动产担保物权的权利顺位规则——兼论功能主义担保观引入之障碍及其破除

温晓之

(西南政法大学 民商法学院,重庆 401120)

一、问题的提出

世界银行营商环境评估指标之一为“获得信贷”,以考察企业融资的难易程度。[1]而我国连续两年营商环境评估排名都有提升,但唯独“获得信贷”这一指标不升反降,值得反思。[2]企业融资需要以自身的资产作担保物,换取更多的资金以扩大再生产,其中可能不仅包括不动产,还包括动产。而动产基于其自身性质,极易流动,故投资者可能极不愿意接受以动产作为抵押物而为企业提供贷款,造成中小企业融资困难。并且,由于我国动产担保登记是“多龙治水”,缺乏统一的登记部门,一定程度上给动产权利的查询及担保价值的变现造成了极大的困难,这也是我国在“获得信贷”这一指标上得分较低的重要原因。有鉴于此,国务院在国令第722号文件中要求建立统一的动产登记制度。(1)参见国务院《优化营商环境条例》第四十七条第二款，国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记。纳入统一登记公示系统的动产和权利范围另行规定。《民法典》对此也作出了回应,就动产担保制度作了许多修改,比如将原本属于浮动抵押的“正常经营活动中的买受人”规则扩大到一般动产担保范围,引入“价款优先权”“功能主义担保观”等,同时,担保制度的一般规则也有许多变化,比如允许抵押物转让,“流质条款”条件的放宽等。

不过,统一的动产担保登记制度的建立,亦离不开对实体法上动产担保规则的体系化解释,否则就会面临制度性障碍。有鉴于此,本文旨在围绕动产担保权利的实现展开以下讨论:第一,具有担保功能的合同应当如何解释,如何将其他具有担保意思的合同纳入到担保制度的范畴?第二,价款优先权较其他担保制度有何特殊性?与其他担保制度相比在顺位上有无特殊之处?第三,各典型和非典型担保权利并存时,应当如何判断其顺位?

笔者拟就上述问题展开分析,不揣浅陋,就教于方家。

二、功能主义担保观下的担保权利

(一)功能主义担保观的内涵

所谓功能主义的担保观,指以担保债权的实现,支配担保标的的价值,而无论其构造亦或是价值,都以担保论处。[3]39换句话说,不管担保的形式,只要其目的是为了保障债权人在债务得不到清偿时,取得就该标的物的优先受偿权,则其构成担保。这一观点对我国的物权理论有着较大的冲击,由于目前民法上坚决地秉持着“物权法定”的原则,(2)《民法典》一百一十六条规定,物权的种类和内容,由法律规定。物权法定坚持内容法定、类型法定,故如何将所有权保留、融资租赁等本非规定于动产担保部分的规范予以担保化的解释,便成为一个问题。而功能主义担保观一定程度上冲击着这一思想,如何将不属于物权编权利类型中的担保权利进行功能主义的解释,无疑将成为今后的一个难题。功能主义的思想直接着眼于社会的需求,希望摆脱形式上对文本的依赖,根据社会的需要在法律规范与社会之间某得平衡,[4]但是这也为法律的解释带来了极大的困难。

从《民法典》三百八十八条看,担保合同包括抵押、质押和其他有担保功能的合同,全国人大法工委将其他具有担保功能的合同解释为如融资租赁、所有权保留等非典型担保合同,[5]最高人民法院认为保理合同亦属于非典型担保合同,并且认为让与担保等可通过登记方式进行权利公示，从而可以产生对抗效力的合同都能纳入到担保合同的范围。[6]另外,自2021年1月1日起,动产抵押、权利质押以及融资租赁、保理等都将由中国人民银行统一登记,[7](3)参见新华社2020年12月15日新闻稿:《我国将在全国实施动产和权利担保统一登记》,网址:http:∥www.gov.cn/zhengce/2020-12/15/content-5569670.htm,最后访问日期:2020年12月17日。这也是对功能主义担保观的一种贯彻。不过可以发现,对具有担保功能的合同的解释,目前还是持保守态度,仅将所有权保留、融资租赁以及保理合同纳入,对让与担保、独立保函等具有担保功能的合同亦未有置喙,而除此之外是否还有其他具有担保功能的合同,应当如何认识亦未有论及。

不过,让与担保基于其构造,可能虽发挥担保之功能,但仍与上述其他担保制度有别,故未有论及亦情有可原,可仍有检讨必要,容后文详述;而独立担保由于突破了担保的从属性,与上述担保功能的合同有本质区别,只有在主合同无效时,独立担保才可能发挥作用。(4)参见《九民纪要》第五十四条:厖凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函,无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易,均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函,以及当事人有关排除担保从属性的约定,应当认定无效。此即说明,独立保函是独立于主合同的合同,其效力并不会受到主合同的影响。而即便此时存在多个担保权利,由于主合同无效导致从合同无效,进而其他担保权利亦无效,故难与其他担保权利并存,亦无所谓登记之问题,并且许多国际立法文件中,亦未将独立担保纳入其调整范围,(5)如《贸易法委员会担保交易示范法》第一章第一条第三点;《贸易法委员会担保交易立法指南》A部分第二条;欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著:《欧洲示范民法典草案:欧洲私法的原则、定义和示范规则》,高圣平译,中国人民大学出版社2012年2月第一版,第九卷。上述三个文本在担保部分调整对象都不包含独立担保。是故独立担保应当不属于《民法典》三百八十八条调整的范围。[8]因而在功能主义担保观下,如何将融资租赁、所有权保留以及让与担保制度纳入到既有动产担保制度下进行解释,才是讨论之重点。

(二)功能主义担保观下的所有权保留

所有权保留中,买受人在未支付价款或未完成其他义务时,仍由出卖人保留标的物所有权。从法条表述看,此时出卖人保留的仍然是所有权,但是,由于所有权本身即具有对世性,为什么本属于出卖人的所有权必须经过登记才具有对抗第三人的效力就颇值怀疑。[9]如果从形式主义的担保观出发,此时出卖人的权利应当认为是所有权,但是如果从功能主义的担保观出发,则此时的所有权的确非完全意义上的所有权,因为出卖人对物的占有为间接占有,其控制力极弱,并且,从《民法典》六百四十一条第一款的表述看,出卖人之所以保留所有权,其目的在于,由于担心买受人到期不能支付价款或完成合同义务,为避免其权利受损,故保留所有权以保障其权利实现。既然如此,其功能已与担保权利相差无几。而之所以学者认为,所有权保留中出卖人的权利是所有权,实际上是源于法释〔2012〕8号第三十六条(6)即《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》。规定:在买受人支付了价款的百分之七十五之后,出卖人主张取回标的物的,人民法院不予支持。正基于此,有学者才认为此处所有权保留仍然应当理解为是对完整所有权的保留,因为未达到百分之七十五的出卖人可以主张取回标的物,[10]然而，既然出卖人保留了所有权，即为所有权人，为什么所有权人又不得取回自己所有之物？《民法典》未保有上述司法解释之规定,并且于六百四十二条规定在买受人损害出卖人权利时,可以参照担保物权的实现程序进行清偿,在六百四十三条规定在出卖人取回标的物后,若买受人未回赎标的物,则出卖人可以将该标的物转让,进行价值清算后将剩余款项返还给买受人,实质上是按照担保权利对剩余价值进行清算。另外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保解释》)第六十四条也表示,即便出租人或者所有权人要求行使取回权的,也需参照适用担保物权的实现顺序进行处理,而不可以直接取回所有权。(7)即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》。所以毋宁说此时的权利是所有权,倒不如将其当作担保权利,其不过为了担保买卖的价金而保留所有权,在这一点,其与让与担保有一定的相似性。[11]

(三)功能主义担保观下的融资租赁

依《民法典》七百三十五条,融资租赁是指出租人按照承租人的要求购买租赁物,然后出租给承租人使用,承租人再支付租金的模式。在典型的融资租赁的交易模式下,具有三方当事人,即出卖人、出租人与承租人,不过,依法释〔2020〕17号的规定,不但包括三方第三人的融资租赁关系,还包括只有出租人和承租人的融资租赁关系,此时出卖人与承租人同为一人。(8)参见最高院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条,承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的,人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。但《民法典》对后者并未规定。

在三方当事人的情况下,承租人只是对标的物进行承租,但是并不享有所有权,而所有权为出租人享有。不过此时,《民法典》就融资租赁同样采取了和保留所有权同样的权利构造,规定出租人的所有权未经登记不得对抗善意第三人,其悖论与所有权保留时亦同。在处理这一悖论的方法上,也与所有权保留亦同,亦规定应采担保权利实现程序。笔者赞同这一处理方式,因为在三方关系中,出租人对于本身的价值其实是不关心的,比如,《民法典》规定,融资租赁的租金依照租赁物的大部分或者全部成本予以确定;在租期届满后,可以约定仅需支付象征性价款,而由承租人取得物的所有权。故此时名义上出租人享有所有权,实际上其所有权不过是担保承租人在到期无法清偿债务时,出租人可以依照担保程序对价值进行清算而已,所以本质上与担保权已无异。

至于在承租人与出卖人同为一人的情况下,承租人出卖标的物只是为了融资而已,在结构上与让与担保无异。笔者认为,本质上其与三方关系下的融资租赁仍有差别,而《民法典》对一般的融资租赁予以规定而对特殊的情况不予规定,实乃法典的基本价值与功能的体现,在此基础上发展出来的融资租赁的其他模式得以落叶归根,故乃得当。不过,融资租赁的结构与让与担保乃至价款超级优先权仍有模糊之处,虽得以将其解释为担保权利,但是若与其他担保权利竞合,其顺位应如何把握,仍需解释,容本文第四部分详述。

(四)可能的解释障碍和解决方式

将所有权保留、融资租赁等非典型合同纳入到担保权利范围可能还面临着一个障碍,因为虽然将其他具有担保功能的合同与抵押合同、质押合同并列,但是法律还规定,担保合同是从合同,而显然,所有权保留、融资租赁乃至保理合同,都很难认为其为主合同的从合同,所以它们是否属于其他具有担保功能的合同,仍有待斟酌。

笔者认为,将所有权保留、融资租赁等非典型合同解释为担保权利并无不妥,具体理由如下:一方面,担保的目的在于,在债务人不能清偿债务时,在债务人或第三人之物亦或是权利上设立一个权利负担,以保障主债权的实现。从英美法看,判断该交易是否为担保交易,只需判断当事人是否具有担保债权的目的即可,[12]而并不要求合同必须有主从之分,此为广义上的担保观。而狭义上的担保观则认为担保必须具有从属性、补充性以及保证债权切实实现性。[13]如果坚持狭义的担保观,则认为担保权必然从属于主合同,但是如果坚持广义上的担保观,则可以认为抵押权、质权等虽具有从属性,也并不当然要求合同需有主从之分,换言之,其只需具有担保债权之目的即可。若从广义上的担保观出发,虽然基础合同无效导致担保权利无效,但并不要求基础合同与担保合同存在必然的主从关系,而只需表示为一种牵连性,即担保物权效力会受到合同影响即可。因此,如果所有权保留、融资租赁的基础关系合同无效,因其所担保的对象不再存在,故必然导致所有权保留或融资租赁不发生效力,从这一表现上看,其与抵押权、质权是一致的,并且二者都为担保债权目的的实现,故认为前者不符合担保权之从属性而否定其为担保权利是不妥当的,应当将其视为担保权利。另一方面,以担保权具有从属性，而所有权保留、融资租赁中出卖人所保留的所有权并不能体现出从属性的特点，因而认为非典型担保合同不应当纳入三百八十八条调整范围的理由并不妥当。担保权从属性弱化乃担保规范发展的趋势,[3]51许多国际规范文件亦未要求担保合同必须为从合同,(9)比如上述提及的《贸易法委员会担保交易示范法》《贸易法委员会担保交易立法指南》《欧洲示范民法典草案:欧洲私法的原则、定义和示范规则》,皆未要求担保合同必须为主合同的从合同。并且仍将所有权保留、融资租赁等纳入到其调整范围之内,故《民法典》也应作同一解释,将其纳入到三百八十八条的调整范围。

至于独立保证,其虽有担保功能,但是与前述之牵连关系违背,因其担保功能并不受基础关系的影响而可以独立发挥作用。从这一点上看,独立担保仍与其他非典型担保合同有差别,在《民法典》中难有立足之地,故不应当纳入到三百八十八条的调整范围内。[14]

综上，所有权保留、融资租赁可以被纳入到担保规范的范围内,但其与浮动抵押、价款超级优先权等其他典型担保权利冲突时,顺位应当如何判断,仍有待明晰。

三、价款优先权的独特性及法律效力

享有价款优先权之出卖人在动产交付十日内办理登记的,可以享有超级优先的权利,其可对抗抵押物买受人的其他一切的担保权人,此乃《民法典》新设之规定,实践中甚至没有先例。其结构颇具独特性:一般担保权利的设立时间,亦或是自登记之日起计算,亦或是自权利交付之日起计算,但是价款优先权显然并非如此,其虽不登记不得对抗第三人,但是其起算时间却自交付之日起,即即便是登记时间在后,只要在宽限期内将该权利进行登记,仍得以对抗在先登记的其他担保权。故由于其结构的特性,导致其虽得以登记公示,但仍诉诸交付时间的确定,故价款优先权的确定最重要的不是如何登记,而在于如何确定交付的时间。由于交付行为只在交易双方之间发生,而这一权利又得以对抗第三人,故如何确定交付行为的时间则尤为重要。比较法上虽对价款抵押权有规定,但是少有对交付行为的判断进行论述,而笔者认为其尤为重要。另外,如在先设立了浮动抵押,对于其后设立的价款抵押权是否优先于该浮动抵押,立法未明晰,仍有讨论必要。

(一)独特性:交付时间的确定

从目前的研究看,对这一问题的讨论并不多,仅有李运杨研究员指出,应以第三人视角确定交付的时间,[15]然而,即便以第三人的视角确定交付的时间,但是也有可能自第三人观察之日起该动产业已交付多日,远超十天,此时出卖人在第三人发现之十日内办理登记,于第三人来说仍为十日内,但是从客观上看,俨然已超过十日,故此时是否登记俨然已成问题。况且,国务院对动产统一登记的要求是只需形式审查,[8](10)参见新华社2020年12月15日新闻稿:《我国将在全国实施动产和权利担保统一登记》,网址:http:∥www.gov.cn/zhengce/2020-12/15/content-5569670.htm,最后访问日期:2020年12月17日。而交付时间的确定必然影响到价款超级优先权是否直接成立,形式审查显然无法保障其真实性,如何解决这一难题,尚需斟酌。解决这一问题仍需回到交付的一般理论上来进行判断。

交付可分为现实交付、简易交付、返还请求权的让与(又称指示交付)、占有改定。[16]现实交付是最为直观的,也是最有可能去探知真实时间的,而后三种交付方式较难判断。简易交付的交付时间自双方达成让与合意时发生效力,即先有受让人已占有该动产,而后出让人与受让人达成让与合意,从客观上看,仍有交付行为发生,只不过该交付行为的发生自双方合意达成时才能发生效力。指示交付的发生时间是双方有关转让返还原物请求权的协议生效之日为动产的交付之日,(11)参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》第十七条第二款。仍为双方间协议生效之日发生效力,不过客观上仍然可以窥得交付行为的发生。前述两种交付行为,虽皆自合意达成时发生效力,但客观上仍有移转占有行为,理论上从第三人视角仍可以确定交付行为发生的时间,然而占有改定行为却是自双方达成由出让人继续占有动产的约定生效时发生效力,虽然同为出让人与受让人之间就交付达成合意,(12)参见《民法典》第二百八十八条。然而双方自始至终都没有一个转移物的占有的行为,于第三人角度实难把握其交付行为的发生时间。故就价款超级优先权来说,其虽然自登记才得以对抗第三人,然而由于交付行为的隐秘性与公示对抗性的割裂,直接导致这一权利何时起算变得异常困难。

笔者认为,李运杨研究员的研究思路是可行的,不过仍需加以完善。具体来说,交付时间的确不能以真实的交付时间来把握,而应当以第三人之视角进行判断。准此而言,则占有改定必须排除适用,因为第三人势必不能发现该交付行为如何发生,当第三人在其上设置固定抵押权时,担保人很可能与他人恶意串通倒签协议以设置价款优先权,损害第三人的利益,故应当排除。而就其他三种交付行为,由于第三人理论上可以观察到直接的交付行为何时发生,故可以以第三人观察的时间为准。不过,虽然自第三人视角的动产交付之日有可能已过真实交付之日已久,但是实际上就后顺位的抵押权人来说,只要其未设置抵押权,即便是已过真实交付之日,纵然权利人再登记,对其亦无损害,故这一担心是没必要的。只要仍在第三人视角观察得知的交付期限内办理登记,纵然已过真实交付期限,亦能登记。只不过在试用买卖下,即便已交付,由于双方并未达成转让的合意,故出让人并不能登记价款优先权。交付的目的应当为担保主债权的实现,其前提是已经成立债权债务关系。

仅让第三人负有查实的义务,对第三人显得较为被动。为了平衡双方权利,笔者提出两个方法:第一,允许在后的抵押权人进行“宣示登记”;第二,以发票等交易凭证判断真实交付时间。具体来说,一方面,为了防止第三人在办理抵押登记后，出让人与受让人恶意倒签合同，将交付时间前移，使其交付时间早于第三人，进而要求登记价款优先权，损害第三人利益。并且登记机关仅形式审查，因而很难得知其真实交付时间。因此，登记机关可以允许第三人办理一个宣示登记，表示其将在该动产上设立担保物权，但是此时的宣示登记并不如预告登记那样具有对抗性，阻碍他人在其上设置其他担保权利，而只是表示：自宣示登记日起，第三人发现该动产被受让人已占有，十日后若出让人未办理价款优先权，则此时该第三人即可办理抵押登记，并溯及自宣示登记日起。另一方面,虽然登记机关只须形式审查,但是双方当事人可能因为恶意串通而修改交付时间的证明,损害他人的利益,此时登记机关在审查基础材料时,可以结合发票开具时间进行审查。依照《中华人民共和国发票管理办法》第十九条,销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票。从日常生活看,部分交易需在交易完成后,才由出卖方开具发票,所以发票可以在一定程度上反映交易的发生过程。不过以发票确认交付时间仍然有缺陷,比如在出卖人非从事经营活动的单位或者个人时,便不能出具发票。另外,有可能交易的主要部分已完成,但是出卖人仍一直未开具发票,导致与交付时间差距过大。不过登记机关在审查时显然不可能仅以此为基础,还需要结合登记证明材料综合判断。总而言之,只要不存在后顺位的抵押权人,即使已过真实的交付时间,登记价款优先权对于他人并无影响,不过是否可能对在先登记的浮动抵押权人产生影响?

(二)法律效力:浮动抵押权与价款优先权冲突时的顺位规则

按照《民法典》四百一十四条的规定,担保权登记在先,效力在先。故已登记的价款优先权人优先于后顺位已登记的其他担保权人,应无异议,并且,只要在宽限期内办理登记,其还可以对抗登记在先的普通抵押权人,亦为题中之意。有争议的是,若买受人就其财产已设立了浮动抵押,则在先设立的浮动抵押与在后的价款优先权谁更优先?笔者认为,价款优先权更优先,其理由有二:

第一,价款优先权的担保物为债务人新近融资而获得,并非为其已有的财产,所以该权利的新设不会损害在先浮动抵押权人的利益,反而扩大了债务人的财产,有利于债务人的经营。如果认为此时浮动抵押人的权利还可以优先于价款优先权人,则必然打击后者的积极性,不愿给债务人提供融资,并且从比较法看,设置价款优先权的立法例上,都将其正当性建立于在先新设的担保为浮动抵押,故应当承认后者优先于前者。[17]

第二,关于我国浮动抵押,应当采强模式还是弱模式,曾有争议。简单来说,所谓弱模式,即浮动抵押人的优先权利必须等到“结晶”时才能确定,而采强模式的话,则在权利登记伊始则进入权利顺位的排序中。[18]从既往的判例看,法院多肯定浮动抵押自登记伊始时即具有优先性,应纳入到权利顺位的排序中,(13)参见《2019苏02民终466号民事判决书》《2020鲁16民终2582号民事判决书》《2019最高法民再237号民事判决书》。并且,根据《九民纪要》,认为登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押,显然此时不能认为浮动抵押的效力需在“结晶”时才能确定,而肯定依据登记时间判断,(14)参见《九民纪要》第六十四条,企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后,又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押,并都办理了抵押登记的,根据《物权法》第199条的规定,登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。这也是将动产担保权登记公示效力贯彻到底的一种体现,故我国应当采取的是强模式。但是强模式下,债务人融资可能就会有困难,因为浮动抵押自登记之日起便纳入到排序的顺位中,因此没有债权人愿意基于融资的同时还略后于其他担保人,此时引入价款优先权便有了正当性。[19]

故应当认为,价款优先权仍然是优先于在先设立的浮动抵押权。

四、其他动产担保权利冲突时的顺位规则

如上所述,当在先登记的浮动抵押与后设立的价款优先权竞合时,价款优先权应当优先于浮动抵押。而当在先登记的浮动抵押与后顺位的固定抵押竞合时,依照《九民纪要》的精神,也采用了“登记优先,效力优先”的原则。但这一原则不仅局限于此,当动产抵押权与质权竞合时,《九民纪要》和《民法典》都改变了以往的认识,不再认为质权基于占有故公示效力必然强于不需占有的抵押权,而是以公示的先后顺序进行判断。故在典型担保领域,在宽限期内已登记的价款优先权有天然的优先性,其次则是在先亦设立的浮动抵押权,后续的普通担保权利则可以直接适用或者参照适用《民法典》四百一十四条。不过就非典型担保领域,尚存疑问的是,在功能主义担保观下，融资租赁、所有权保留与价款抵押权设置之目的，都为了担保其融资款之实现，故是应将所有权保留、融资租赁都视为价款抵押权，还是仍应将其区别，可能还存有疑问，如即便《担保解释》已将前述二者视作价款抵押权,但其是否还有例外。另外,让与担保在目前的动产担保体系下是否有适用空间,也需检讨。

(一)所有权保留与融资租赁

虽然《民法典》就所有权保留和融资租赁可以登记,但是并未明确其应当以所有权还是以担保权进行登记,不过依功能主义担保观,将其作为担保权利并无不妥。不过其究竟是普通担保权还是价款优先权,并非没有争议,学理上普遍认为应当把其当作价款优先权看待,(15)持有该观点的学者论文可参见高圣平:《民法典动产担保权登记对抗规则的解释论》,载《中外法学》2020年第4期,第971页;刘保玉,张烜东:《论动产融资租赁物的所有权登记及其对抗效力》,载《中州学刊》2020年第6期,第59页;谢鸿飞:《价款债权抵押权的运行机理与规则构造》,载《清华法学》2020年第3期,第131页;李运杨:《〈民法典〉中购置款抵押权之解释论》,载《现代法学》2020年第5期,第191-192页。并且《担保解释》第五十七条更是明确只要在宽限期内登记,就可以直接当作价款优先权对待。

不过笔者认为,对于此观点仍需斟酌。以融资租赁为例,融资租赁不仅包括三方交易模式,还包括双方交易模式。如上所述,若在售后回租的模式下,占有改定的交付方式对于第三人来说难以觉察,此时则可能出现双方恶意串通去登记价款优先权的情况,进而损害在先设立的担保权利。另外,售后回租的模式本质上与让与担保有何区别,更是难以明晰,[20]如果认为前者可以成为价款优先权的话,那后者同样也可以要求登记为价款优先权,但若将让与担保与价款优先权划等号,恐怕已悖离价款优先权的初衷。故笔者以为,即便是将所有权保留、融资租赁与价款优先权接续,仍需将售后回租等欠缺公示的交付行为的情况排除适用,否则将极大地扩大价款优先权的适用范围,将本属于担保制度的例外变为常态。

(二)让与担保

让与担保本质上是为了克服质权融资需转移占有的弊端而产生,在不承认动产抵押的德国,为了缓解这一矛盾才在实践中出现了让与担保这一特殊形式,并且至今实体法上并没有对让与担保进行规定。[21]我国在实体法上虽未承认让与担保,但在实践中也较为常见,如双方达成借贷协议后,转移财产所有权以担保权利的实现,并约定到期不能清偿债务时,该财产直接归出借人所有。《九民纪要》对此认为,该部分约定并不能发生效力,如果已经完成物权变动公示的,则可以对该标的物依照担保程序优先受偿。(16)参见《九民纪要》第七十一条,……当事人根据上述合同约定,已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下,债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有的,人民法院不予支持,但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务,请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的,人民法院亦应依法予以支持。《民法典》四百二十八条就“流质条款”的规定亦有所松动,认为其并不直接导致合同无效,而依照担保程序优先受偿即可,一定程度上缓解了“流质条款”可能导致合同无效的困境。因此，可以认为，让与担保亦或是“流质条款”,若附上清算之程序,即为有效,但是其本质与功能上已与动产抵押无别,并未有别于其他动产担保制度的独特性,[22]故即便是已办理所有权变更登记,实际上也仅需将其当作普通动产抵押权即可。而由于让与担保的交付方式为占有改定,欠缺公示,故仍不得将其作为价款优先权对待。

五、结论

价款优先权具有天然的优先性,并且其应当优先于在先设立的浮动抵押权,而在先设立的浮动抵押权又优先于后设立的固定抵押权或其他可以登记的抵押权利。宽限期以外的价款优先权仅产生普通抵押权的效力。基于功能主义担保观可以将所有权保留和融资租赁以价款优先权处理,不过应当排除售后回租等缺乏移转占有的交付行为的模式。让与担保应当当作普通抵押权处理。以上权利的优先顺序可以以《民法典》四百一十四条进行判断,采“登记优先,效力优先”“同一顺位以债权比例清偿”“已登记的权利优先于未登记的权利”即可。由此构建起统一的担保体系,对优化营商环境大有裨益。