真实意思表示对“黑白合同”效力的影响

朱美丹 李孟义

(1.同济大学浙江学院，浙江 嘉兴 314051； 2.北京盈科[济南]律师事务所，山东 济南 250101)

“黑白合同”是指交易双方基于某种利益考虑，在交易过程中对同一个合同的标的物签订两份及以上的合同，而这些合同在价格或者履行方式上存在明显的差异(1)周泽：《建设工程“黑白合同”法律问题研究——兼对最高法院一条司法解释的批评》，《中国青年政治学院学报》2006年第1期，第91-97页。。该词源于2003年10月27日发布的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈建筑法〉实施情况的报告》。所谓“黑合同”，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。这是首次以官方文件的形式，明确了通过招投标方式确定的中标合同为“白合同”，在“白合同”之外另行签订的合同为“黑合同”。“黑白合同”是伴随着建设工程招投标中标备案而产生的，是行政监管与商事意思自治冲突下的畸形产物，也是不同利益主体谋取合法或非法利益的常用手段。虽然“黑白合同”不被法律所认可，也为市场所禁止，但其仍有一定的生存空间与市场空间，且在短时间内无法杜绝。“黑白合同”仅是从合同的形成方式加以区分，与合同的效力不具有必然联系。基于私法自治及当事人自主原则，当表意人的意思形成与意思决定受到不当干涉时，法律应有保护的必要(2)王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2010年版，第204页。。合同是当事人主体依据《民法典》及相关规定，按照意思自治原则，通过真实意思表示达成的一种合意，进而形成契约，体现了合同主体的合法利益需求及为实现该需求对合同权利、义务和责任的自愿分配等。意思自治原则是合同成立的基石之一，为必备要素。缺少意思自治的真实意思表示，即使可能因某种原因造成合同成立，合同当事人也可根据《民法典》及相关规定向法院申请撤销合同。同时，任何自由都是法律框架内的自由，作为社会经济活动的参与主体，合同当事人在既定的法律框架内按照法律许可、法律默认及法律禁止等规则，进行合法的商事活动，签订合法有效的商事合同，进而实现受法律保护的合同目的。可见，不违反法律规定也是合同效力的基石之一。真实意思表示与不违反法律规定，共同构成了商事合同有效成立并得到国家法律保护的前提。本文从合同主体真实意思表示角度出发，就“黑白合同”效力认定问题进行探讨。

一、“黑白合同”的起源、目的及司法判断

(一)“白合同”的起源及目的

1999年颁布的《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”该规定确定了必须招标项目范围，体现了国家对必须招标项目通过招投标方式确定商业合同的意志。作为一部标准的程序法，《招标投标法》围绕如何对“必须招标项目”进行组织招标、投标、评标等事项展开，本质上属于一种规则的设置。通过该硬性规则的设置，确保对“必须招标项目”的招标投标活动达到“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”的目的，体现了国家的强制意志。

对非必须招标项目，尽管其按照《招标投标法》确定了中标合同，但并未实现“国家利益、社会公共利益”与“招标投标活动当事人的合法权益”相统一的目的，仅可能达到“保护招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”的纯商业目的。因此该中标合同虽然从形式上看仍属于“白合同”，但其效力如何界定，在《招标投标法》及其他法律中并未有相应规定，这是造成“黑白合同”效力认定争议的主要根源。

(二)“黑合同”的起源及目的

1999年建设部公布的《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件……已经确定施工企业。按照规定应该招标的工程没有招标，应该公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的，所确定的施工企业无效。”施工许可证是合法施工的必备手续，也是最后建设项目能否竣工验收的备案监管材料，关涉工程款的结算与支付，影响建设项目的合法使用与运营，因此，施工许可证的办理对招标人与中标人而言均意义重大。

在国家发展和改革委员会印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(2018)前，众多民营资金投资建设的项目(如商品房建设等)均属于必须招标项目，加之部分地方政府为加大对工程建设项目的监管，也以制定地方监管政策的方式加大了必须招标项目的范围，导致当时绝大多数工程建设项目在申请施工许可证时，均需要附有招投标资料。在此情况下，为了达到施工许可证申请和行政监管的目的，合同双方被迫炮制不实际履行的“白合同”，而代表双方真实意愿并真实履行的合同则变成了“黑合同”。可见，行政监管力量对民营资金使用的过度干涉，也是“黑白合同”产生的主要原因。

(三)“黑白合同”的司法判断

《全国人大常委会执法检查的关于检查〈建筑法〉实施情况的报告》(2003)仅对“白合同”与“黑合同”的形成方式作了区分，并未对两份合同的效力作出明确界定，由此导致实际操作中应按照哪个合同进行结算产生了争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条款确定了以“备案”这一形式要件作为“结算工程价款”依据的原则，未对“备案合同”是否代表了当事人真实意思这一合同成立的基础要素进行司法判断，造成极大的司法审判争议。随后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)作了相应的承继。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)颁布实施后，上述两个司法解释虽然予以废止，但是相关的司法审判精神并未发生改变。

二、真实意思表示对合同效力认定的意义

真实意思作为一种内在意愿，无法进行直接的感官呈现，需要以一种特定的方式或程序载体进行对外展现或表达，以形成对外共识性的认知。为了保护国家利益、社会公共利益及股东、债权人、债务人的合法权益，国家法律对公司主体的真实意思表示方式作了严格的程序确定，符合规定程序的公司行为属于真实意思表示，受到法律保护，不符合规定程序的行为不代表真实意思表示，被法律所否定。如《公司法》对公司担保的作出方式、《企业国有资产法》对国有资产的处置程序与方式、《担保法》对无效担保的规定等，均是以国家强制规定的方式确定公司就该等事项意思表示的程序与效力。对无法律特别规定的情形，则按公司盖章或法定代表人签字等一般方式确认公司的真实意思表示。公司真实意思的表示是一种不违反法律强制性规定，各主体按照法律确定的规则，进行合法协商确定的合意，虽然表象为合同主体当事人，但是隐含着国家意志。

“价值判断是判断主体根据价值主体的需要，衡量价值客体是否满足价值主体的需要，以及在多大程度上满足价值主体需要的一种判断。”(3)卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1996年版，第616页。“黑白合同”问题涉及的非必须招标项目与必须招标项目问题，属于一种价值判断和价值选择，在法官运用分析推理的场合，司法价值论的适用范围较小，由此在对涉及“黑白合同”具体合同效力问题上，在法官运用辩证推理的场合，对业经深思的结果是否公正或正义进行评价的范围，也许是非常广泛的(4)E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2010年版，第526页。，也应该是非常必要的。对“黑白合同”真实意思的探究，也是一种司法价值判断。对必须招标项目，严格按照《招标投标法》规定进行合同效力的认定，体现了国家刚性意志，是维护国家利益、社会利益及个人利益统一的价值选择；对非必须招标项目，应尊重合同当事人真实意思，以体现对商业活动主体合同选择的尊重。不同的司法价值判断，会影响社会活动主体的不同价值选择，起到国家对社会活动整体导向的作用。

在“黑白合同”问题上，若不区分必须招标项目与非必须招标项目的差别，不探究非必须招标项目采用招标投标方式签订“白合同”的起因、背景等，可能既会违背客观事实，也会严重违背各方真实意思表示，导致利益的严重失衡和矛盾纷争。对非必须招标项目而言，合同主体更看重的是经济利益而非程序正当，“白合同”对非必须招标项目而言不仅加大了经济成本，也加大了程序成本与监管成本，与商业经济规律不符，不代表合同主体的真实意思表示。因此，受地方监管政策及外部客观原因等衍生的“黑白合同”问题，不应僵硬执行《招标投标法》的规定，而应充分尊重合同主体的真实意思表示，遵循“任何人不得从其非法行为中获利”的基本原则，以更大程度上尊重商业活动主体的意思表示。

司法审判过程中对“黑白合同”效力的认定，一方面在坚决维护法律的严肃性与权威性，另一方面也在进行利益的正常调配，维护工程项目实际参与主体的不同合法诉求与基本利益。在平衡国家法律规定、项目各实际参与主体的投入和收益以及业主单位的真实诉求等过程中，通过梳理、确认“黑白合同”签订主体在签订“黑合同”与“白合同”时的真正意思表示，结合签订背景、目的等综合因素，达成法律规定与合法权益的平衡，实现司法审判的公平、公正。

三、“黑白合同”的真实意思及司法认定方式

意思与表示不一致，指行为人客观上所表示的与其内心所意欲的并未互相合致，学说上称为意思欠缺或非真意表示，亦有称为意思表示本身的瑕疵。“黑白合同”仅是从形成方式上进行的外在界定，并未对其内在意思进行探究，由此对其本质的效力认定还是应回到合同有效成立的真实意思表示与不违反法律规定这两个基础上。

(一)必须招标项目的“白合同”的真实意思

在探讨项目是否依照《招标投标法》确定商务合同问题上，应就其深层次的真实意思表示层面进行研究。任何社会活动均是有意识的自主活动，均代表了各自的意思表示，自然人按照内心意思进行对外活动表示；法人机构或社会组织按照其设立目的或经营范围进行商务活动意思表示；国家机关按照其职能权限进行社会管理意思表示。同样，国家作为社会活动的产物，也在根据国家层面的需求进行引导性的意思表示。国家对必须招标项目进行强制性规定，代表了国家的意志，是一种国家真实意思表示的方式。必须招标项目以符合国家意志为前提，以符合招标人的实际需求为目的，通过评比投标文件与招标文件契合度的方式，确定符合国家意志、招标人真实意思表示与中标人真实意思表示的中标合同，由此可见中标合同是“国家”“招标人”“中标人”三方真实意思表示的共同体现，而非仅“招标人”与“中标人”双方的意思表示。对于必须招标项目，中标合同必须同时满足“国家”“招标人”“中标人”三方真实意思表示方为有效合同，缺少任何一方意思表示，便因违反《招标投标法》而无效。

(二)非必须招标项目的“白合同”的真实意思

非必须招标项目在参照使用《招标投标法》时，因不具备保护“国家利益、社会公共利益”的目的，也就不具有国家意志。招标人在是否使用招投标程序确定商业合同问题上，存在招标人自主选择的权利。该种招投标程序是一种纯商业化的行为，有利于招标人确定最优的商业合同，最大化地实现其合同目的。对非必须招标项目使用《招标投标法》方式确定合同的行为，不涉及国家利益也不侵害公共利益，应属于合同中的意思自治范畴，因此在探究该类“黑白合同”的效力问题时，应更多地探明合同主体的真实意思表示，以尊重商业活动意思自治原则。

(三)司法实践中的认定方式

在司法实践与审判实务中，不少法院从效力性强制性规定和管理性强制性规定角度进行区分，认为《招标投标法》对必须招标项目而言属于效力性强制性规定，严格按照《招标投标法》确定“黑白合同”的效力；对非必须招标项目而言则属于管理性强制性规定，如有违反当事人真实意思表示，按实际履行的合同进行效力认定。

该种区分认定从结果上看基本达到了当事人真实意思与国家意志相统一的效果，但是效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分尚未有明确、具体的法律依据，只是司法机关根据案件情况与法律规定作的一种司法区分，未形成统一的法律认知与行为预判。加之法官依照《招标投标法》作出了不同的效力认定，司法自由裁量空间太大，在实务操作中存有诟病。

四、真实意思表示基础上的“黑白合同”效力

“黑白合同”问题自产生至今，形成了不同的案例及司法解释。随着国家对必须招标项目的严格限制及各地不同政策与国家政策的不时冲突，在“黑白合同”效力认定上，理论界、司法界和实务操作界基本形成了以下较统一的观点。

(一)必须招标项目情况下“黑白合同”的效力

1.必须招标项目情况下“黑白合同”效力认定。一是针对“黑合同”在招投标程序启动前或招投标过程中已签订的情形。该情形中的“黑合同”因违反《招标投标法》不具有合同效力。“白合同”则因违反“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，同样无效。由此，在“白合同”确定之前如已签订“黑合同”，则“黑白合同”均因违反强制性规定而归于无效。二是针对“黑合同”在“白合同”确定之后签订的情形。该情形中的“黑合同”因违反“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。而“白合同”则应审查招投标过程中是否存在违反《招标投标法》的情形，以确定“白合同”的效力问题。此时的“白合同”在诉讼争议中处于效力待定状态，有效与否以是否存在违反《招标投标法》来确定。

2.必须招标项目情况下的结算依据确定问题。一是在“白合同”有效情况下，按照法释〔2004〕14号与法释〔2018〕20号的规定，以“备案合同”或“中标合同”作为结算工程价款的依据，不存在争议；在法释〔2020〕25号实施后，也应该不会有大的司法审判变化。二是在“白合同”与“黑合同”均无效的情形下，对结算依据存在非常大的争议：一种观点认为，应严格按照建设工程施工合同司法解释的规定，以“备案合同”或“中标合同”进行结算。其依据为，合同双方主体均为成熟的市场活动主体，应熟知建筑市场的监管规定、行业法律风险等，在法律明确禁止的情况下，为实现不可告人的目的，采取违法方式签订“黑白合同”，应自行承担相应后果。同时，按照“备案合同”或“中标合同”进行结算，既维护了招标投标程序的法律严肃性，也赢得了其他投标而未中标市场主体的商业信任，与主管部门的监管方向一致，体现了《招标投标法》的刚性要求。另一种观点认为，应按照实际履行的合同予以结算。其依据为，对合同无效的处理应以《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定执行。在必须招标项目中，如存在“黑白合同”均无效且项目已经履行完毕或已部分履行的情况下，不可能将已建项目推倒重新招标建设，因此对经竣工验收合格或检测合格的未完工程采取“折价补偿”的方式进行处理，按实际履行的合同进行结算比较符合实际。

在“黑白合同”均无效的情况下，按照实际履行的合同予以结算是一种主流观点，也符合合同履行的真实情况。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第四十八条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。”该意见也得到了司法界的认可，最高人民法院在山东日建建设集团有限公司与日照君泰房地产(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷(2013)民申字第572号民事裁定书中作了相似认定，“中标合同为无效合同的……应以双方实际履行的标前合同结算工程价款”(5)山东日建建设集团有限公司诉日照君泰房地产(集团)有限公司建设工程施工合同案，最高人民法院〔2013〕民申字第572号民事裁定书。。对必须招标项目中出现的“黑白合同”认定及处理，理论界、司法界及实务操作界基本达成了共识，争议相对较小。

(二)非必须招标项目情况下“黑白合同”的效力

必须招标项目必须符合国家强制意志，因此该类型中的“白合同”所体现的意思表示是明确、具体的，但是非必须招标项目中对使用《招标投标法》方式确定“白合同”的意思表示因出于商业需求、市场监管等各种目的，其所体现出的意思表示尚需作进一步的探究。非必须招标项目中的“黑白合同”主要体现为如下四种真实意思。

1.通过招投标方式确定最优商业合同的意思表示。在该情形下，招标人的意思表示即为认可并执行通过该方式确定“白合同”，此时的“白合同”系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，为合法有效的合同。在严格按照《招标投标法》确定中标合同后，双方当事人另行签订的“黑合同”因违反《招标投标法》而无效。

2.以应对行政监管为目的的情形。如前所述，在2018年前，工程建设项目在国家层面上对必须招标项目范围确定得较大，加上地方政府监管时对该范围的再次扩大，迫使诸多非必须招标项目为满足监管要求履行了招投标程序。由于民营企业在投资建设时对自有资金的使用具有自主权，且完全遵循市场原则，民营项目中出现的“黑白合同”问题，很多“白合同”系出于监管要求而以虚假招投标方式形成的报备合同，其作用仅在于满足监管要求或者申请施工许可证需要，并不代表合同双方的真实意思；而“黑合同”则代表了双方的真实意思，并在实际中予以履行。对仅为满足监管要求或其他非合同目的形成的“白合同”，因不具备合同主体真实意思表示的合意而无效。招标投标程序也因不具有真实的招投标目的与意愿而归于无效，不对实际履行的“黑合同”产生任何影响，“黑合同”因意思表示真实且不违反法律规定而具有法律效力。

3.以偷税漏税为目的的情形。依法纳税是所有经济活动主体必须履行的法定义务，而税费的增加必然带来利润的减少，这是不可调和的矛盾。在“营改增”之前，建筑行业中存在税务稽查、税务核定及足额征税难度较大等问题。为了获取更多的利益，不少民营企业合同当事人通过降低备案“白合同”金额的方式进行偷税。偷税漏税虽然是一个真实意思表示，但是往往不会存在证明该意思表示的书面证据，若无税务或公安等机关介入，难以穿透书面证据查实内在的真实意思表示，因此对于该情形下的“黑白合同”效力认定，司法机关往往采用严格证据原则。

4.利用强势地位压低“黑合同”金额的意思表示。在合同签订前，合同双方处于卖方市场，招标人作为出资方具有合同订立的强势话语权。基于该情形，招标人往往强迫中标人签订低于“白合同”价格的“黑合同”，该种情形的“黑合同”往往是在“白合同”签订之后形成的。在司法实践中，法院对非必须招标项目会综合考虑“黑白合同”形成的原因、目的等，进行合同效力的相应认定，争取实现合同主体真实意思表示与合同效力的统一。法释〔2020〕25号第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予以支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”该条款确定了非必须招标建设工程项目“黑白合同”问题处理的特殊性，根据“黑合同”是否存在“客观情况”变化来确定其效力，尊重了合同双方的真实意思表示。

在“黑白合同”的认定、处理上，应准确把握必须招标项目所代表的真实意思及强制性规定，与非必须招标项目意思自治的区别，不能笼统根据《招标投标法》进行僵硬认定。《招标投标法》作为现今市场经济活动中使用频率极高的一部法律，一方面具有资源优势配置的正面作用，实现了市场经济活动的相对公平、公正；另一方面也存在光鲜表面下利益勾兑的乱象，扰乱了市场经济秩序，催生了违法犯罪行为。对“黑白合同”问题的处理，不能仅由司法机关对违法主体涉及的商事合同进行利益大小的分配，更应注重行政机关、刑事机关对违法行为的严厉打击，以维护法律的严肃性，使商业活动主体在商事活动中按真实意思表示采取合法的商业行为，真正发挥《招标投标法》的正面价值作用。