十二木卡姆法律保护新探

热依汗古力·喀迪尔

于2005 年成功申报为联合国教科文组织“人类口头和非物质文化遗产代表作”的十二木卡姆是新疆特有的一种少数民族成套音乐，包含演奏、唱歌、跳舞等多种形式，这种内容贴近生活、充满活力的古老民族艺术表现形式具有巨大的艺术价值。我国已经出台的《中华人民共和国非物质文化遗产法》（下文称《非物质文化遗产法》）《世界文化遗产保护管理办法》《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》《新疆维吾尔自治区十二木卡姆保护条例》等相关法律法规对非物质文化遗产进行了法律保护，但是对十二木卡姆的法律保护还是存在问题，而且我国在非物质文化遗产保护方面没有形成完善的法律保护机制，因此亟需完善。

一、十二木卡姆法律保护的重要性

随着改革开放的进一步深化，商品经济对传统文化形成了巨大的冲击，十二木卡姆作为少数民族传统艺术中的经典也面临着失传的危机，为了更好地对十二木卡姆的法律保护进行研究，本文首先从保护十二木卡姆的重要性为出发点进行探讨。

（一）十二木卡姆非物质文化遗产的保护是法治的必然要求

《宪法》第二十二条第二款明文规定:“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”国家根本大法的这一规定，表示对包括十二木卡姆在内的非物质文化遗产的法律保护已提升到我国法治建设的高度。随着市场经济对新疆传统文化的冲击以及十二木卡姆自身的局限性，使得这一世界非物质文化遗产面临着失传的危机。《非物质文化遗产法》《世界文化遗产保护管理办法》《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》《新疆维吾尔自治区十二木卡姆保护条例》等相关法律法规对实现十二木卡姆非物质文化遗产的法律保护有着重要的意义。

（二）十二木卡姆非物质文化遗产对刚性法律的需求

在以往的非物质文化遗产保护中，国家政策性举措起着主要作用，容易使人们形成十二木卡姆非物质文化遗产由政策保护的观念。但是法律具有更明显的强制执行力，政策与国家法律相比具有软弱性，所以对十二木卡姆的保护和发展最好要政策和法律双管齐下。与其他非物质文化遗产一样，十二木卡姆的保护理应得到法律刚性保护，但是我国在这一方面的法制还不健全。

二、十二木卡姆法律保护存在的问题

虽然我国在对十二木卡姆的法律保护方面已经做了很多努力，通过了相关的法律法规，但是由于十二木卡姆的非物质性、保护的无限期性、权利主体的不具体等原因，使得十二木卡姆在法律保护中存在着困难。

（一）十二木卡姆法律保护在民事立法方面的不足

一直以来，保护十二木卡姆注重通过行政立法而忽略了民事立法。对十二木卡姆的民事法律保护可以说基本处于空白。虽然在过去的法律建议和草案里对这一部分都有提及，但是争议一直很大，对其进行民事立法保护最大的困难是权利主体的不确定性。

造成十二木卡姆民法保护不完善的原因有很多，但主要原因如下：首先，对是否能把权利主体认定为某一特定群体存在争议。反对者提出，一旦认定某个特定的群体为非物质文化遗产的权利主体，只能采用没有具体个体而是某个机构来代理行使权利，会使个体的权益无法实现而代理机构却对权益实现不积极，反而使权利主体的特定群体的利益得不到保障；支持者认为，非物质文化遗产的权利主体本身就是集体（人群），只要具体规定收益群体即可。其次，十二木卡姆的分布区域广阔，存在利益调节分配难的问题。十二木卡姆分布在全疆，分别在南疆和北疆，两地隔着天山，两个区域的群体虽然可以同时作为十二木卡姆的主体进行保护，但是一旦发生侵权问题，如何作为同一权利主体进行利益分配？例如，当南疆的十二木卡姆受到了权利侵犯，是南疆的十二木卡姆保护协会进行权利主张，最后的利益赔偿也全归南疆所有，那么北疆的群体可能就有意见。最后，在现阶段对非物质文化遗产知识产权保护的大难题除了权利主体的不确定性外，还有保护时限的无限性与现代知识产权（财产权利部分）的时限性存在冲突。十二木卡姆作为历史悠久的非物质文化遗产表达形式，显然与现代知识产权的保护期限有不吻合之处。

（二）十二木卡姆法律保护中行政保护存在的问题

在对十二木卡姆进行法律保护时要处理好公法和私法的关系，行政法是保护十二木卡姆的主要公法。政府可以依据行政法为十二木卡姆的传承和发展运用国家强制力量创造良好的环境，特别是在《非物质文化遗产保护法》颁布以后更有利于十二木卡姆的法律保护，但是行政法在保护十二木卡姆时也存在着困难。

1.地方性法律法规不健全

我国加入《非物质文化遗产公约》以后，2005 年3 月26 日，国务院办公厅发布了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，同时发布《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》，在此背景下，新疆维吾尔自治区也制定了一系列地方性法规，如《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》《新疆维吾尔自治区十二木卡姆保护条例》《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护工程管理办法》等相关法律法规，这些地方性法律法规的制定，虽然使十二木卡姆保护有法可依，对十二木卡姆的搜集整理、培养传承人起到了一定的作用，促进了十二木卡姆保护工作的科学化、规范化，但是，这些地方性法律法规大部分侧重于宏观指导，缺乏可操作性，缺乏具体的责任追究办法，保护方式单一。因此，只有不断完善地方性法律法规，才能实现对十二木卡姆有效的法律保护。

2.群众参与度不够

非物质文化遗产作为一种社会性生活文化，离不开一定的社会环境[1]。十二木卡姆本来就由于自身表演时间太长、歌词涉及古语使传播受限，而随着社会的发展受到流行音乐的冲击更是举步维艰，所以亟需由政府主导的群众性宣传，加大群众的参与度。群众就是十二木卡姆发展的源泉，为了加大群众参与度，政府必须大力宣传把十二木卡姆带进群众中，在群众中发展起来，改变十二木卡姆脱离群众的不正常状态。

三、十二木卡姆法律保护新机制的完善

目前，非物质文化遗产的立法保护模式主要以公法为主，这是由我国特殊国情决定的。虽然公法保护模式更加明确各级政府在十二木卡姆保护中的责任，但这种公法为主的保护模式打击了个人及私人组织对十二木卡姆的传承和创新。这种现有的立法保护只注重对十二木卡姆艺术方面的保护，并没有对十二木卡姆形成全面的保护。而以知识产权为基础的私法，由于其保护的是个人的创新，对其创新实行专有保护，这与十二木卡姆等非物质文化遗产的世代相传不相符。所以对十二木卡姆的法律保护应该脱离原有的法律保护模式，把公法和私法保护相结合建立新的保护十二木卡姆的法律制度。

（一）构建完善的非物质文化遗产法律保护新机制

对于非物质文化遗产法律保护模式，学术界有两种观点：一种观点认为，要充分考虑非物质文化遗产的群体性、保护期限的无限性等特点，在知识产权基本框架下，建立特殊的法律保护模式。但是这种特殊的立法模式是不太可能在短时间内形成的。另一种观点认为，应该针对不同特点的非物质文化遗产制定不同的法律。例如针对十二木卡姆这一类型的非物质文化遗产，国家可以专门根据其特点单独立法保护。

（二）十二木卡姆法律保护新机制的特征

首先，十二木卡姆这一类非物质文化遗产的权利主体为不确定的群体，要对这一部分进行具体的规定。法律要明确规定这一文化遗产的主体是哪一部分群体，对这部分特定群体如何管理和保护非物质文化遗产，如何分配利益作具体的规定。其次，对非物质文化传承人和商业开发者的关系处理。立法要处理好掌握核心技术的非物质文化传承人和商业开发者之间的利益协调。在对非物质文化遗产进行开发利用时一定要注意不要损害非物质文化的价值。最后，要特别规定非物质文化遗产的保护期限为无限期。十二木卡姆这一世界文化遗产不仅是古人的财富也是后人的财富，要把这种财富通过传承和创新世世代代传承下去。

（三）构建十二木卡姆法律保护新机制的具体内容

1.法律原则的构建

第一，保护和发展并重的原则。在一个文化系统内部,文化创新是文化发展的生命之源,而文化遗产又是文化创新的源泉[2]。对十二木卡姆的法律保护要从世界非物质文化遗产的精神财富和物质财富入手。十二木卡姆不是完全不变的，而以往对十二木卡姆的法律保护研究都是基于十二木卡姆不变的前提。对十二木卡姆法律保护现状的分析和对国内外相似案例研究分析得出，对非物质文化遗产的保护必须在保护“静态”和发展“动态”的基础上去构建非物质文化遗产法律制度的结论。对十二木卡姆的法律保护要从保护转换到保护和发展为出发点，这样才能实现十二木卡姆的可持续发展。

在十二木卡姆的保护和发展双重标准下构建非物质文化遗产保护法律制度，才能达到让十二木卡姆不仅摆脱失传的危机而且焕发新生机的目的，让其自身价值得到真正的实现，让十二木卡姆这一少数民族古典、传统艺术在新时代下注入新的活力，彻底改变过去只是外部对十二木卡姆的机械保护，从而让十二木卡姆获得主动发展的机会。

第二，公法和私法相辅相成原则。非物质文化遗产是公、私利益统一于一体的法律保护客体[3]，因而对十二木卡姆的保护应体现公法与私法模式相结合的保护原则。十二木卡姆在著作权模式下权利主体不确定，而且十二木卡姆要求法律保护的无限期性需求，著作权法、专利法、商标法都无法满足，所以十二木卡姆的法律保护要从其特殊性出发，而不是因为这些困难无法定性而搁置相关法律制度的构建。既然仅仅用私法无法对十二木卡姆形成有效的法律保护，我们就要构建公法和私法相辅相成的法律保护制度。分别完善《著作权法》和《非物质文化遗产保护法》，在完善的基础上构建公法和私法相辅相成的非物质文化遗产法律保护制度，实现十二木卡姆的可持续发展。

第三，借鉴其他国家保护非物质文化遗产的方法。十二木卡姆是社会生活中的一部分，对社会发展、文化进步有着重要的意义。文化立法、社会立法不仅要体现出普遍性保护原则，还要体现出特殊性法律保护的原则。在十二木卡姆的法律保护中要借鉴其他国家的成功做法，例如我们可以参照印度的《生物多样性法》对我国的非物质文化遗产进行登记、分类、保护，有利于十二木卡姆的特殊性的法律保护。

2.构建非物质文化遗产法律保护制度

首先，要充分发挥政府的行政职能。在对十二木卡姆进行保护的过程中，政府作为一支强有力的力量起到关键作用，应该大力加强政府在以下三个方面的作用：第一，对十二木卡姆的普及推广工作。对十二木卡姆的大力推广和普及不是说运用政府力量把十二木卡姆变为音乐中的主宰，而是通过大力推广和普及，增加广大民众对十二木卡姆的了解，增强群众之间对十二木卡姆的交流学习，在群众中种下保护的种子。第二，当前新疆对于十二木卡姆这种精神财富的经济投资力量有限，需要政府专项拨款提供保护。对于财政拨款要有专门的机构管理，有预算有计划地进行财政管理，确保拨款真正用在十二木卡姆的具体保护中。第三，政府要对十二木卡姆的保护进行监督管理。 无规矩不成方圆，只有建立有力的监督管理制度才能保障十二木卡姆的保护实现可持续发展。对侵犯十二木卡姆的行为要严厉打击，对情节严重的要送交司法机关。

其次，建立明确的问责制度。责任不明确是在十二木卡姆的保护中存在的另外一个重要的问题，导致有的问题会有很多部门有权管理，这些重叠的部分不仅会浪费很多的人力物力，还会在遇到难题、需要承担责任时相互推脱，在有利益时相互争夺。所以建立责任明确的问责制度是非常有必要的，可以确保十二木卡姆在保护的过程中由于责任明确而提高保护工作的效率。建立问责制度首先要让各个相关部门明确十二木卡姆保护的重要性以及各部门的责任所在，这样才能真正地实现对十二木卡姆的有效保护。只有责任明确的制度才能实现有效的保护。建立十二木卡姆法律保护的问责制度不仅有利于更好地保护十二木卡姆艺术，还有利于完善我国非物质文化遗产法律保护制度。

四、结语

当今各个国家之间经济、政治、文化竞争日益激烈，作为综合国力重要组成部分的文化力，在国际竞争中起着重要的作用。十二木卡姆作为历史悠久的非物质文化遗产项目，对其科学、有效的保护也越来越受到社会的广泛的关注。法律作为有力的手段是十二木卡姆保护过程中必不可少的。本文从我国现阶段法律保护中存在的困难为出发点，分别分析了在民法、行政法、国际法等具体法律中遇到的困难，指出构建非物质文化法律保护制度的对策。提出十二木卡姆在寻求法律保护的同时要积极创新，让传统文化在新时代里有创新、有成效。