人工智能生成发明可专利性及其权利归属

白 月

(合肥工业大学 文法学院，合肥 230009)

一、问题提出

斯蒂芬·泰勒创造人工智能达布斯，达布斯模拟人脑创作，分析大量图文信息，并转变新的想法。瑞安团队在2018年时就人工智能达布斯生成的两项发明申请专利：一项是形状易变的食品塑料容器请求授予专利号 EP18275163；一项俗称神经火焰，也就是情况紧急灯闪烁发出信号引发关注请求授予专利号EP18275174。专利审查部门拒绝授予专利，且解释道：人工智能没有法律主体地位，申请国未承认，国际也未承认，更不满足国际上授予专利的标准；拥有人工智能者不能被认为是继承人，机器没有权利，它不能拥有自己的产品，不能拥有任何所谓发明，也不能转让任何权利[1]。此案未承认机器生成发明的专利权，根本还在于达布斯不具有法律主体地位。有学者认为，人工智能生成技术方案的整个过程由机器独立完成，没有人的干预，引出人工智能发明人地位的法律设想，进一步讨论专利法保护和权利归属等问题[2]。目前法律授予人工智能主体地位的条件还不具备，其实即使跳过人工智能法律主体地位问题，仍然可以探讨运用专利制度规制人工智能生成发明专利法保护。

人工智能以模拟人的大脑为目的，运行原理为：在储存数据的基础上，运用算法原理，模拟人思考等一系列的智力活动。有学者认为人工智能生成发明可分为三类：一种是辅助发明，也就是在生成发明中发挥着工具的作用，完全按照人输入的指令完成发明；一种是与人合作发明，这种类型的人工智能还未独立发明，需要人的引导；还有一种是机器独立发明，人工智能有自我意识能独立思考，其发明没有人参与其中[3]。机器智能化程度提高，角色也将发生转变，从辅助工具变成自主“发明人”，从简单的执行命令到生成新的创造，甚至有学者预言，人类的最后一次发明将是发明超人工智能，这就意味着人类将从解放体力活动时代进入到解放脑力活动时代。

2019年《政府工作报告》中提到新型基础设施建设，将人工智能产业列入其中。毋庸置疑，人工智能产业将在第四次工业革命中发挥重要作用，各国逐步发布人工智能战略，各领域广泛应用人工智能。人工智能深度学习自动生成发明的案例逐步出现，现有的专利法面临着如何规制这一现象的困境，各国学者纷纷发表自己的观点，但直到目前为止，各国专利法都没有明确规定，司法裁判无依据。

二、人工智能生成发明专利保护的必要性

(一)人工智能生成发明符合授予专利标准

目前在基因编程、人工神经网络以及机器人科学家领域的人工智能已出现自主生成发明。专利申请者在没有披露机器发明的情况下，以人的名义申请且被授予了专利。其中“发明机器”生成的“改良性通用PID和非PID控制器的设备”授予专利号U.S.Patent No.6847851B1，“创造力机器”生成的“自动产生使用信息的装置”授予专利号 U.S.Patent No.5659666、“神经网络所依据的原型系统和方法”授予专利号 U.S.Patent No.5852815。可见机器参与发明而被授予专利并非个例。机器生成的技术方案若满足创新性要求，能为社会带来一定的经济效益。

(二)不授予专利保护将扰乱竞争秩序

如果专利法不规制，人工智能生成发明案例增多，以机器的名义申请发明的方式行不通，或许会出现为了获得专利权而申请专利，也就是会出现机器拥有者以自己的名义申请专利。尽管专利由人机合作或机器独立生成发明，但申请人申请时也不会披露机器，进一步挑战人的道德底线。专利权本质是一种垄断权，法律授予技术发明人在一定时间使用一项发明的独占权利的方式激励创新[4]。但垄断影响自由竞争，法律介入是为了达到垄断与激励的平衡，实现有效调节。现在借助人工智能的力量获取专利权而打破了这种平衡，不披露机器生成发明势必会破坏正常的竞争秩序，所以专利法必须规制人工智能的生成发明。

三、人工智能生成发明的专利法保护困境

专利法将人工智能生成发明纳入保护范围，在目前专利制度下还是一个实践难题。人工智能由人类制造，属于民法保护的客体、民法上的物，但是它具备深度学习的能力，又为特殊物。若因其能生成发明而赋予其主体地位，此做法将混淆主客体二分法。司法领域虽未承认人工智能的主体地位，但是司法实践也未否定人类以外的创造。所以有必要梳理现行的专利制度，进一步理清现实困境。

(一)法律未承认人工智能发明人的法律地位

专利法以人类保护中心主义为立法宗旨，人工智能非人理所当然排除在外。国际上有尝试赋予人工智能法律主体地位的实践：欧盟曾提出将人工智能拟定为电子人并进行登记[5]，人工智能在沙特被赋予公民身份；有学者设想创设新的法律人格回应人工智能生成发明专利保护及其权利归属[6]；也有学者认为弱人工智能时代，没有必要讨论人工智能主体资格问题；还有前文所提到的赋予人工智能主体地位也将混淆主客体二分法，有悖伦理道德。人工智能所展示的创造力的火花只是来自于对模拟人类创造性天才的代码的忠实遵守，而这种代码不符合法律上所要求的发明人身份。此问题争议已久，目前法律仍未承认人工智能发明人的主体地位。

(二)人工智能生成发明未纳入专利授权范围

我国专利法可归纳为“肯定性概括+否定式排除”的立法模式，就发明创造来讲，符合新颖性、创造性、实用性，且不属于《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第五条和第二十五条的规定可授予专利保护。人工智能无法律上的主体资格地位，人工智能生成发明也不属于专利法保护的客体。功利主义的观点认为授予其专利保护不能激发机器的创造力，更有甚者认为此行为将导致更多的负面效应。一方面，人工智能超人的分析数据能力和超强的记忆力，大大提高生成发明的效率，大大降低发明创造的成本，而且专利数量增加，加重专利审查负担，专利质量也随之下降；另一方面，会导致某一先进技术领域的“圈地运动”，已占据竞争优势地位的企业，通过申请获得该人工智能生成发明专利权，促进其竞争的优势地位，高科技的发明专利就成为竞争的工具，进一步加剧垄断的发生，激发更多的社会矛盾。还有学者认为人工智能没有创造性的意志，其显示的创造力要么来自用于设计和训练它的算法，要么来自用户操作提供的指令。机器学习能实现自我开发，此算法过程等同于黑匣子，以至于无法让原始程序员理解它们是如何工作的，生成发明也具有诸多不确定性。基于以上原因，将人工智能生成发明排除在专利法的保护范围外。

(三)人工智能生成发明的权属不清

参与人工智能生成发明的主体不单一，机器制造方、使用机器方、提供数据方、人工智能都对人工智能生成发明发挥着不同作用。具体而言：机器制造方为机器提供算法，对产生人工智能作出了重大贡献，确定了人工智能的类型；使用机器方直接运行机器，对机器深度学习的方向产生直接的影响；提供数据方，直接提供机器生成发明依靠的数据，也就是为生成发明供应原材料；人工智能本身，生成技术方案的“发明人”，直接产出技术方案。若授予人工智能生成发明专利权，专利权归属于何方，目前专利制度下还未明确。人工智能无法律主体资格，权利最终归属于人类，由人行使权利、履行义务、承担责任，如何合理分配专利权也成为亟待解决的问题。由于存在众多利益相关者，为了保证制度的稳定运行，需要合理分配权利、确保公平。

有学者认为权利分配可参照现有规定解决，如职务发明专利、雇佣发明专利[7]，也就是我国《专利法》第六条的相关规定。这些规则建立在两种保护模式的基础上：第一种模式保护创造人，多适用于非职务发明创造，这种模式充分分析了人工智能生成发明的运行原理，对发明作出实际贡献为判断标准，不纠结于权利主体的数量，只有一个主体参与，权利归属于一个人，多个主体参与，由各方约定权利归属；另外一种保护投资者，实践中，企业投入大量的资金研发人工智能，企业享有人工智能的权利，若人工智能为企业的雇佣者，人工智能生成发明利用了企业提供的资金物质，专利权就属于企业或者雇主，若企业委托人工智能生成发明，可以事先约定专利权归属，而无约定或约定不明才归属于人工智能[8]。此类权利归属依据我国现有专利制度，节约立法成本，但是建立在承认人工智能拥有专利权的基础上，忽略了人工智能的特殊性。有学者深入分析参与者的作用并结合我国民法的财产权制度，认为专利归属应由相关利益方自由约定，无约定人工智能拥有者被默认为专利权人，并从交易成本角度予以论证，并建议现阶段先制定司法解释明确权利归属[9]。这种设想承认专利权私权属性，尊重私法意思自治的原则，并考虑市场交易成本，有一定的进步性，但是论证还缺乏一定的充分性。也有学者从法理角度评价了常用的三种保护模式：认为人工智能作为新兴事物不适用先行者优势保护模式，将人工智能非人的生成发明置于公有领域，只能获得有限的激励，不利于机器制造者改进人工智能；添附保护模式将人工智能生成发明成果作为添附物，归属于人工智能使用人，但添附保护模式只适用于有体物，对于专利权不具有法律理论依据；职务发明保护模式，前提需承认人工智能发明人的地位，人工智能制造者对人工智能生成发明的控制力较弱，直接接管人工智能的生成发明的制度设计不合理，而人工智能生成发明受人工智能制造者和人工智能使用者的影响更大，两者分离时如何衡平也有一定的缺陷，权利分配具体操作更会带来一定的不确定性[10]。任何模式都有一定的弊端，人工智能本来就是多学科交叉结合的结果，还需要综合其他学科理论，科学分配权利。

四、人工智能生成发明的可专利保护路径

人工智能生成发明专利保护具有一定的理论基础。很多学者否定人工智能生成物商业秘密保护方式，更倾向于专利法保护。发明者的天赋和努力，以及战胜平庸的能力值得保护和获得经济回报。我国专利法保护客体动态变化，现行专利制度下，计算机算法归属于智能活动规则，但已突破了授予专利的限制，也逐渐纳入专利法保护客体范围。目前学者担忧人工智能生成发明的黑箱运行模式在实质审查时面临困境，事实上专利法保护的专利也没有要求必须明确发明产生的过程。新型事物的出现，法律与时俱进，就如近代民法发展到现代民法，民事主体高度划一，拟制人格弥补法律漏洞[11]，不可否认这一理论为人工智能提供立法思路，但是笔者认为未来专利法仍然应坚持保护人类中心主义的理念，换句话说，未来的人工智能也将永远模仿人类，不可能完全取代人类，人工智能万能论也会沦为谬论。可是人工智能未赋予其法律主体地位，也不会妨碍专利法规制人工智能的生成发明。发明创造客观存在，本身已经满足专利发明创造的实质要件，再加上专利法保护的客体逐步扩大，所以面对人工智能的生成发明，专利法应采取包容态度。笔者认为，未来专利法也应将人工智能生成发明中符合条件的、能带来社会经济效益的技术方案纳入专利法的保护范围。专利权归属从易于投资、易于转化专利价值角度，应授予人工智能使用者，下文也将引入科斯定理来论证专利权归属。

(一)承认人工智能生成发明的可专利性

发明创造客观存在，来源并不重要，发明创造的要求是对创新做出重大贡献。近年来修改的《专利审查指南》对算法中的计算机程序专利保护进行细致分类，针对计算机程序自身不纳入专利法保护，而关系到计算机程序的发明可授予专利，其还规定申请专利的权利要求书采取“计算机程序流程+介质”的方式。算法对人工智能生成发明有着重要作用，以往计算机程序被认定为智力活动规则而排除在专利法保护范围之外，有学者从算法仍然直接依赖于现实世界角度否定算法抽象规则，认为算法可授予专利。此规定破除了这一难题，人工智能算法可专利性也为人工智能生成发明可专利性提供重要基础，因为后者也由算法产生。承认人工智能生成发明的专利法保护可以鼓励申请专利者积极披露人工智能参与发明创造活动，信息公开透明有利于保证公平竞争。严格把关授予专利权，法律还应该明确可专利性范围和排除情形，生成的发明必须属于技术方案，不能违背公序良俗。

(二)引入二元主体保护模式

有观点认为，授予专利权者必须是实际参与发明创造的发明人，仅提供发明思路和资金支持不认定为发明人。如TS控股公司诉施瓦布案，TS公司雇佣施瓦布发明“用于汽车营销的视频产品”，施瓦布获得了此项专利，TS公司诉称其也应列为发明家，法院驳回TS公司的诉讼请求，认为提供资金支持和指导他人发明创造新技术不能成为专利发明人。实际上发明者不仅要构想出创新，还要实际参与发明创造。人工智能生成发明的发明人不是人工智能制造者，也不是人工智能使用者，人工智能本身就是“发明人”。根据这一思路专利权授予人工智能本身，但这又与目前坚持发明创造以保护人类中心主义的观点冲突，上文已充分论述。事实上尽管没有赋予机器法律主体地位，也可以将权利归属于人。因为相关文件上登记的发明人仅仅是形式上的发明人，所以未来可坚持实际“发明人”与授予专利权人分离的“二元主体模式”，这种模式将专利权归属于具有法律主体地位者，更易解决侵权等一系列纠纷案件。

(三)人工智能生成发明专利权授予人工智能使用者

人工智能生成发明达到专利授权标准，可以授予专利权保护。上文提到多方主体参与人工智能的生成发明，专利权应授予贡献最大并便于实现专利价值一方，最为重要的两方是人工智能制造方和人工智能使用者。从激励投资和实际运用人工智能生成发明的专利角度重点比较这两方，笔者同意专利权归属于人工智能使用者的观点，并从市场角度进一步论证其可行性。

人工智能制造者设计了人工智能的程序算法，这仅为机器后续的发明创造提供发明思路，人工智能的制造者在制造出人工智能就已经获得对价报酬，若再将人工智能生成发明的专利权归属于人工智能发明者，那么这一方获得双重回报，激励设计只作用于人工智能的研发，结果只在于机器更加智能化，学习能力更强，分析数据能力更高效，生成发明的效率更高，专利成本更低。但是人工智能制造者参与人工智能创新领域相关的商业，不太可能参与人工智能生成发明的商业领域。就如IBM软件公司，研发沃森产品并用于金融、法律、医学等领域，但是IBM公司没有开设律师事务所和医院，仍停留在他们自己的专业领域。这种行为限制专利价值来源，也无法从人工智能生成发明创新领域获得市场优势。而且制造方通常未掌握机器生成发明的技术知识，若请相关领域专家来识别哪些技术值得专利投资，这将承担额外的成本来获得这种专利知识。还有从社会成本角度来看，如果将此专利权归属人工智能制造方，这一方保留专利的实质权利而可能许可或出售专利，寄希望从诉讼中获取商业利益，进一步促进企业“专利蟑螂”的商业模式，不但达不到专利法激励创新的目的，反而引发新的社会成本。所以人工智能生成发明的专利权不能归属于设计制造人工智能方。

人工智能使用者更了解人工智能，将人工智能生成发明的专利权归属于人工智能使用人，节约交易成本。这一设想可以从经济学的角度论证，引入科斯定理，目的在于最大限度地提高经济效率，最大程度地激励创新[12]。科斯定理阐明财产权明确、信息完全，不管如何分配财产权，都会带来社会效益，都会实现社会总财富最大化。此定理适用条件是一种理想状态，即无交易成本或交易成本很小。科斯定理说明了外部性问题：个人、企业或单位单纯地追求自己的经济利益，给社会带来一定的损失，不管获得的利益大于社会损失还是小于社会损失，即无论是正外部性还是负外部性都适用科斯定理，这一定理不提倡将私人产值与社会产值做比较，提倡比较不同制度下的总产值。人工智能生成技术方案授予的专利权，不管专利权最终归属何方，都会给销售人工智能机器之外的主体带来利益，这证实人工智能生成发明授予专利的正外部性特点，所以适用科斯定理。因为实践中存在交易成本，若运用科斯定理，应无限接近此理想状态的条件，也就是尽量降低交易成本。科斯定理又提出将权利分配给最看重权利一方，可以达到降低交易成本的目的。高交易成本将影响资源的有效分配，权利分配需要尽量控制交易成本，需要低于贸易潜在的收益。这为专利权分配提供了实际的参考思路。实际上，专利许可使用、专利投资等方式存在较大交易成本，人工智能使用者更看重人工智能生成发明的专利权，更能认识到人工智能生成发明的专利价值，并能辨别哪些是重要发明，更易将获取的专利权转化成经济价值。所以将人工智能生成发明专利权授予人工智能使用者，促进利益最大化。未来分工更加明确，人工智能使用者和人工智能制造者不再是同一个大型公司，技术研究已经不局限于人或组织的财力范围，专利法激励创新宗旨包含了激励投资，投资以市场为导向，人工智能生成发明专利权授予人工智能使用者进一步为技术转化奠定坚实基础。

五、结论

在新基建背景下，人工智能日益成为强大的创新工具，人工智能生成的技术方案满足授予专利的条件并能给社会带来巨大经济效益，则可授予专利保护，专利法保护客体范围呈动态变化趋势，高科技技术得到专利法规制已成为必然趋势。从经济学的角度，综合考虑市场交易成本、实际投资人工智能生成的发明专利，以及减少“专利蟑螂”等商业维权诉讼的发生，重点比较人工智能制造者和使用者，应将专利权授予人工智能的使用者，进一步激励专利投资。当然，专利法规制人工智能生成发明，还需要讨论人工智能生成发明侵犯专利权的责任承担问题。未来超人工智能时代，或许还应寄希望于参照公司法拟制“法人”制度，构建一套完整的人工智能法制度体系。