新形势下知识产权犯罪自诉之困境与出路

吴 畅

（湖南司法警官职业学院法律系，湖南 长沙 410131）

一 知识产权犯罪自诉之基本认识

近来，在实施创新驱动发展战略、制造强国战略，为经济社会发展打造新引擎等背景下，我国在推进落实知识产权保护方面的制度建设成果不断。2019年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》；2020年4月最高人民法院印发《关于全面加强知识产权司法保护的意见》；各省也出台了强化知识产权司法保护的各种措施。中央和地方积极发挥司法保护知识产权的主导作用，不断加大知识产权司法保护力度，努力营造创新法治环境，我国知识产权司法和执法状况较之以前有了很大改观。近几年来全国法院受理的知识产权案件数量每年以40%多的增长率逐年提高［1］， 2019年全国法院共新收一审、二审、申请再审等各类知识产权案件481 793件，审结475 853件，比2018年分别上升44.16%和48.87%。2019年地方各级人民法院共新收侵犯知识产权刑事一审案件5 242件，同比上升21.37%；共审结侵犯知识产权刑事一审案件5 075件，同比上升24.88%①参见《中国法院知识产权司法保护状况（2019年）》，载中国法院网（网址：https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/04/id/5049570.shtml）。。

但是，数据背后的知识产权刑事司法不足也值得关注和深思。2019年地方各级人民法院新收知识产权刑事一审、二审案件共6 050件，仅占全国法院各类知识产权案件的1.26%。2018年全国法院新接收知识产权刑事案件5 015件，这仅占各类知识产权案件的1.5%［2］。大量的知识产权侵权行为没有进入刑事追诉程序，或者最终没有被追究刑事责任。例如，移送C市J区检察院审查起诉的43件76人侵犯知识产权案件中，只24件40人被提起公诉并被法院判决有罪，仅占移送审查起诉总人数的52.6%［3］。近年来侵犯知识产权犯罪案件以每年20%以上的速度递增，案件实际发生多而执法查处少，刑事追诉率一直低位徘徊，这反映了刑事司法和执法的不彰。知识产权犯罪中相当部分案件是自诉案件，因各种原因权利人没有自诉或者自诉被法院裁定驳回，权利人又缺乏有效途径寻求启动公诉来救济，知识产权犯罪的刑事诉讼模式不能有效地衔接，导致案件刑事追诉率很低。

本文所讲的知识产权犯罪是指刑法分则第三章第七节规定的侵犯知识产权犯罪，其属于破坏社会主义市场经济秩序罪中的一部分。知识产权犯罪主要侵犯了社会主义市场经济秩序这一秩序法益，具体来讲其秩序法益不仅包括国家对知识产权管理秩序，也包括消费者权益保护、财产私权、经济长远发展、创新驱动能力等。对秩序法益的侵犯决定了检察机关有权对所有知识产权犯罪案件提起公诉。同时，由于知识产权的私权属性特征，知识产权犯罪也侵犯财产私权等，因而被害人的自诉权也是题中应有之义。

根据2018年《刑事诉讼法》第210条和2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《最高院解释》）第1条的规定，知识产权犯罪自诉案件属于第二、第三类自诉案件，即被害人有证据证明的轻微刑事案件和公诉转自诉案件。值得指出的是，虽然《最高院解释》规定，第二类自诉案件中证据不足、可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，法院应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。但是，“可能判处三年有期徒刑以上刑罚”并非知识产权犯罪案件从自诉范畴进入公诉范畴的分水岭。因为《最高院解释》第1条第2项规定很明确，这类轻微刑事案件是指人民检察院没有提起公诉的轻微刑事案件，换言之此类案件是可以公诉的，如已进入公诉程序的话则不属于此类自诉案件。贺志军（2016）利用“北大法意网”分析1 617份侵犯知识产权罪刑事判决书后发现，实刑判决中的公诉被告人最高刑期低于36个月的案件达83.9%［4］，这也从事实上说明了这一问题。

在知识产权犯罪的起诉方式上，多数国家采用的是自诉为主、公诉为辅，自诉与公诉相结合的原则［5］，我国知识产权刑事司法领域则采用公诉为主、自诉为辅的原则。2014年起，知识产权犯罪自诉案件数量出现较为明显的增长，但增加仍非常有限，并未有效承接被公诉政策过滤出的知识产权犯罪自诉案件［6］。不管怎样，自诉都是知识产权刑事司法的重要组成部分，是知识产权刑事保护的重要途径，知识产权刑事自诉值得我们进行深入研究。

二 知识产权犯罪自诉之现实困境

造成知识产权犯罪自诉适用不足的原因是多方面的，主要包括客观上因立案条件高，自诉人举证难，法院调取证据难而导致的立案困难，以及自诉人主观上自诉意愿不足。

（一）客观上难以立案

1.立案条件过高

从人类发展的整体历史进程来看，刑事自诉权是在逐渐衰退的。总体而言，现代各国都在限制被害人的自诉权，而将追诉权牢牢控制在专门机关手里。现代刑事司法理念普遍认为，犯罪追诉权原则上应由国家控制，因为一切犯罪行为都侵犯了国家的秩序和尊严。另外，基于权力运作的平衡性考虑，为了诉权的合理制约和不被滥用，将追诉标准统一设定，这使得自诉权在现代社会日益式微。这两个方面是目前自诉立案条件过高最深层次的原因。

我国自诉案件的立案审查是实体性审查， 法院要对起诉证据进行全面审核， 只有符合条件才准予立案。根据《刑事诉讼法》第210条的规定，知识产权自诉案件成立的前提条件是“被害人有证据证明”。第211条进一步规定，犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判。根据这一规定，自诉案件立案的证据条件是“有足够的证据”。我国提起自诉和提起公诉适用了同一证据标准，而提起公诉标准又与定罪标准同一，这导致自诉立案证据标准与定罪证据标准统一了起来。对于知识产权犯罪案件来说，这一标准不可谓不高，使得自诉人启动程序困难重重。侵犯知识产权犯罪案件的入罪标准数额化，注重经济损失数额或销售数额的计算，并且这类案件隐蔽性、组织性强，刑民界限模糊，专业认定难，从而使得这一证据标准更不容易达到。例如，销售假冒注册商标的商品案件的自诉人在起诉时要拿到被告人的销售发票、财务账册等证明销售金额的证据材料难度极大。另外，根据《最高院解释》，提起自诉必须要有明确的被告人，如果提不出明确的被告人或者被告人下落不明的，自诉案件不能成立。司法实践当中，自诉人找不到明确的被告人的情况并不少见，法院据此不予立案，从而致使客观上难以立案。

2.自诉人举证难

知识产权犯罪案件自诉人举证难显而易见。一是知识产权犯罪的智能化、技术化、隐蔽化，致使自诉人难以收集足够的证据。目前著作权类、商业秘密犯罪行为人呈现高知化、高智能和职业化特点，这导致知识产权犯罪的技术性和隐蔽性都很强，犯罪者反侦查能力也越来越强，自诉人难以获取相关罪证。例如，侵犯计算机软件著作权的行为人往往会部分复制和改编自诉人的计算机软件源代码，不通过专业的技术比对，很难判断涉案软件是创新型改进还是实质性相同［7］。另外，犯罪行为人通过互联网技术进行数据跟踪和个人信息获取，或者通过窃取账户密码来获取公司的商业密码等高智能作案方式层出不穷，也助推了犯罪行为的隐蔽性。2012年刑事诉讼法修改时增加了电子数据这一证据种类，但其收集需要专业知识、相关技术和程序，容易被修改和销毁，且保存证据需要专业的设备和技术手段，对自诉人而言，电子数据的收集和保存不是简单的事情。二是知识产权犯罪跨区域、分散化、网络化，致使自诉人难以收集足够的证据。由于知识产权犯罪行为的发生地、结果地、运输地等较为分散，另外还有涉及网络知识产权的犯罪，罪证收集成本很高。很多知识产权犯罪是跨区域、链条式作案，如近七成商标类犯罪行为人会将制假售假行为进行链条化切割，各环节地理位置分开，特别注意不留下证据，规避法律风险。有的假冒商品犯罪产地虽然集中，销售金额方面却取证困难。很多假冒注册商标的商品主要来自广州、北京等地，存在大量的跨省、跨区域取证问题。网络化也是知识产权犯罪的重要特征之一，例如，线上销售假冒注册商标的商品案件日益增多，销售假冒注册商标的商品货值金额的证据收集、固定难以充分做到。因网络的跨国性和流动性，跨国性的知识产权犯罪也逐渐增多，这更加大了取证难度。三是有的知识产权犯罪活动以合法商业行为作为掩饰，交织掺杂，难以区分［8］，这也致使犯罪证据的甄别、收集和固定的难度上升。

3.法院调取证据难

因自诉案件立案标准高，自诉人举证难，2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定了法院诉前调查取证制度，目的是在一定程度上缓解这一问题，但是法院调取证据也面临很大的制约。其一，虽然最高院解释第268条规定了自诉人申请法院调查取证要提供相关线索或材料，但法院作为专职审判机关，其调查取证能力毕竟不如侦查机关，无法采取一些讯问和搜查措施。其二，如前所述，知识产权犯罪的智能化、跨区域、复杂性等特征，以及地方企业保护主义等因素的干扰，使得法院调查取证和追查涉案资金面临的障碍不小。其三，知识产权犯罪案件存在鉴定机构难以确定的问题。对于部分案件法院委托鉴定机构困难，另一部分案件又存在多重鉴定交叉问题。例如，销售假冒注册商标商品案件中的被假冒产品一般为生活用品，我国尚未建立相关质量标准，也无权威鉴定机构名单。又如，侵犯著作权案件中，新闻出版署和版权认证部门两者均出具鉴定意见时，容易造成案件认定上的分歧［9］。

（二）主观上意愿不足

很多知识产权权利人进行维权有局限性，刑事自诉意愿不足。知识产权主要是财产权益，权利人最核心的利益是获得经济赔偿。虽然自诉可以通过附带民事诉讼来获得赔偿，但是通过附带民事诉讼获得赔偿没有直接提起民事诉讼便捷。因为如果对于自诉案件法院判决有罪，被告人一方则会对附带民事赔偿有很强的抵触，而不愿意履行赔偿；另外附带民事诉讼不能要求精神损害赔偿也是原因之一。不管是企业还是个人，大多更侧重民事途径维权，而对于刑事案件，特别是商标类刑事案件的追诉积极性不够，主观上不愿意提起自诉。

三 知识产权犯罪自诉之完善建议

（一）适度降低立案条件，保障程序启动权

从刑事诉权的基本理论来看，诉权作为一种程序性权利，目的是开启审判程序，寻求司法救济。而自诉立案证据标准与定罪证据标准基本统一，这对于没有侦查权的自诉人而言太过勉为其难。为保障自诉人的程序启动权，应适度降低立案条件。并且，基于知识产权私权属性特征，对权利人放宽自诉门槛也有利于保护私权法益。将立案证据条件设定为“有证据证明有犯罪事实”较为合理，这样不需要“充足的证据”，有利于自诉案件进入刑事诉讼程序，也把提起自诉标准与定罪标准区分开来。2019年《人民检察院刑事诉讼规则》和2020年《公安机关办理刑事案件程序规定》都针对“有证据证明有犯罪事实”作出专门规定，要求同时具备“有证据证明发生了犯罪事实”“有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的”和“证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的”这三个条件。虽然这一规定是适用于逮捕的条件规定，但可以借鉴到自诉立案中来。

（二）多途径收集证据

一是借公诉之力，利用刑事侦查资源。如前所述，知识产权犯罪自诉案件属于第二、三类自诉案件。人民检察院没有提起公诉的轻微刑事案件不代表没有立案侦查过，可能只是因为轻微或者证据不足而没有提起公诉。公诉转自诉案件更是很可能经历过侦查阶段甚至是审查起诉阶段。借助这些追诉程序中获取的证据，可以很大程度弥补自诉人举证难和法院调查取证的不足。二是“两法衔接”，增强行政证据向刑事证据转化的效果。知识产权案件技术性强，专业的行政执法人员取证具有专业优势和经验优势。要加强司法机关与知识产权行政执法机关之间的沟通，两者在固定原始证据、证据移送、情况反馈、通报及资源共享机制等方面应协作配合，并对行政机关调取的证据进行合法性调查，以确定其具有刑事证据证明效力。自诉人可以向法院申请调取刑事侦查资源和行政执法证据，法院也可以通知侦查人员和行政执法人员出庭作证。

（三）注重专家介入庭审

专家介入庭审包括技术调查官参与诉讼、鉴定人出庭作证和引入专家辅助人参与庭审。具体而言，一是持续完善法院技术调查官制度，技术调查官参与案件诉讼活动，协助法官理解和查明案件所涉技术事实；二是实现鉴定人出庭参与举证质证，法官通过鉴定人的庭上表现也能更容易对鉴定意见作出判断；三是完善知识产权犯罪案件专家辅助人制度。知识产权案件的专业性较强，引入专家辅助人有利于控辩对抗，也有利于解决多重鉴定问题，有助于诉讼当事人、法院对于鉴定意见的理解和采纳，提高司法鉴定的有效性和公信力。对此，具体而言，需要明确专家辅助人的法律地位和资格。一方面专家辅助人需遵循鉴定人回避、询问等程序规定;另一方面专家辅助人只需要具备相应的知识产权专业知识，来帮助法官和当事人判断和审查专业技术问题，而不需要符合鉴定人的特定资格要求。

（四）发挥行业组织作用，建立自诉协力机制

知识产权领域有很多行业组织，应进一步发挥这些行业组织在知识产权刑事司法和执法中的协助、支持、补充作用。为此，一是鼓励行业组织为组织成员提供相关法制培训、法律咨询、争议解决等综合性知识产权服务；二是积极引导这些行业组织参加诉讼程序，发挥其集体代理人的行业优势。这样有利于突破技术壁垒，帮助实现自诉案件证据的收集和保存，增强知识产权犯罪自诉人的诉讼力量，也为法院调取证据提供技术支持。

（五）多头并举提高自诉积极性

自诉权属于私权范畴，权利人可以对私权进行处分。但刑事自诉毕竟也扮演了权利或法益恢复的原动力和跟踪者，从诉权本源和功能来看，自诉价值不容忽视。应提高自诉人控诉积极性，发挥自诉应有的诉讼价值。知识产权主要为财产权，自诉人的核心利益是维护其财产权益，而被告人也通常具有一定的经济实力，因而自诉调解存在比较好的基础，达成调解协议的可能性也比较大。最高人民法院在《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中强调，要积极开展刑事自诉案件调解工作，促进双方自行和解。对被告人认罪悔过，愿意赔偿被害人损失，取得被害人谅解，从而达成和解协议的，可以由自诉人撤回起诉，或者对被告人依法从轻或免予刑事处罚。应加大自诉调解力度，促成自诉人与被告人达成调解协议。这样既有利于解决纠纷，促进社会和谐，同时也满足了自诉人的核心诉求，从而有利于提高自诉人的起诉积极性。另外，应该加强知识产权保护宣传力度和司法保护力度。一方面，要继续加强普及性的知识产权法治教育，提高民众和企业法人的维权意识。另一方面，要深度对接企业知识产权保护的新需求，特别是对一些新兴领域侵犯知识产权行为的违法性，可能存在认识模糊、边界不清的问题，司法机关要加强司法保护和司法服务力度，帮助权利人寻求救济。