情形。明确抽样取证运用规则已迫在眉睫。对此，笔者建议从以下四个方面予以完善。

（一）坚持抽样取证的三大基本原则

抽样取证是刑事诉讼审限及“证明资源有限性”背景下，对基数较大的物证的一种取证方法和证明方法，实属无奈之举。它与传统刑事取证方法和证明方法不同，只提取具有代表性的样本物证进行移送或鉴定，以证明涉案之全部物证的属性，暗含着刑事事实推定的证明理念。因此，只有在坚持刑事诉讼基本证据规则的前提下，在特定情形中才能适用抽样取证。

第一，抽样取证应当坚持罪刑法定原则。抽样取证可以用于证明被告人的犯罪行为，并可以结合证人证言等其他在案证据推断被告人主观状态，但不得以抽样取证推定犯罪构成要件及量刑标准，防止错案。知识产权案件中，许多犯罪是以犯罪金额为入罪标准和量刑标准的。如对《刑法》第214条规定的销售假冒注册商标商品罪等类型犯罪①《刑法》第214条规定销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第2条规定，“数额较大”为销售金额5万元以上，“销售数额巨大”为销售金额在25万元以上。，刑法及司法解释作出了明确的金额和数量规定，意味着不论侦查机关与公诉机关面临多大的取证困难，都应当对于金额、数量等予以证明，达到证据确实充分的程度，方能完成证明任务，否则无法给被告人定罪或适用相应法定量刑。

第二，抽样取证应当坚持必要性原则。抽样取证虽然能节约证明成本，但实际上是以案件实体真实为代价的，通过经验法则进行的高度盖然性推定可能存在例外，因此应当严格适用。对此，笔者在早前的论文中曾指出，抽样取证应当满足物证数量较大且具有同质性，确实存在证明困难无法用其他方法解决的适用条件[1]123。上文提到的C市抽样取证案例，显然不符合“物证数量较大”的前提，公安机关适用抽样取证并随机抽取1个进行鉴定，实有“偷懒”之嫌。同样的还有（2017）川1502刑初17号的案例中，烟草局对扣押的涉嫌为假烟的“硬玉溪”41条，“软玉溪”3条，“硬中华”6条，“大重九”7条各抽取1条送检，这样的抽样明显无法满足“确实存在证明困难无法用其他方法解决”的适用条件。

第三，抽样取证应当坚持科学性原则。抽样取证是刑事诉讼依据统计学原理确定的取证方法，除需要满足刑事诉讼规则外，还应运用统计学意义上的规范抽样方式，确保抽样过程和抽样方法的科学性，保证抽样结果的精确性。

综上，法庭调查中对不符合上述三原则的抽样取证结果，应视情节只予以部分认定或不予认定②部分认定的情况如正文中所指缺乏必要性的抽样。对于此类情况，审理者应只认定抽样送检部分，而不予认定未抽样送检部分。当然，还需满足抽样审查规则。。根据我国公检法三机关“相互配合、相互制约、相互监督”的关系和司法现状，各机关及办案人员可以通过专项座谈、联席会议等形式加强审前沟通，明确刑事抽样的边界，以形成统一认识。

（二）明确抽样取证的审查规则

司法解释并未明确提及抽样取证的证据能力，而抽样取证所得证据主要是样本物证和鉴定意见。要使这些证据获得证据能力，不仅需要符合普通刑事证据的特性要求，不违反证据排除规则，还应符合专门规范抽样所得证据的证据规则。法院、检察院在审查案件时也应当按照以下规则对抽样取证所获取的证据进行审查认定。

首先，样本必须符合抽样取证要求，否则缺乏抽样取证的合理性基础，即物证数量大且总体具有同质性。例如被告人既生产假冒注册商标商品若干，又生产伪劣产品若干，这些商品混合在一起，是无法进行抽样的。“同质性是确保发现总体规律的基础。”[1]126这些货物混合在一起，已缺乏同质性，不得直接进行抽样。侦查机关在侦查过程中应当注意保证物证保管链条的完整性；检察机关应当依据搜查笔录、扣押笔录等证据对物证数量大、物证总体具有同质性承担证明责任；被告人对此也可提出异议。

其次，抽样取证应当确保抽样方法的科学性。这与上文所述抽样取证的科学性原则是一脉相承的。只有抽样方法不具偏见或倾向性，所得样本数量足够且具有整体代表性，才能反映物证总体的真实属性，否则抽样取证所得证据没有证据能力。具体的抽样方法应当根据物证特征进行选择。如在销售假冒注册商标商品罪中，被告人真假参半进行销售，若真假商品之间有明显差异，可以直接识别的话，应当采用抽签法、随机数表法、等距抽样法等方法保证抽样的随机性和代表性[1]127。若被告人销售的假冒注册商标商品已经达到以假乱真程度，用肉眼根本无法辨别，则可以采用简单随机抽样中直接抽取法进行抽取。至于抽取数量具体量化到多少才能达到证明物证总体性质的程度呢？《意见》并未明确。知识产权领域中，学界更关注实体法问题，如入罪标准、“相同商标”概念、“同一商品”概念等。侵犯知识产权案件专门司法解释对抽样取证规定较少且较为原则化①2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）对刑法上的“违法所得数额较大”“情节严重”“以营利为目的”等进行具化和量化，并未规定抽样取证问题。2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》对“有其他严重”“不适用缓刑情形”等细化规定，也未提及抽样取证问题；2011年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法释〔2007〕6号）第3条第1款提到抽样取证问题，规定“公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。”但较为原则化，缺乏可操作性；2020年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》（法释〔2020〕10号）未提及抽样取证问题。，如何操作似乎变成了难题。笔者调研过程中有检察官提出，知识产权刑事案件中，抽样取证可以借鉴毒品抽样取证规则。根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（公禁毒〔2016〕511号）第25条之规定，对同一组内两个以上包装的毒品，少于十个包装的，抽取全部；十个以上包装且少于一百个包装的，随机抽取其中十个；一百个以上包装的，随机抽取与包装总数的平方根数值最接近的整数个。此外，侵犯公民个人信息刑事案件中对“批量”公民个人信息的数量认定也采用了抽样取证以鉴别信息真假的方法②付玉明：《侵犯公民个人信息案件之“批量公民个人信息”的数量认定规则》，载《浙江社会科学》2017年第10期，第28-29页。但文中并未详细阐明批量公民个人信息抽样取证以鉴真的具体规则，可见抽样取证并非是知识产权刑事案件中的特殊问题，而是刑事诉讼中的取证通病。。笔者认为，这些抽样规则都为知识产权实务操作提供了有益参考，但适用于知识产权案件中是否仍具科学性，有待进一步考究。

再次，抽样取证应当遵循程序规范性。“只有规范的取证程序，才能保证收集到确实、充分的合法证据，也才能保证当事人的合法权利。”[2]《意见》第3条规定：“法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。”由此，抽样取证可以分为两类，一类是侦查机关自行抽样取证，一类是委托法定机构进行抽样。对于前者，侦查机关应当遵循与物证提取、保管相同的程序规定，如抽样应由两人以上进行，应确保抽样过程中物证的同一性等。对于需要送交鉴定的，还应遵循相应鉴定的程序规范。针对后者，则应当依据具体的法律法规进行。如国家出台了《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法》《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程》等。

最后，抽样取证需要得出精确的抽样结果。对于刑事诉讼而言，公诉方审查起诉需要达到确实充分、排除合理怀疑程度。抽样取证虽使用了推定方法，但也应当计算出相对精确的抽样结果，为法官提供具有参考价值的数值或数值区间。且公诉机关需要就样本物证抽样结果与抽样取证最终结果之间的高度盖然性承担证明责任，如此方能有助于法官自由心证，实现法律正义。

（三）重视抽样笔录的审查

抽样笔录能够对抽样取证的过程事实发挥证明作用，属理论上“过程证据”概念范畴[3]。具体到知识产权刑事案件的审理，审理者可以通过抽样笔录审查认定抽样过程的合法真实性，以及方法和规则的科学性。审理者在法庭调查环节应充分重视笔录的审查，以确保抽样结果的正确采信。

关于抽样取证的笔录制作散见于一些部门规定中，不成体系。《专利行政执法办法》第39条规定，管理专利工作的部门进行抽样取证应当制作笔录和清单。《专利行政执法操作指南》（国知发管字〔2016〕10号）第2.2.4.1条规定，现场检查中，执法人员应当制作现场检查笔录，有抽样取证的，应当将抽样情况记入笔录并制作抽样取证清单，载明抽取样品的名称、数量、规格、型号及保存地点等，一式两联，第一联附卷，第二联交被检查人。即在专利行政执法中抽样取证笔录分为两种模式，一是单独制作抽样取证笔录和清单，二是笔录作为现场检查笔录的一个组成部分，并制作抽样取证清单。《公安机关执法细则》（公通字〔2016〕18号）第52-04条第3款规定，抽样取证时，应当对抽样取证的现场：被抽取物品及被抽取的样品进行拍照或者对抽样过程进行录像。

结合上述规定，笔者认为：1.抽样取证的过程记录是必要的，这是证据合法性和结论真实科学的重要保证；2.在记录的表现形式上不应过多限制，只要能够证明抽样的方式、方法、过程和程序等实质内容即可；3.在具体操作上，抽样取证笔录应包括抽样笔录和抽样清单两个部分。在抽样笔录中，必须对抽样方式的选择及具体内容进行必要说明。当前侦查机关信息化水平显著提高，对抽样过程进行全程录音或录像较为便捷可行。就抽样清单而言，《专利行政执法操作指南》已提供了范本参考，内容包括被抽样取证物品名称、规格型号、数量、单价、保存地点等，被取证人和案件承办人签章（见表1）。这虽然服务于民事侵权纠纷，但民事侵权具有转化为刑事案件的可能，且民事抽样取证与刑事抽样取证具有相通性，故可相互借鉴。上文提及的相关规定散乱且不统一，效力位阶也较低，相关部门可以通过修订司法解释等形式，确立制作抽样取证笔录的刚性要求；也可以如《专利行政执法操作指南》一样，刊印“知识产权刑事案件抽样取证笔录”的文书表格，确定抽样笔录的必要组成部分，以提高笔录制作的规范性，供各地执法机关结合本地实际参照执行。

（四）必要时抽样取证相关主体出庭作证

如前所述，抽样取证的方法和程序往往决定了抽样结果的准确性，因而庭审中调查抽样取证的结果，必须反溯抽样的过程和方法。然而，目前能够反映抽样过程和方法的唯一证据形式是抽样笔录，所以庭审调查的重点通常会放在对抽样笔录的调查之上。但上述传统操作模式其实是存在一定问题的：其一，抽样笔录虽然能够客观反映抽样过程和方法，然而对于为何选用抽样取证、为何采用抽签法而不使用随机数表法等偏主观的事实内容，抽样笔录显然无法予以证明，而这些事实对于判断抽样取证的合法性而言又是非常重要的依据；其二，抽样笔录系案发后执法人员人工制作之证据，这种人工制作之证据，首先面临着自身如何“验真”的问题。基于上述原因，在庭审中对抽样取证进行调查时，必要时应当通知制作抽样笔录之人、实施抽样取证行为之人等相关主体出庭作证，并接受对方的询问、质证。

二、知识产权鉴定意见的调查问题

司法鉴定的主要任务是解决诉讼的专门性问题并提供作为证据的鉴定意见，针对的是当事人确有争议且对案件裁判有影响的专门性事实问题。因知识产权刑事案件审判专业性强，通常需要司法鉴定以证明案件基本事实。然而实践中出现个别法官出于专业知识不足或寻求便利的原因，过度依赖司法鉴定，将自身的法律判断职能让渡于司法鉴定，试图从中得到定论，便于裁决的现象。此种现象的出现不仅在于个别法官故意推卸责任，更多的是因为“事实问题”与“法律问题”的区分一直是法学研究的重点难题。纯粹的“事实问题”或“法律问题”当然存在，但“法律向下滋生进事实的根部，而事实持续不断地向上延伸进法律”①John Dickinson,Administrative justice and the supremacy of law(1927)55.转引自Ray A.Brown,Fact and law in judicial review,Harvard Law Review,Vol.56,Issue 6(May 1943).904.。更为复杂的是，这两个方面就像一枚硬币的两面，在裁判心理过程中融为一体，难以从时间上划分先后。或者说，认定事实本身隐含着对该事实作出法律评价[4]。因而，审理知识产权刑事案件中，法院应当注意审查哪些事项是应当通过鉴定予以确认的，哪些事项是不能通过鉴定予以确认的，谨慎认定针对不能鉴定事项开展了鉴定的证据材料的证据能力及证明力，使司法鉴定审查认定实质化。

（一）知识产权司法鉴定的范围

知识产权司法鉴定，是指运用相关学科专业的基本原理、专门知识、技术方法和执业经验对诉讼及相关纠纷中涉及的有关知识产权争议的事实问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动[5]。《意见》第3条第2款、第3款规定，对于办理侵犯知识产权刑事案件中的需鉴定事项，公检法应当委托国家认可的有鉴定资质的机构进行鉴定，并听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定意见的意见，可以要求鉴定机构作出相应说明。但该条并未明确“需鉴定事项”之范畴。

正如上文提及，认定事实和法律适用是知识产权案件审判中两大基本问题，解决法律适用是法官的职责，只有采取其他方法难以作出认定的专业技术事实问题，才可以委托鉴定。各地法院曾试图通过地方知识产权诉讼技术鉴定规则等明晰“事实问题”与“法律问题”的界限②如江苏省高级人民法院2001年10月出台《知识产权诉讼案件技术鉴定规则》（苏高法〔2001〕314号），该规则明确人民法院在下列专门性技术技术范围内委托鉴定：（1）权利人的技术与公知技术对比是否实质上相同；（2）被诉侵权的技术与权利人的技术是否实质上相同；（3）技术开发失败或部分失败，是否因为无法克服的技术困难；（4）专利侵权案件中，被诉侵权的产品或方法的技术特征是否与专利必要技术特征相同或等同；（5）技术转让合同标的是否完整、无误、有效；（6）其他需要鉴定事项。上海市高级人民法院曾发布《关于知识产权民事诉讼中涉及司法鉴定若干问题的解答》，提到专利侵权诉讼中的鉴定范围。。这虽有利于区域内知识产权鉴定的规范化，但地方性的局限又使得其收效甚微。笔者认为，意欲明确哪些事项为“需鉴定事项”，首要是确立一个普遍适用的判断标准，具体包括第一个层级“事实问题”与“法律问题”的区分，第二个层级“事实问题”中普通事实与专门性、技术性问题的区分。针对第一个层级，学界探索出了两种方法。其一是以该问题是否重复出现、是否影响广泛作为区分标准。如甲在自产商品上使用的商标是否为注册商品，只具有个案意义。尤其在我国非判例法制度下，此判断对他案并无广泛影响。故为事实问题。其二是根据待定事实的结论是否随法律规定而变化来区分事实问题与法律问题[6]。如是否属于商业秘密固然也会受到《知识产权法》对商业秘密的定义影响，但更多地在于技术性认定。并不存在完全不受法律影响的司法事实。第二个层级的区分标准则较为简单，取决于一般理性人是否能够理解、分析该事实，若答案是否定的，则为专业性事实，如专利犯罪中专利的同一性认定。据此，常见的知识产权司法鉴定有如下几类：

一是“同一性”鉴定：包括专利权中被诉侵权产品或方法的技术特征与专利的必要技术特征的相同或等同分析；商标权中被诉侵权商标与注册商标是否相同或近似，是否足以造成消费者混淆误认或误购；著作权中被诉侵权作品与已取得著作权的作品是否相同或实质相同。如罗某某侵犯著作权一案中［（2016）粤0305刑初228号］，上海硅知识产权交易中心有限公司司法鉴定所将案涉软件与被侵害软件进行统一性比对发现共计13万个数据信息位置中只有4位数据不同，相似度为99.998%，这就是对著作权进行的同一性鉴定。

二是商业秘密鉴定，即商业秘密是否构成“不为公众所知悉”的非公知性、“能为权利人带来经济效益”的价值性以及“经权利人采取保密措施”的保密性。

三是数额鉴定：“非法经营数额”中侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。如张某侵犯商业秘密一案中，对其销售产品的平均单位销售单价和利润进行会计鉴定，用以确定该案犯罪情节是否属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。

还有一种特殊情形，实践中被侵权主体常常会出具对涉诉侵权产品的“鉴定意见书”，如在邵某某等人销售非法制造的注册商标标识一案中，佳能公司授权佳能（中国）有限公司对涉案的将佳能商标标识进行鉴定。结果均为假冒佳能公司名称、地址及注册商标的假冒产品。鉴定数量共计43918个[7]。笔者认为，一般情况下被侵权主体并无司法鉴定资格，是以“鉴定意见书”之外观表现“被害人陈述”之实质，应当认定为被害人陈述。

（二）知识产权司法鉴定的庭审调查

对于知识产权司法鉴定的庭审调查，实践中应当重点关注以下要素或事项：

一是调查鉴定事项的适用与鉴定机构和鉴定人资质。委托鉴定事项只能是专业技术问题，而非法律问题，否则将造成法院审判权的“旁落”，扰乱诉讼程序。人民法院应当在法律或在法律缺位情况下基于鉴定事项判断标准，判断该鉴定事项是否为“需鉴定事项”。同时，我国知识产权司法鉴定中，鉴定机构和鉴定人必须具备相应职业资格和执业资格，实行鉴定人名册管理制度。人民法院应当对资质进行审查。

二是调查鉴定实施程序的科学性。正当的鉴定程序是鉴定意见合法性和权威性的重要保障。法院应当注意审查鉴定程序的启动、鉴定机构的选定等。

三是调查鉴定方法、鉴定意见逻辑推理。知识产权司法鉴定具有主观性，为防止鉴定人恣意妄为，司法鉴定需要按照一定的鉴定技术和标准，这也是鉴定意见客观真实的重要保证。法院应审查鉴定所依据的技术标准、鉴定方法是否准确。如一些鉴定机构在对商业秘密中“秘密性”鉴定时，针对委托技术信息在国家知识产权局进行检索形成的检索报告作出鉴定意见，实则是将商业秘密的“秘密性”等同于专利的“新颖性”[8]，忽视了一项技术在一国公开发表，而在另一国仍可能“不为公众所知悉”，应当受到商业秘密保护的情形。如此“检索”式的鉴定方法缺乏科学性依据，背离商业秘密的根本定性，混淆了案件事实。对于此类，人民法院应当不予采信。此外，法院也应当审查司法鉴定文书逻辑推理的合法性和规范性。

四是鉴定人和有专门知识的人出庭作证。从本质上说，知识产权鉴定意见属言词证据的一种，对其最好的审查方式就是人证出庭，即鉴定人出庭制度，这也是庭审实质化的重点内容。《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》相比于《刑事诉讼法》，增加了法院依职权通知鉴定人出庭情形，细化规定鉴定人出庭后的发问顺序、审查内容等。但鉴定人不敢、不愿、不想或消极出庭的情形仍普遍存在，严重影响鉴定意见质证的实质化和高效性，鉴定人出庭制度仍待进一步完善落实。

（三）知识产权司法鉴定审查的配套制度建设

一是统一立法体系。目前，我国尚无关于知识产权司法鉴定的专门司法解释或规范性文件，建议借鉴环境污染损害司法鉴定相关解释，整合当前司法鉴定实践经验，加快制定“知识产权司法鉴定条例”。对知识产权司法鉴定的鉴定资质、鉴定的具体事项、鉴定的具体方法、违法鉴定的惩戒后果等予以规定，使知识产权司法鉴定逐步规范化。

二是完善鉴定人出庭制度。首先，增加不出庭的制裁措施。对于鉴定人无正当理由拒绝出庭的情形，除不将该鉴定意见作为定案依据外，还应增加对鉴定人和鉴定机构的程序性或实体性制裁措施，最好纳入鉴定人管理的考核评价系统中①对此，《鉴定人出庭作证规定（征求意见稿）》第25条规定：对于无正当理由拒不出庭作证的鉴定人，人民法院应当通报司法行政部门或者有关组织。司法行政部门负责调查处理。由省级人民政府司法行政部门对无正当理由拒不出庭作证的鉴定人，予以警告，责令改正；给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。人民法院可以暂停委托鉴定人或者鉴定机构，从事人民法院的司法鉴定业务。。其次，落实专家证人出庭制度。通过利用专家证人的专业知识和技巧对案情进行剖析，对鉴定意见提出意见和质疑，使“专家证人出庭常态化”，以形成专家证人与鉴定人之间的有效制约与抗衡，确保鉴定意见的科学性和质证的实质化，且能够在一定程度上减少重复鉴定的发生，节约诉讼资源，提高审判工作的效率。最后，还应重视鉴定人与专家证人出庭的配套制度建设，如人身安全保护措施、补偿费用的支付等。

三是完善知识产权司法鉴定管理体系。全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》（2015年）第2条未明确将知识产权司法鉴定纳入登记管理范围，造成知识产权准入无序、监督薄弱的尴尬局面②《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（中华人民共和国主席令第25号）第2条：国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。。根据司法鉴定体制改革趋势，构建全国统一的司法鉴定管理体系势在必行，有必要对知识产权司法鉴定类的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，实现“统一的鉴定主管部门和适用范围；统一的准入管理；统一的执业活动监督管理；统一的职业伦理要求和技术标准体系；统一的违规处罚管理和统一的管理规范要求”[9]。实践中，已有部分省份根据辖区实际情况制定了专门的司法鉴定条例，并将除传统法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定外的其他鉴定事项纳入登记管理范围。如2019年1月1日实施的《辽宁省司法鉴定条例》第3条，将环境损害司法鉴定纳入司法鉴定管理体系中。由此看来，对知识产权司法鉴定进行统一有效的管理并非遥不可及。

三、结语

以审判为中心庭审实质化改革背景下，知识产权刑事案件的数量特殊性和专业技术性是查明案件事实的关键重点，也是知识产权刑事诉讼现实困境的源头。对此，应当严格坚持抽样取证中罪刑法定原则、必要性原则和科学性原则，寻求保护被告人合法权利和追求办案效率的关键平衡点。庭审中还应重视对抽样笔录的审查认定，严格把握抽样取证的各程序环节，确保抽样的科学性和精确性。在知识产权司法鉴定方面，应以是否重复出现、是否影响广泛、是否为一般理性人所理解的标准来界定鉴定事项，并以加强鉴定人出庭和鉴定管理体系为重要抓手，促进鉴定意见的审查认定。