线上课程版权保护中的现实障碍及制度应对

陈雨知 王利平

（1.福建师范大学，福建福州，350007；2.中共福建省委党校，福建福州，350025）

一、引言

我国《著作权法》于1990年颁布后，经历了2001年、2010年的两次修订。新时代网络技术革命推动了互联网技术的高速发展，著作权所依附的作品不再局限于依靠图书、录音带等制品，而是通过网络传输技术实现传播。换言之，其表现形式有着从有形的载体向数字化处理转变的趋势。我国正是基于对这一时代背景的响应，对《中华人民共和国著作权法》进行了第三次的修改，并于2020年11月11日对其予以通过。

随着互联网技术的飞速发展，教育领域也向着“互联网+教育”的新时代学习模式进行转变，出现了线上课程这一新型远程教育模式。而值此新冠肺炎疫情的特殊期间，由于环境限制和对知识的需求，线上课程跳脱出原有的慕课形式，成为了一种受众更广、规模更大的常态。而与网络著作权产业的迅速发展相对应，实践中也引发了一系列亟待思考的问题。一方面，著作权与受教育权产生价值博弈，权利人过分强调的著作权对受教育权的发展空间进行了“挤压”，而非必要的“牺牲”，无法完全体现《著作权法》中所规制的合理使用原则的价值取向；另一方面，著作权人、互联网信息传播者和资源使用者三方主体间的利益博弈催生了避风港原则的泛用与滥用现象，令网络著作权保护岌岌可危。盗版网课泛滥，线上课程资料的版权保护成为了极具挑战性的任务。

二、学校线上课程作品性质与著作权归属

学校线上课程不同于传统的面授模式，其以互联网技术为支撑，向资源使用者进行传播。疫情期间线上课程的作品性质应认定为职务作品而非委托作品。根据《中华人民共和国著作权法》相关规定，判断一项作品是否属于职务作品的重点在于判断“是否存在职务”与“是否属于工作任务”。就实际一般情况而论，教师与校方之间存在雇佣关系，完成线上课程资料是其履行职责的表现。且在疫情期间，教师依然负有完成授课工作的责任，其转变仅是将授课方式从课堂面授转变为线上教学，故进行线上授课属于教师的工作任务。因此，可以认定线上课程作品为职务作品而非委托作品。在认定线上课程作品的著作权属方面，由于其并不属于《著作权法》第16条所规定的两类特殊情况之一，故可认定线上课程作品的著作权归属于教师，而在职务范围内的优先使用权归属于校方。

《著作权法》第三次修改虽然在职务作品权利归属部分做出了较大的变动，增加了特殊职务作品的新类型，但线上课程资料不属于主要利用“报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台”等单位提供的物质技术条件的作品，故而其仍旧属于普通职务作品而非《著作权法》此次修改所规定的特殊职务作品新类型。因此，线上课程资料的著作权仍然由授课教师享有，课程资料创作完成两年内的优先使用权由单位享有，后续的利用应当以双方达成合意签订的合同为基础。

由上述分析可知，学校线上课程作品是授课教师基于职务身份完成工作任务的体现，而并非基于互联网信息传播者即平台的意志进行创作。在具体实践中，多数教师与平台间并未签署委托协议，仅是借用平台来完成学校大纲所要求的教学任务。因此，线上课程作品与互联网信息传播者并未形成委托关系，作品性质属于职务作品，因其不属于《著作权法》规定的四类特殊职务作品，故其著作权归属于教师本身，而不属于互联网信息传播者。

三、著作权与受教育权价值冲突及问题分析

由于学校线上课程的属于教育领域，肩负着传承文明、科学和文化事业这一职责，以保障学生的受教育权，故而不能要求授课教师的作品具有完全的独创性，在教学过程中使用其他作者享有著作权的作品是无法避免的。然而，这并不意味着削弱传统著作权的专有性，允许任何人都不经许可地对线上课程作品进行访问、复制、下载或转载。“法律应以付出最小的代价为条件而尽可能地满足社会需求，法律要尽可能保护所有社会利益，并维持这些社会利益之间的某种平衡或协调。”网络环境下，一方面，著作权的强势扩张导致使用权的权利空间不断被压缩。另一方面，复制的高效率、低成本极大地刺激了网络著作权侵权情形的发生，著作权侵权与合理使用的界限变得模糊而不明确，无法清晰界定。如何平衡二者的利益天平、在线上课程教育中最大限度地保护权利人利益、实现作品公平正义的使用是线上版权争议纠纷要解决的核心问题。

（一）合理使用制度的“过度保护”

合理使用制度本质上是对著作权的权利限制。通常情况下，他人不经作者许可而使用其作品的行为是受著作权权利禁止的，但若使用者符合著作权法明文规定的“合理使用”制度，其使用其他著作权人已发表作品的行为即可不必事先征求同意，亦不必支付相应报酬。在学校线上课程领域，合理使用者可以在不经授课教师的许可的前提条件下，无偿使用授课教师的线上课程作品。“合理使用制度的价值目标，在于协调创作者、传播者、使用者三者的利益关系，通过均衡保护的途径，促进科学、文化事业的发展。”[1]因此，该制度在学理上可被视作利益平衡机制，在思考线上课程版权问题时，其立法价值使合理使用制度成为著作权与教育公权间的均衡保护途径。

修订前的《著作权法》第22条第2款第6项规定：“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。”《信息网络传播权保护条例》第6条第2款第3项规定：“为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品。”由此可见，我国现阶段的合理使用制度属于列举式的规范，采取规制主义立法模式，适用条件颇为严格。我国第三次修订的《著作权法》以“适应我国社会经济发展和科学技术进步现实需求，进行主动性和全面性调整”为主要任务，在其送审稿第43条第1款第6项增加了“其他情形”的兜底条款，第43条第2款对此项兜底性条款做出了适用条件的限定，可以看出我国顺应时代发展的价值取向，以及为了克服穷尽式列举的封闭式立法的不足所做出的努力。然而，新修订的《著作权法》关于合理使用原则的前十二项与原《著作权法》第22条基本上无异，没有实质内容上的变更，也并未自主添加新的合理使用情形，换言之，其本质仍旧是一种列举式的框定。在这种情况下，虽然兜底条款为制度适用留下余地，但著作权法中合理使用具体判断标准的缺失，无疑加剧了司法应用的难度，甚至带来“同案不同判”的问题。[2]

我国现有的合理使用制度在线上课程资料版权这一问题的研究中存在明显的滞后性与窘迫性。《著作权法》所规定的教学性合理使用主要适用于“面对面”的“现代课堂教学”，将使用主体限于“教学人员”，使用手段限于“翻译、复制”，使用程度限于“少量”。[3]《信息网络传播权保护条例》的教学空间与主体限定也是如此。首先，如此严苛的规定无法体现利益平衡原则，不符合著作权法第三次修订的立法追求。著作权需受保护是毫无疑问的，但保护不等于垄断，不应过度。作为知识产权之一的著作权也有着激励作者创新的功能。法律为权利人提供了有力的维权武器，但只允许其“正当防卫”而不得“主动攻击”。[4]其次，线上课程对我国现如今的合理使用制度存在挑战，究其根本是因为线上课程突破了传统的课堂面授模式，即突破了教学空间限定。换言之，合理使用制度所限定的“面对面课堂教学”与线上课程的教学模式不相匹配。在网络环境下，作品形式趋于数字化、多样化，对于合理使用的客观需求已超过了著作权法与信息网络传播权保护条例的现有规定，凭借人之理性而建构出来的合理使用制度，已无法满足基于课程与教学理论和网络通信技术、移动智能技术相结合而发展起来的新型教学形式等新型法律实践的需求。[5]

在司法实践中，“北京中文在线数字出版股份有限公司与东台市唐洋中学著作权权属、侵权纠纷”一案便体现了现有的合理使用制度在处理线上课程资料版权问题时的不足。2014年，唐洋中学所有并管理的“东台市唐洋中学”网站被控侵犯中文在线公司对涉案作品《雾雨电》所享有的信息网络传播权。唐洋中学答辩称，其行为属于著作权法所规定的合理使用范畴，不构成侵权。一审法院认为，首先，就法律明文规范而言，《著作权法》第22条所规定的合理使用情形不包括被告的被诉行为，即在其公开图书馆网页上提供未购买使用权的作品《雾雨电》。其次，被告为实现教育现代化的抗辩理由亦无法成立，不应就此认定其行为属于合理使用，因为保障公众受教育权并非为社会大众提供阅读、下载没有正规购买使用权的相关作品的渠道，显然不能以实现教育现代化需要为理由而认定此行为属于合理使用作品之情形。二审法院亦就该案件得出相同结论，即认定唐洋中学的行为不属于合理使用，存在侵权。其在判决书中就合理使用制度条款中的教学条款作出解读，认定合理使用制度在学校教育领域中存在主体限定和用途限定，仅将“教学人员”认定为使用主体，作品使用范围也应局限于教学活动。而唐洋中学并未遵守合理使用原则的限定条件，其所上传的网站是以社会公众为主要使用对象的外网，涉案作品《雾雨电》也已并非仅处于特定的教学人员能够知悉并运用于教学活动的限度之下。因此，唐洋中学此举侵犯了中文在线公司所享有的信息网络传播权。两份民事判决的驳回意见均体现出在司法实践中，合理使用范围界定颇为严格，与我国推行“互联网+教育”所倡导的线上课程多样的使用方式、高效的在线传播等特征有所不符，“互联网+教育”中的权利主体在非商业性质的使用中亦面临侵权风险。线上教育模式在实践中的发展困境与其实质上所具备的适用合理使用制度正当性相悖，亦与著作权法中合理使用制度的制度价值相冲突，更不符合著作权法之促进知识传播与知识共享的立法目标。[6]

（二）对线上课程著作权的“保护不足”

“使用的目的必须正当，包括不具有商业性质和非营利的教育目的”是美国著作权法判断一项使用行为是否属于合理使用的标准之一。学界通说亦认为，纳入合理使用的前提是非商业性使用。因此，即使使用他人线上课程资料的最终目的是为了教学而非盈利，只要具有商业性质就不能将其视为合理使用。然而，实践中以营利为目的进行售卖的盗版网课借助低廉的价格、高速流通的信息技术在网络上猖獗肆虐。以“闲鱼”App为例，官方售价8700元起的某公务员江苏省考笔试系统线上课程资料仅需15元，即使“闲鱼”App已经禁止了“网课”等关键词的搜索，但只要输入“w课”“网ke”等稍稍变化的关键词，便能绕开这一限制。第五次信息革命的时代背景下，随着传统知识产权保护模式在面对网络著作权保护逐渐“失灵”，著作权在网络环境下常常处于一种“自由”“裸奔”的状态，著作权人的合法权益经常遭受侵犯。

于线上课程而言，其涵盖的网络信息传播权主要围绕著作权人（教师）、互联网信息传播者（线上平台）与线上课程资料使用者三个主体展开利益衡量与博弈，侵权模式主要有两种，一是互联网信息传播者在除著作权人授权委托的情况下非法传播线上课程资料，二是线上课程资料的使用者非法使用线上课程资料。就三个主体之间的关系而言，著作权人与线上课程资料的使用者分别属于上游和下游，而互联网信息传播者扮演“中介”的角色，起着中间连接著作权人与线上课程资料使用者的作用。互联网信息传播者易出现非法传播行为，即其在没有获得著作权人授权或委托的情况下就擅自在网络平台中提供非法上传或下载线上课程资料的途径，对著作权人合法享有的信息网络传播权造成侵害；线上课程资料使用者易出现非法使用行为，即通过非正规途径收集、复制、缓存、滥用著作权人的作品，构成侵权行为。

司法实践中，网络著作权人对线上课程资料等作品所享有的合法权利遭遇“保护不足”的客观表现之一体现在司法机关与互联网信息传播者对“避风港”规则的滥用。“避风港”原则最早出现于美国1998年制定的《数字千年著作权法》（DMCA）第512条，后我国在《信息网络传播权保护条例》《电子商务法》等法律中也借鉴了这个原则。其本质上属于抗辩事由，提供的是限制网络信息传播者承担侵权责任的条件，而并非为其构建法定免责事由。然而，我国引进美国的“避风港制度”在具体实践中存在水土不服情况，避风港制度使用条件过于宽松，逐渐变成了侵权者的保护伞。在司法实践中，当旧有的侵权行为通过网络服务提供者的平台蔓延到网络空间，导致实践中缺少相应的规范进行调整，所以与之相近的避风港原则的解决方式得到了扩大适用，实践中开始不得不寻求这种泛化来解决问题。[7]避风港原则所采用的“通知+删除”核心模式也遭到了滥用，大量的互联网信息传播者统一性地无差别履行“删除”义务，仿佛许多网络服务提供者都乐于主动将自己以及发生在自己平台的纠纷纳入避风港原则之下，以此能够迅速摆脱责任。[7]网络用户实名制度和信息披露制度的缺失、现行法条法规在细化方面的不足也进一步导致侵权主体难以确定、侵权责任难以划分，造成避风港原则在实践中产生主体滥用以及适用权利内容泛化等问题。

四、著作权保护与教育权公益性的平衡考量

（一）新《著作权法》背景下的合理使用制度

合理使用制度设置的目的是为了维系著作权人与互联网信息传播者、线上课程资料使用者之间的利益平衡关系。本次修改的《著作权法》第24条虽然在合理使用检验标准方面作出了新的提法，但其本质仍然沿袭我国之前的权利限制立法模式，即三步检验规则，没有进行实质性的变动。三步检验规则最先在《伯尔尼公约》中创立，后在一系列国际条约中亦得以体现，各国亦以此为检验标准，作出了符合各国国情的更为具体细化的规定。在我国，其首先于《著作权法实施条例》第21条已得以体现，此次修改的《著作权法》仅对该条例作了技术性调整。三步检验标准的具体内容为：在一定的特殊情形之下，不损害作品的正常利用，不无理损害著作权人的合法利益。就该检验标准的第一步，《著作权法》虽然没作出明文规定，但其所采取的穷尽列举的立法模式实际上已对“某些特殊情况”进行了限制。尽管其规定法律和行政法规有权增设特殊情形，但其仅为防止立法话语体系过于狭隘而设立的兜底条款，且构成要件严格，故作用有限。在此情形下，法官亦不被允许在单独个案中自行认定《著作权法》规定的特殊情况之外的使用行为属于合理使用范畴，自由裁量权受到限缩。就该检验标准的二、三步，《著作权法》第24条第1款明文规定：“……不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。”因此，可以认定本次修改的《著作权法》本质只是将《著作权法实施条例》第21条已设立的三步使用规则直接沿用，并无实质变化。

本次《著作权法》亦对课程教学和科学研究的合理使用范围作出修改，体现于《著作权法》第24条第6款，将“改编、汇编、播放”等二次创作模式纳入合理使用范畴，整体属于拓展趋势。然而，无论是修订前或是修订后，其权利限制适用范围的主体对象仍旧限定于“教学科研人员”之内，这意味着教师向学生进行无论是线上或是线下的授课都无法被纳入合理适用范围，而不论其使用手段如何。由此可见，新修订的《著作权法》尽管在使用手段上进行拓展，但其适用主体仍然受到严苛的限制，从根本上无法解决线上课程资料的合理使用问题。

随着互联网技术的进步以及疫情大环境对客观出行条件的封锁，线上课程的普及程度得到进一步的提升，教育模式逐渐由传统模式向规模化、在线化转变。因此，对于合理使用制度所涉及的“面对面现代课堂教学”的空间限定、“教学人员”的主体限定、“翻译、改编、汇编、播放或者复制”的使用手段限制以及“少量”使用程度限制等规制性条款，应该作出符合时代特性的解读。首先，就空间限定而言，线上课程以其线上性取代了传统教育模式的面授模式，以其多样化的传播模式破除了课堂教学的空间限制，教学性合理使用条款中的空间限制条件呈现出明显的滞后性，故应将其作相应的修改，以适应数字时代的需要。其次，“互联网+教育”模式是以学生为中心展开的教学模式，受教育的对象也有开放性的特点。在这种情况下，“教学人员”的主体限定与大多数资源使用者的学生身份不相符合。若不对课程教学与科学研究的合理使用主体进行拓展，尽管对使用手段进行扩充，亦无法将线上教学或是线下教学的正当行为纳入合理使用制度的范畴之中。此不仅使受教育权受到过度的限缩影响，衡平机制亦将遭受破坏，合理使用制度的立法目的无法得以实现。就此，应将主体限定更改为目的限定，即将“供教学科研人员使用”改为“供教学科研使用”。再则，著作权制度已向网络版权转变，线上课程的表现形式趋于数字化、传播手段趋于多样化，包括但不限于上传、下载、在线播放等。因此，单以“翻译、改编、汇编、播放或者复制”模式进行限定过于狭窄，理应赋予线上课程资料更为丰富的表现形式与使用手段。最后，仅以“少量”这一模糊的数量量词加以限制既不能明确确定使用程度标准，又不能体现“少量”背后真正的立法内涵，将使用程度标准变更为“转换性使用”更为妥当。“转换性使用”规则从关注“量”转为关注“质”，即其侧重点不在于运用“删除”手段减少原作品内容被他人使用的数量，而在于判断新作品在质量上是否具有跳脱于原作品本身功能的独创性。该标准从仅关注引用的数量扩大到对实质内容的考察，更能体现著作权法鼓励创作而禁止再现的立法宗旨。

综上所述，尽管合理使用制度的价值目标与受教育权所追求的价值取向存在一致性，现行合理使用制度与线上教育模式仍然存在相互脱节的情形。第三次修订的《著作权法》仍采取穷尽列举的具体模式，本质依旧是一种列举式的框定，有必要在设置兜底条款的模式之外确立更为有效的概括性条款，采用“抽象要素+具体规定”的立法范式。《伯尔尼公约》第9条第2款规制了“三步检验法”，并在《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）中将其提升为一般性原则。《美国版权法》第107条规制了更为详细的“四要素标准”。我国应当借鉴国际立法经验，在保留我国《著作权法》原有的列举式立法之基础上，引入具有抽象要素的合理使用判断标准。换言之，即将具体性的列举式条款与抽象性的概括式条款相结合。就《著作权法》第26条所作出的修订，我国应该将侧重点转为拓展限制主体的范围，将主体限制转化为目的限制，使我国合理使用判断标准制度更具科学性、灵活性和可行性。

（二）《民法典》背景下对信息网络传播权的保护

网络信息传播者面对线上资料课程已明确构成侵权的问题，往往采用一刀切的“删除”措施，意图撇清自身的责任，这不利于线上课程资料版权的保护。网络信息传播者不加条件地统一适用避风港原则中的“通知—删除”义务无异于在并未查清事实真相的情况下便选择“自罚三杯”，对己身而言并非商业利益最大化的选择，对著作权人而言，其权利难以得到真实的保护。在此情况下，避风港原则恐成为侵权人真正的“避风港”，低成本的侵权必将无法遏制，法院亦将承担信息网络传播权案件数量猛增的累诉之苦。

我国《民法典》第1195条仍然坚持原《侵权责任法》36条所体现的避风港原则，本质并未脱离避风港原则的“通知—删除”这一核心义务。但其对《侵权责任法》第36条作了重新修正，增设了“转通知”义务条款。转通知义务条款最先在美国《数字千年版权法》中，作为“通知—删除”规则中的中间环节出现。我国2019《电子商务法》对其义务范围进行拓展，但仍属于程序性环节与辅助性措施。2020《民法典》第1195条将转通知义务设定为必要措施的前置条款，赋予其独立性，一定程度上弥补了传统模式下滥用避风港原则的弊端，对权利人知识产权的保护有所强化。

然而，仅依据新增的转通知义务条款无法充分保护线上课程资料著作权人的权益。首先，就其价值承载而言，转通知义务与删除、屏蔽及断开链接等强制性的必要措施不同，其侧重于教育意义，即非强制性地劝阻被通知人停止网络侵权行为。“删除、屏蔽及断开链接等措施，均是利用网络服务提供者位于网络信息交互的中心位置，通过技术性措施从物理属性上关闭网络服务，以防止侵权损害进一步扩大。但是，网络服务提供者的转通知行为并不具有关闭网络服务、进而终止网络用户专利侵权行为的功能，无法取得防止损害扩大的必然效果。”[8]其次，《民法典》仅对违反必要措施义务作出了承担连带责任的法律规定，在制度责任方面并未对错误删除非侵权内容等违反转通知义务的行为作出明确规定，制度执行存在困难。再则，在恶意侵权领域，履行转通知义务一定程度上将延缓权利救济的进程。转通知义务侧重于教育机制，面向主体为主观恶性小、“无恶意”侵权的群体，并给予其停止侵权行为的机会。但实践中，盗版线上课程资料的传播者往往以营利为目的，恶意实施侵权行为。且互联网侵权具有高效率、传播速度快的特点，转通知的前置程序可能延误对侵权行为的权利救济，且恶意侵权人在实践中往往拒不配合，同时继续不合理地扩大恶意侵权行为，给著作权人造成进一步的损失。

因此，在线上课程版权保护中，有必要增加转通知制度的威慑力，使其达到停止侵权的法律效果，更好地保护被侵权人的利益。防止其“示”而不“警”，丧失教育警示价值。我国《民法典》并未对违反转通知义务的行为作出明确规定，就此可参照美国《数字千年版权法》的相关规定设立责任机制，即损害赔偿制度。对于恶意传播线上课程版权资料者，其主观上符合“故意”的构成要件，客观上其接到警示后拒不停止恶意侵权的行为亦给线上课程资料权利所有人造成了不可逆转的“严重后果”，符合《民法典》第1185条规定的法定惩罚性赔偿制度。因此，《民法典》第1195条应与1185条进行制度衔接，使恶意侵权人就接到转通知后仍拒不停止、进一步扩大损害的行为承担惩罚性赔偿的责任，增加转通知制度的威慑力。《民法典》第1195条虽仍以避风港原则为核心，存在一定的滞后性与制度僵化，客观上无法充分保护权利所有者，但避风港原则已在我国普遍适用15年，不能严苛地要求法律在短时间内进行制度飞跃。为进一步实行制度转型，可采取制定法律解释的方法进行过渡，对不同主体应履行义务的规定进行具体化，在司法实践中积累经验，为最终立法变革提供时间缓冲。

五、结语

第五次信息革命与全球疫情的大环境推动着“互联网+教育”教学模式进一步普及，法律对线上课程资料版权的保护必须张弛有度，在鼓励著作权人对作品进行合理使用二次创作的同时，面对侵权行为也应及时加以惩戒。对此，应在合理使用制度中增设概括性条款，明确其规则性条款，将著作权与受教育权维系在相对平衡的状态内。