论儿童受抚养权

苏丽君

抚养是人类繁育后代的需要，是一种自然选择的行为，也是作为社会的一员应尽的社会义务，父母是否履行对子女的抚养义务、儿童①为尊重《儿童权利公约》《民法典》中的表述习惯，本文中所涉及儿童、未成年子女、孩子等表述均指18周岁以下者，系不同语境下使用的不同用语。受抚养权保障程度的高低，直接影响到儿童生存、发展、受教育、参与等权利的实现。发达的互联网及媒体使得更多儿童被父母家暴、虐待和遗弃的恶性事件和儿童意外伤害事件曝光于人前，而诸如留守儿童、流动儿童、困境儿童等特殊儿童群体受到的照护有限，身心健康状况堪忧，不但极易受到不法侵害，也更易受外界影响而发生不良行为甚至走上违法犯罪道路。

一、儿童受抚养权保护的现实困境

（一）儿童受照料方面

一是继父母或者亲生父母家暴、虐待、遗弃甚至杀害未成年人案件案例时有发生，致使未成年子女身心遭受重创。如媒体报道的典型案例有黑龙江继母虐童案[1]，深圳宝安父母殴打女童案[2]，滨州女孩被父亲杀害案[3]，女子公厕产子遗弃案[4]等。此外，最高人民法院的统计数据显示，涉及未成年人权益保护的民事案件逐年增多，“2013年至2019年，全国法院依法审理涉及未成年人抚养、抚育、监护、探视等民事案件共计713671件，同比增长

34.18%”[5]。

二是对未成年人的心理状况和情感需求的关注度不够，导致其更易出现心理健康问题。以留守儿童为例，国家卫健委发布的《中国流动人口发展报告2018》在针对贫困地区农村留守儿童健康服务需求评估调查中发现，祖父母辈是留守儿童的主要看护人，占90%以上，平均年龄59岁，小学及以下学历者占70%以上[6]。祖父母辈有限的精力更多用于生活的方面的照料，对留守孙辈的心理健康和情感需求的关注力有不逮。留守儿童在专注力、情绪控制、自伤行为风险、社交能力等方面与非留守儿童相比，更易产生心理健康问题。

三是未成年人父母离婚案件中，不当争夺抚养权或就未成年子女抚养等事宜发生的纠纷，严重影响了儿童身心健康。2020年天津市高级人民法院发布了10个涉争夺抚养权典型案例[7]，涉及不当争夺抚养权、撤销或剥夺监护权、放弃抚养权拒绝抚养等案件。不管夫妻之间基于何原因离婚，产生的法律后果之一就是家庭成员关系发生变化，儿童基于父母共同关爱而产生的心理安全感会受到直接冲击，而父母抢夺、隐匿未成年人等方式争夺抚养权，或者放弃抚养权、拒绝抚养未成年子女的行为，都可能会导致未成年子女心理不同程度损伤和扭曲。

四是父母委托照护未成年子女存在不到位问题。2020年修订的《未成年人保护法》第22、23条就留守儿童的父母因外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责，使留守儿童得不到适当照护、缺乏亲情关爱需要委托照护等情形作出了强制性法律规定。法条所规定的委托照护，与基于亲情和道义的照护不同，被委托人应当具有照护能力，不仅是生活上的照护，还应包括品德培养、行为引导等。现实中，一些祖父母、外祖父母隔代抚养孙辈存在因溺爱而缺乏有效教育和引导等问题，有些上了年纪的祖父母、外祖父母甚至自顾不暇，完成委托照护的能力不足。因此，父母不能将委托照护当作“甩锅照护”，“一托了之”。切实落实委托照护，真正实现未成年人保护立法之要旨，无疑对留守未成年人的健康成长意义重大。

（二）儿童受教育方面

一是放任或者迫使应当接受义务教育的未成年人失学、辍学，未能保障适龄未成年人依法接受并完成义务教育。2020年，最高人民法院发布的依法严惩侵害未成年人权益典型案例中，就有涉及侵犯儿童受教育权的典型案件。青海省化隆回族自治县属特困区，当地农民有的不重视教育，不让适龄子女接受义务教育的现象较为普遍。法院通过受理和执行控辍保学的行政非诉案件，使100多名留守儿童重返校园，受教育权得到法律保障[5]。

二是父母预防和制止未成年人实施不良行为或违法犯罪行为不力，合理管教不到位，甚至放任、教唆或者利用未成年人实施违法犯罪行为。最高人民法院数据报告显示，“在2016年-2018年三年间，全国法院审结的未成年人犯罪案件中，来自流动家庭、离异家庭、留守家庭、单亲家庭、再婚家庭的未成年人排名前五，充分说明上述家庭中的相关因素对未成年人健康成长影响巨大。留守儿童家庭、父母一方或双方服刑的家庭、过度溺爱家庭等，都可能极大刺激和影响未成年人的健康成长，导致其心理畸变。从这个意义上来说，低龄恶性犯罪的未成年人本身也是‘受害者’。”[8]如引发社会高度关切的大连13岁男孩杀害10岁女童案[9]，作为法定监护人的父母应关注未成年子女的身心健康和行为习惯，但是从案件披露情况来看，父母对蔡某某的性格发展及行为表现却疏于引导和教育，以致其无视法律、漠视生命而实施犯罪行为。父母监护责任的缺位，不仅让孩子滑向犯罪深渊，更殃及其他无辜的孩子乃至社会。

（三）儿童受保护方面

一是未能为未成年人提供生活、健康、安全等方面的保障，“儿童高楼坠落”“儿童溺水”“儿童烫伤”“儿童误服药物或农药中毒”“儿童交通事故”等儿童意外伤害事件频发。儿童因生活经验欠缺、体力较弱，发生意外时，往往会受到非常大的伤害。见诸报端的未成年人意外伤害事件中，也有因父母缺乏对儿童安全知识的了解和关注、过高地估计儿童自身对意外的防范能力、错误地认为儿童懂得自我保护，在履行监护职责时或疏忽大意或漫不经心、缺乏应有的责任心所致。

二是对未成年人进行安全教育，提高未成年人的自我保护意识和能力方面有所欠缺。父母再怎么细心照护也可能会有疏漏的时候，与其小心翼翼地帮助孩子规避风险，倒不如从小培养孩子的安全意识，对孩子进行生活经验、社会经验、自然环境知识的教育，努力培养孩子的处事能力与自立能力，教育引导未成年人增强自我保护意识和能力。

二、儿童受抚养权尚未受到理论重视和法律应有规范

（一）理论侧重于儿童监护、亲权等法律问题，儿童受抚养权研究成果较少

据笔者观察，儿童受抚养权在儿童权利保护研究体系中并未得到应有的关注。儿童受抚养权保护的现实困境在于作为权利主体的儿童为无行为能力人或限制行为能力人，其受抚养权的实现有赖于父母这一义务主体的诸如教育、保护、抚养等义务的履行。学界侧重于儿童监护、抚养、亲权等法律问题的研究，父母抚养权和儿童受抚养权被混为一谈。笔者搜集到的文献有从审判实务的角度考量我国未成年人受抚养权益保护之问题[10]，有从民法典未成年人监护立法体例角度提出婚姻家庭编应采父母责任与监护之二元结构[11]，有从家暴致离婚案件中开展子女抚养权归属审判研究[12]，还有将儿童受照顾权作为儿童一项新的权利，与儿童受抚养权和儿童受监护权相区别[13]等。与儿童其他权利研究相比，对儿童受抚养权的关注及理论研究远未引起足够重视。

（二）法律文本无受抚养权之表述，主要通过父母抚养及监护义务来体现

1.宪法通过规定国家和父母的义务来体现儿童的受抚养权，并无单独明确的宣示

现行《宪法》规定，“父母有抚养教育未成年子女的义务”“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”“禁止虐待老人、妇女和儿童”（第49条），强调“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”（第46条）。这些规定一方面表明父母对未成年人负有抚养的第一责任，父母的抚养义务是宪法规定的一项基本义务；另一方面表明，国家对未成年人的全面发展负有最终责任，当父母或其他监护人无法或者不能履行监护职责时，由国家介入和补位。这是父母抚养义务和国家保护责任的宪法依据。当然，我们也可看到儿童的受抚养权是通过父母和国家抚养、培养、保护义务的履行来实现的，并未在宪法中得到明确宣示。

2.民法典中抚养与监护语义不清，未作区分

基于儿童最大利益原则，《民法典》进一步加强了对儿童生存权、发展权、受保护权、参与权的保护。如监护制度方面增加临时监护的情形（《民法典》第34条），婚姻家庭编中就家庭关系、父母子女关系、离婚、收养等多个方面加大了对儿童保护的力度，并明确了对儿童意愿的尊重等。从各国立法实践来看，英美法系国家对所有的未成年子女无论其是否有父母均适用监护制度，大陆法系国家则规定未成年人在无父母照顾或父母被剥夺监护资格或父母状况不明等情形下，才为未成年人设立监护人，监护制度是抚养和亲权制度的延伸。我国《民法典》总则第二章（自然人）第二节（监护）第26条规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。”这一条款可视为父母对子女抚养义务的最直接的规定。《民法典》第27条规定：“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”由此可见，民法典的立法体例是将抚养纳入监护之中，采用的是“大监护”的体例，儿童受抚养权也隐含于其中，延续了我国民事立法在监护方面的立法传统。此前有学者也提出应当“在民法典婚姻家庭编立法中分别单列父母子女关系章及监护章，明确规定父母责任，进一步区分监护、亲权、抚养三个法律术语的不同内涵”[11]。不仅在日常生活中容易产生混淆，且司法实践中也易产生混乱，因此有必要厘清两者之间的区别。

3.保护未成年人权益的专门法律《未成年人保护法》，主要从义务主体履行义务的角度来保护未成年人的合法权益

2020年10月修订的《未成年人保护法》对未成年人保护分为了家庭保护、学校保护、社会保护、网络保护、政府保护、司法保护六大块，从家庭、学校、政府、司法机关等不同义务主体履行不同保护义务的角度来保护未成年人身心健康，保障未成年人合法权益。此前2012年修正的《未成年人保护法》第3条规定：“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。”从未成年人的角度宣示了未成年人所享有的权利，这些权利与联合国《儿童权利公约》确立的儿童享有的四大权利相吻合。2020年修订的《未成年人保护法》第3条则改为了：“国家保障未成年人的生存权、发展权、受保护权、参与权等权利。未成年人依法平等地享有各项权利，不因本人及其父母或者其他监护人的民族、种族、性别、户籍、职业、宗教信仰、教育程度、家庭状况、身心健康状况等受到歧视。”可以看出立法主旨从宣示个人权利到强调国家保护义务的转变。笔者认为，2012年修正版的表述更为妥当。作为以未成年人为主角的保护性法律，保护的义务主体固然重要，强调国家保护义务意味着加重国家在保护儿童权利方面的责任，但是更应当从所保护的权利主体出发，明确其享有的权利并予以宣示，使其具有法律上确认性和宣示性意义，它与义务主体通过义务履行来保障儿童受抚养权的实现所体现的无论立法、司法还是社会方面的意义是不同的。虽然儿童受抚养的权利需要通过包括国家和父母在内的义务主体的义务履行来实现，但是权利的享有是权利行使的前提条件，只有权利主体享有权利，权利行使主体才可通过自己或他人的行为行使权利，若权利主体不享有某种权利，权利行使者行使该权利就会侵害他人的利益,构成侵权行为。

三、重构儿童受抚养权之法律地位

（一）厘清儿童受抚养权的概念及内容

联合国《儿童权利公约》指出，“儿童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保护和照料，包括法律上的适当保护”，“儿童出生后应立即登记，并有自出生起获得姓名的权利，有获得国籍的权利，以及尽可能知道谁是其父母并受其父母照料的权利”。我国《民法典》规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。”笔者认为，以上表述已经隐含了对儿童受抚养权的界定，即儿童享有其幸福所必需的受到父母保护、照料和教养的权利，属于人身权利之一。它具有以下特点：

1.权利与义务的非一致性

享有权利和承担义务的主体并非一致，儿童享有受抚养的权利，父母承担抚养的义务，儿童受抚养权利通过父母抚养义务的履行来实现。

2.权利的不可替代性

儿童的受抚养权是儿童最为重要的人身权利之一，关系到儿童在父母养育下的身心健康、人格健全乃至人生观、价值观、世界观的形成，这对于儿童一生的成长具有不可替代性。监护制度下其他监护人的照护无法替代父母与子女之间特定的人身权利关系。

3.权利的不可剥夺性

按照权利的一般理论，单纯的权利可以放弃，但是儿童受抚养权的特殊性在于权利不能放弃亦不可剥夺。无民事行为能力或限制行为能力的未成年人，身心均未成熟，需接受来自父母建立在基于父母子女血缘亲情本能以及制度保障基础上的抚养、教育和保护，接受父母对自己有关保护教养事项或范围的独立决定，并以之对抗他人的恣意干涉。

此外，儿童的受抚养权应包含以下内容：一是儿童受照料的权利。儿童有权从父母那里获得健康成长和发展的经济保障，获得衣食住行、生活等各方面照料的权利，获得父母关爱的权利。二是受教育的权利。儿童有权从父母那里获得接受教育及学习的费用，保证充分享受接受义务教育的权利；有从父母那里获得行为正确指引的权利，以避免不良行为或违法犯罪行为的发生。三是受保护的权利。儿童有权获得父母提供的安全的家庭生活环境，提高自我保护意识和能力，避免触电、烫伤、跌落等伤害，户外活动中避免溺水、动物伤害、交通事故等伤害；有权获得安全的网络环境，避免沉迷网络、接触危害或者可能影响其身心健康的图书、报刊、电影、广播电视节目、音像制品、电子出版物和网络信息等。

（二）大监护体例下，细分监护与抚养，明确父母抚养义务，更利于儿童受抚养权的实现

“父母之于未成年子女的亲权（父母责任）与一般监护人之于被监护人监护权的产生、依据、内容、性质，特别是立法理念上具有重要区别”“中国社会‘血浓于水’的传统文化强调的正是父母对子女无法割舍的血缘亲情，对未成年子女教养和保护的全情投入以及不计得失、不求回报、无怨无悔的付出与奉献，这种血缘亲情的道德责任在婚姻家庭法上就构成了父母对子女的不可推卸、不能转让、不得放弃的法律义务[10]。”我国《民法典》采用大监护立法体例，一定程度上消解了父母与其他监护人的重要区别，含混了抚养与监护在法律上的不同涵义，且不利于中国优秀家庭伦理文化的传承。因此有必要对监护与抚养作出区分，明确父母抚养义务，以利于儿童受抚养权的实现。

第一，注意权利主体的差异性。“大监护”立法体例下的儿童监护，包括了有父母的儿童的监护、父母已经死亡或者没有监护能力或者监护资格被剥夺的儿童的监护。父母是未成年子女的第一监护人，拥有毋庸置疑的监护权，（抚养儿童的权利和义务只应专属其父母，）但是祖父母或外祖父母、民政部门、基层组织等都有可能由法院指定或者父母遗嘱指定而获得儿童的监护权。将抚养和监护分开设计，有利于形成这样一种共识：儿童受抚养权和父母抚养义务是法定的，不得放弃、转让或者被剥夺。监护则是对父母无法履行抚养义务下对儿童受抚养权进行补充保障的一种制度设计。

第二，注意权利内容的交叉性。监护和抚养的内容既有区别又有联系。监护包括了对儿童的人身监护、财产监护、民事法律行为代理以及监护法律责任，“其立足点是鉴于儿童的无民事行为能力以及限制民事行为能力人的地位而产生的对儿童民事权利能力的延伸与补充”[13]。抚养主要涉及对儿童的教养、照料和保护，立足于儿童的身心健康和人格健全发展之利益需求，属于人身权利范畴，与人身监护的内容有重合和交叉，但较之人身监护更为详细而严格。抚养义务因基于亲子关系，对父母的抚养能力、行为及态度有更高的要求。父母应当提供儿童生存发展所需要的物质条件，关注儿童的心理状况并能满足其情感需求，以谨慎态度照料其衣食住行，以身作则正确引导儿童的行为，避免儿童不良行为甚至违法犯罪行为的发生，等等。

第三，立法建议。基于儿童最大利益原则，笔者建议未来在适当的时候，可在《民法典》总则第26条“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”中增加关于儿童受抚养权的表述，建议第26条可表述为“未成年人享有受抚养权。父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”。

（三）儿童受抚养权在儿童权利保护体系中应有一席之地

儿童自出生起就作为独立的法律主体享有作为人的基本权利，作为家庭成员在家庭中也享有法律所规定的一系列的权利，包括受抚养权、受监护权、表达和参与权等。把受抚养权纳入儿童人身权利保护体系中，一方面，凸显受抚养权是儿童的一项基础性人身权利，与生命健康权等具有同等重要的地位；另一方面，儿童作为家庭生活中易遭受暴力、虐待、遗弃的一方，受抚养权也在提醒不需要考试就成为父母的人：“父母作为子女生命的给予者，在子女来到这个世界时，便将自己置于一种责任关系——对子女的养育之责中。父母对子女的抚养义务是生活保持义务，不以抚养人有抚养能力为条件，无论父母的生活条件、抚养能力如何，都应当在自己的能力范围内为子女提供衣食住行，父母不得因给付子女抚养费会危害或降低自身的生活水平而不承担抚养义务。”[10]儿童作为家庭的一员，理应获得同样的尊重和理解。