信用惩戒实践的行政法治逻辑：反思与完善

梁 尧

自党的十六届三中全会首次明确提出“建立信用监督和失信惩戒制度”以来，信用惩戒逐渐进入各级行政机关的视野。党的十八大后，我国加快了以守信激励和失信惩戒为核心机制的社会信用体系建设步伐，“让失信者寸步难行”成为各部门的共识和努力方向。信用惩戒制度的设计初衷在于建立一套健全的信用法律法规和标准体系，以约束失信的公民、法人或其他组织，提高失信成本。①(1)①参见《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》，国发〔2014〕21号。然而，在肯定信用惩戒对于行政规制方式转变和社会信用体系建设所起到的巨大作用的同时，仍不应忽视这种新型规制工具的滥用现象和泛化趋势。借助对法律性质的分析，不难发现，信用惩戒的行政处罚色彩浓重，故其必须接受法治的检视并尽快完善，以保证这种具有严厉制裁性的新型行政规制工具不至于失控。本文聚焦信用惩戒实践中表现突出的若干问题，揭示其所面临的法治化程度不足之挑战，反思成因，继而为优化行政主体主导下的信用惩戒制度提出意见。

一、信用惩戒实践面临的法治拷问——过程角度的观察

从过程论的角度来看，信用惩戒不是一个独立的行为，而是由失信信息归集、评价、失信名单列入、公布以及附加的惩戒等一系列行政行为串联而成的“行为链”。②(2)②有学者将完整的信用惩戒过程进行拆解，并归纳为层层递进的四个要件。参见王瑞雪：《政府规制中的信用工具研究》，载《中国法学》2017年第4期，第161页。以下便以信用惩戒的运行过程为线索，梳理各阶段法治化程度不足的典型表现。

(一)失信信息归集标准不一

行政主体应将哪些信息判定为“失信”信息并予以归集，关系到信用惩戒的适用范围问题，该标准必须具有相当的明确性以使公众能够对其行为后果产生稳定的预期。但现实告诉我们，信用惩戒实践的归集阶段恰恰缺少统一标准，表现出一定程度的混乱和无序。以2019年“响水爆炸事故”为例，早在事故发生的前一年，涉事公司就曾因存在13项安全隐患被原国家安全监管总局点名通报并督促整改。①(3)①参见《国家安全监管总局办公厅关于督促整改安全隐患问题的函》，安监总厅管三函〔2018〕27号。根据早前国家安全监管总局发布的《对安全生产领域失信行为开展联合惩戒的实施办法》(安监总办〔2017〕49号)第2条的规定，对于“发现重大生产安全事故隐患，或职业病危害严重超标，不及时整改，仍组织从业人员冒险作业”的生产经营单位及其有关人员，其行为构成失信，应当纳入联合惩戒对象。在响水爆炸事故中，涉事公司存在的13项安全隐患几乎皆属“重大生产安全事故隐患”，②(4)②参见《国家安全监管总局关于印发〈化工和危险化学品生产经营单位重大生产安全事故隐患判定标准(试行)〉和〈烟花爆竹生产经营单位重大生产安全事故隐患判定标准(试行)〉的通知》，安监总管三〔2017〕121号。理应被依法判定为失信信息并接受信用惩戒。但是，笔者登录“信用中国(江苏)”网站，仅检索到涉事公司曾因违反环境法而受到当地环保局给予的三次行政处罚记录，未见与其存在重大安全生产隐患有关的法人失信信息记录。

与上述失信信息“应归集而未归集”形成对比的是，一些本不应予以归集的信息却被违法或不当归集了。其主要有两类：一是单纯的不道德行为信息，如依《国家旅游局关于旅游不文明行为记录管理暂行办法》(旅办发〔2016〕139号，以下简称《暂行办法》)第2条和第3条之规定，游客违反旅游目的地社会风俗、民族生活习惯的，以及旅游从业人员不尊重旅游目的地或游客的宗教信仰、民族习惯、风俗禁忌或传播低级趣味的，其行为应被纳入“旅游不文明行为记录”并可向社会公布。该《暂行办法》第9条对违法行为与违反公序良俗和职业道德的行为不作区分，并明文规定对于“未受到法律法规处罚”的不文明行为信息，同样应予记录。法理学家认为，“立法者切忌追求‘绝对善’，追求‘绝对善’的立法必然走向立法者意愿的反面——恶。”③(5)③周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2010年版，第152页。信用惩戒应为不道德行为留下免受规制的空间。二是违法性尚不确定的行为信息，如《呼和浩特市守信激励与失信惩戒管理办法(暂行)》(呼政发〔2017〕41号)将未按约定履行合同和自然人拖欠公共事业缴费等行为一律归为失信行为，这一定性可能随着法院判决而发生“反转”，进而为行政主体自身招致不必要的争讼。如果说响水爆炸事故的涉事公司失信信息“应归集而未归集”尚可归咎于制度落实的不到位，那么“不应归集而被归集”则无疑属于制度设计的不足了。

(二)失信信息评价功能异化

失信信息评价的内容主要是该信息涉及公共利益的情况，评价结果直接决定着行政主体应否寻求社会力量协助规制，发挥着辅助公布行为的“内部自用”功能。然而在实践中，存在着行政主体以向社会公布结果为目的的信用“评级”现象，此时的失信信息评价已然发生了功能上的异化。《厦门市建筑施工企业信用综合评价实施办法》(厦建筑〔2016〕143号，以下简称《实施办法》)关于评定企业综合信用等级的规定，便是其中的典型。该《实施办法》允许厦门市各区建设行政主管部门以信用评价主体的身份对当地建筑施工企业的信用进行综合评价，具体划分为A、BB+、BB-和C四个级别，并予以发布；对于信用综合评价等级为C级的企业，《实施办法》明确其无条件地适用“信用惩戒机制”。这看似设计周密，实则暗藏着一个悖论：政府公布失信企业名单，试图引入社会力量参与规制，却又未排除自身对企业信用评级的涉足。④(6)④《实施办法》第5条第3款规定：“各区建设行政主管部门及市、区建设行政主管部门委托的机构依据项目监管权限、操作规程和评价标准，负责具体开展建筑施工企业信用综合评价工作，配合市建设局建立健全评价系统和运行平台。”换言之，建筑施工企业的信用如何、是否为失信，当地政府比市场更具发言权。

显然，由行政主体决定相对人的信用级别，不仅使权力寻租有机可乘，而且评级结果也未必能够真实、准确地反映市场的用信需求。例如，《实施办法》将是否遵守计划生育相关规定作为衡量社会责任承担情况的标准之一，纳入建筑施工企业信用综合考评。①(7)①《实施办法》第13条规定：“五个信用专项类别分别为：……(五)社会责任。主要指遵守有关税收、计划生育、环境保护、抢险救灾等规定的情况。”但是，计生信用信息一般不是与建筑施工企业交易的其他市场主体所主要关心的，计生失信不构成影响同该企业交易的阻滞力量。将其他社会主体不关心的因素纳入信用评级，使得就该部分因素而言，行政主体寄望的信用惩戒机制并未发挥实际作用。

一些地方政府还探索出将负面信用信息按其程度划分为“一般”“较重”“严重”等若干级别，并公布“严重失信”名单的做法。②(8)②参见《江苏省人民政府办公厅关于印发江苏省社会法人失信惩戒办法(试行)的通知》，苏政办发〔2013〕99号；《海南省人民政府关于印发海南省企业失信行为联合惩戒暂行办法的通知》，琼府〔2014〕58号；《湖北省人民政府办公厅关于印发湖北省企业失信行为联合惩戒办法(试行)的通知》，鄂政办发〔2015〕67号。由于评价“严重与否”的标准不明，该权力又由行政主体掌握，故评价结果宜仅限于行政自用；若以之作为发挥信用惩戒声誉机制作用的依据和基础，则与厦门的规定并无二致，同样难堪推敲。③(9)③以《江苏省社会法人失信惩戒办法(试行)》为例，该办法第21条规定：“社会法人严重失信行为包括：……(八)本办法第七条、第八条所列其他情形，情节严重的；……”而第7条、第8条皆为开放式规定，故行政主体对“严重失信”的判断有很大的裁量权。在此情况下，第22条允许将严重失信信息向社会公开，构成了行政权对市场的信用决定权的侵犯。类似的行政越权评价信用等级的做法，反映了政府部门在信用体系建设中不愿放权、明放暗不放的现象，使得失信信息评价的“内部自用”功能异化为对特定行政相对人的信用“加持”或信用“背书”，以及对其他相对人的信用打压，侵犯了市场的信用决定权。

(三)失信信息公布条件不明

在信用惩戒实践中，失信信息公布条件(或评价内容)不明的问题无法回避。现举两个实例：(1)根据《无锡市税收信用信息应用管理办法》(锡政办发〔2018〕40号)第7条、第14条之规定，当地税务机关应主动公开守信纳税人名单和相关信息，而对失信纳税人信息则须视需要“逐步开放”；(2)信访人曹某连多次违法越级赴京到省上访，宿迁市湖滨新区信访工作联席会议办公室认定其行为构成严重失信，并将该信息通过“信用宿迁”网站向社会公布。

以上两个实例，大致可反映出失信信息公布条件不明确的实践现状。国家税收的目的是实现公共利益，只有公共利益才能证明国家税收的合理性。既然如此，纳税人偷逃税款之行为便是对全社会的失信，属于《政府信息公开条例》中“需要公众广泛知晓”的信息，须公开接受声誉制裁。显然，第1个实例所涉规定与此理念不相吻合。在第2个实例中，曹某连的违法信访行为不会对公共利益产生直接影响，公众亦无从通过自身行为选择对失信信访人构成直接约束。行政主体将此类信息予以公布，除告知公众有关失信相对人存在违法记录，从而贬损其声誉之外，不产出任何行政效益，与行政惩戒权力行使的节制、谦抑精神亦不相称。失信信息究竟应满足何种条件方得被予公布？这一问题亟待行政法学理论作出回应。

(四)制裁措施适用失范

尽管从运行机理来看，失信信息公布才是信用惩戒区别于其他行政制裁的关键阶段，但是，实践中附加的五花八门的制裁措施冲淡了“声誉制裁”的意味，使信用惩戒表现出超乎一般行政处罚的严厉性。笔者以为，适用如此严厉的制裁措施并非理所应当，至少有两点值得考虑：

第一，对于失信行为是否可以采取任何制裁措施？例如，对有严重失信行为的自然人，行政机关限制其子女就读高收费私立学校的举措，④(10)④参见《潍坊市关于建立失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的意见》，潍发〔2016〕30号；《泸州市人民政府关于印发泸州市公共信用信息归集、使用和管理暂行办法的通知》，泸市府发〔2017〕71号。即存在不妥之虞。且不论“高收费”的参照标准为何，亦不论就读此类学校究竟属于发展资料消费抑或享受资料消费，仅在限制主体为失信相对人的子女一点上，就极易引起争议：作为一项涉及人身利益的惩戒措施，惩戒的效果可否转移到失信相对人的子女？让子女为父母的失信行为“买单”，是否有“株连”之嫌？又如，由于失信行为的性质千差万别，对于严重失信相对人，一律禁止其担任公职的措施，也与失信行为本身或规制该失信行为的目的之间欠缺足够的关联性。①(11)①2018年12月修订的《中华人民共和国公务员法》第26条规定：“下列人员不得录用为公务员：……(四)被依法列为失信联合惩戒对象的；……”信用惩戒制度尚处在失序和不完善的状态，笔者对这一项的增设持保留意见。

第二，对于失信行为是否都需要启动联合惩戒？通观现行有效的法律文本和实践做法，一个基本的判断是：联合惩戒仅是信用惩戒的配套制度，不是必需，并非对于任何失信行为，均得启动全行业、全领域的联合惩戒。然而，由于社会信用统一立法的缺位，对于应受联合惩戒的失信行为须满足何种条件，当前的信用惩戒实践还不能给出明确的回答。有的地方性法规将乱涂、乱画、乱刻和随意张贴、喷涂广告等行为纳入联合惩戒范围，②(12)②参见《天津市文明行为促进条例》第65条第1款和第77条之规定。颇值审度。对于此类违法性程度较低的失信行为，由有关行政执法部门采取相应的制裁措施足矣，若启动联合惩戒，则有“大炮打小鸟”之嫌。

可见，当前信用惩戒的法治化程度还很低，其具体表现在从失信信息归集到制裁措施的各阶段、各方面。实践现状的形成不是偶然的。“原因只有在其同一性构成原始性本身的必然性中才过渡到结果。假如我们重新想要谈论一种特定的内容，我们找不到一种只存在于结果里而不存在于原因里的内容。”③(13)③[德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第316页。信用惩戒法治化程度不足的背后有着与结果同质的阻滞因素，反思这些原因成为完善信用惩戒制度的必要前提。

二、信用惩戒法治化程度不足的成因剖析

(一)内在原因：克服传统监管手段缺陷的迫切性

从内在动因看，信用惩戒旨在克服传统行政监管手段的缺陷，扮演着替代性规制工具的角色。长期以来，我国行政监管的主要制度载体是事前审批、行政处罚、行政强制等，分别适用于资质审查批准、制裁行政违法和强制履行义务等特定情形。随着政府职能转变和“放管服”改革的深入推进，众多行政审批事项被予以取消或调整。但是，放松监管并非取消监管，如何有效实现现行条件下对市场行为和社会生活的日常监管，成为行政主体必须面对和解决的问题。同时，强制性行政制裁的威慑力见衰，这表现在因违法成本低导致的一些领域行政违法现象屡禁不止，甚至有增无减。行政相对人对于罚款、加收滞纳金等行政制裁手段不以为意，这在经济发达地区表现尤为明显。加之现行有效的行政法律规范皆以限制公权力为基本出发点，对制裁措施的规定往往采取正面列举的模式，规范供给不足，有限的几种制裁手段在适用中显得越来越乏力。整体而言，传统行政监管手段普遍存在封闭性、选择性、权力行使分散化和监管活动运动化等弊端，行政成本高昂且灵活性不足，难以有效完成行政任务。

在此背景下，信用惩戒应运而生。相对而言，信用惩戒的优势在于行政成本低、效率高，并且可以调动更为广泛的社会要素实现监管，威慑力强。信用惩戒发挥行政监管功能的强大力量根源于社会自身而非作为外部力量的行政权力，它能够有效减轻传统监管手段时效短和“个案式处理”的缺憾。这也正是行政主体偏好信用惩戒的主要原因。信用惩戒既有效又高效，不受法律约束且有政策支持，又可掩盖现时监管资源的不足和监管能力的欠缺。但是，行政权力毕竟应是有限的。在信用惩戒相关制度尚未健全的现有条件下，以强化社会秩序和替代传统监管手段为目标实施信用惩戒，便在目标实现需求与权力法定限度之间产生了矛盾。

(二)外在促因：信用体系建设的急躁冒进

社会信用体系建设的急躁冒进是我国信用惩戒法治化程度不足的外在促因。美、德等西方发达国家的信用体系成长历经百余年，方才渐趋完善，这与其自由市场经济逐渐成熟相伴而生。相较之下，我国的社会主义市场经济起步晚、基础弱、体制特殊，故而现阶段以其为基石的社会信用体系也必然是不完善的。并且，与国外信用建设侧重于防范经济活动中的信用风险不同，我国在建的社会信用体系需要同时解决社会诚信缺失、规范市场经济主体行为和商业信用风险防范等问题，是一个多目标系统。①(14)①参见周阳、杨瑜娴：《社会信用体系建设的国内外经验、共性特征及启示》，载《湖北行政学院学报》2016年第3期，第85页。这决定了要在我国建立一个既涉及面广又实效性强的社会信用体系，必将经历一个相对漫长的探索过程，不可能“毕其功于一役”。

然而，综观我国加快社会信用体系建设的十余年历程，②(15)②2002年11月，党的十六大报告首次提及了“社会信用体系”的表述。2006年3月，“十一五”规划纲要提出了“加快建设社会信用体系，健全失信惩戒制度”的市场秩序规范总要求，这是“社会信用体系”首次正式出现在国家政策文件中。尽管成绩斐然，却存在着急功近利的弱点，尤以近年为突出。主观上的急于求成反映到实践中，表现为如下三个方面：(1)建设进度层层加码。按照《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》(以下简称《纲要》)的要求，到2020年，社会信用基础性法律法规和标准体系基本建立，覆盖全社会的征信系统基本建成。③(16)③参见《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》，国发〔2014〕21号。但由于政策执行的层层加码，越到基层，规划期限越短、设定目标越高。内蒙古设定了五年的建设期，④(17)④参见《内蒙古自治区人民政府关于加快社会信用体系建设的意见》，内政发〔2015〕146号。湖南长沙拟在三年内实现“建成体现地方特色的社会信用体系”的目标，⑤(18)⑤参见《长沙市人民政府办公厅关于印发〈长沙市社会信用体系建设三年行动计划(2017—2019)〉的通知》，长政办函〔2017〕85号。江苏新沂则力图用更短的时间建成更高标准的社会信用体系。⑥(19)⑥2018年9月发布的《新沂市人民政府关于加快推进社会信用体系建设的实施意见》提出，按照“一年打基础、建体系；两年重应用、推创新；三年创示范、显特色”的思路，到2020年，当地社会信用制度和标准体系“比较健全”，覆盖当地社会的信用信息应用平台“有效运行”。将艰巨的建设任务赶在短期内“运动式”地完成，建设质量如何、真实效果怎样，不禁令人生疑。(2)建设力度畸轻畸重。近年来的信用体系建设，整体上呈现出“重失信惩戒，轻守信激励；重市场信用，轻政府信用；重制度建设，轻文化教育”的特征。诚然，信用惩戒是社会信用体系的重要机制，但惩戒本身不是目的，各项举措皆服务于提升全社会诚信意识和信用水平的终极目标，应统筹推进。(3)建设程度挂钩政绩，这不仅是急于求成的表现，更是根源之一。国家将社会信用体系建设工作纳入地方和部门政绩考核，要求各省(自治区、直辖市)和具有行业监管职责的部门尽快出台失信行为联合惩戒办法，并争取在《纲要》颁布后的一年半内上升为地方性法规或部门规章。⑦(20)⑦参见《我国将把信用体系建设工作纳入政绩考核》，载中国政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2014-09/02/content_2744235.htm。政绩考核导向下，各地、各部门在短时间内多优先考虑定量完成考核指标，立法体例和内容未能很好地体现自身特色和实际需求，彼此间“借鉴”或“重复”现象严重，由此造成立法质量和建设水准不高。

(三)制度成因：信用惩戒立法的位低、粗疏

目前的信用惩戒相关立法存在着位阶偏低、内容粗疏的问题，这是阻滞信用惩戒法治化的制度成因。

首先，立法效力层级偏低。尽管我国的社会信用体系建设如火如荼，但尚无一部能够为这项工作提供直接法律依据和保障的综合性法典或行政法规。地方层面，自2014年以来，各地纷纷出台社会信用领域规范性文件，但位阶普遍较低。根据笔者在“北大法宝”法律法规数据库的检索结果，⑧(21)⑧需要说明的是，《广东省企业信用信息公开条例》《天津市市场主体信用信息管理办法》《重庆市企业信用信息管理办法》等地方性法规或地方政府规章，因其只调整信用信息公开或特定主体信用等单一领域，将其纳入统计范围将影响对社会信用立法现状的评价，故此处仅统计社会信用综合性立法数量。截至2019年6月，在全国31个省级行政区(不含港、澳、台)中，制定省级社会信用地方性法规的，仅有陕、鄂、沪、冀、浙五个省(直辖市)；制定省级社会信用地方政府规章的，仅有闽、辽、京、鲁、内蒙古五个省(自治区、直辖市)；包括津、苏、琼等东部沿海省(直辖市)在内的大部分省级行政区，均未有调整社会信用的综合性地方性法规或规章颁布。在设区的市一级，其制定的现行有效的社会信用领域综合性地方性法规数量更是远少于地方政府规章数量，法规、规章总数相对于我国设区的市的数量亦很小。当下，我国社会信用体系建设的主要法律推力是国务院部委、地方政府及其部门制定的数以千计的“红头文件”。

其次，立法内容粗糙疏略。这具体表现在：

第一，价值定位迷失，放任而非规制。尊重和保障人权原则是行政法的基本原则之一，因此，我国重要领域行政立法多将“保护公民、法人或者其他组织的合法权益”作为一项立法目的，写进条文之中。信用惩戒(或社会信用)相关立法亦当如此。但现实是，很多立法片面强调“提高社会信用水平”而忽视了“保障相对人合法权益”的价值，不仅未在立法目的条款中写明，甚至在总则的其他条款也未见有直接体现相对人权益保障的内容。①(22)①以《上海市社会信用条例》为例，其第1条规定：“为了完善社会主义市场经济体制，创新社会治理机制，提高社会信用水平，增强诚信意识，根据有关法律、行政法规，结合本市实际，制定本条例。”此外，《陕西省公共信用信息条例》《浙江省公共信用信息管理条例》《辽宁省公共信用信息管理办法》等亦均未明确将“保障相对人合法权益”写进立法目的。信用惩戒立法应以促进社会信用体系建设为根本价值取向，提高社会信用水平和保障相对人合法权益须并重而行，不可偏废。单纯追求前者而无视后者，必使权力的行使趋于放任，与权力应受规制的公法理念相背离。

第二，制度体系缺失，零碎而非系统。(1)合法性依据缺失。现行立法在信用惩戒法律依据的表述上含糊其辞，多采“有关法律、法规”等语词，而未点明所依据的具体法律名称。考虑到尚无一部法律或行政法规对信用惩戒的性质和地位作出基础性规定，立法的模糊处理应是刻意为之。(2)适用条件缺失。以《湖北省社会信用信息管理条例》为例，因为“信用状况”的识别并非易事，该条例对“社会信用信息”的定义无法为信用惩戒的适用提供明确的标准；由于兜底项的含混不清，其对于公共信用信息目录的规定，亦非旨在明晰该项制度的适用条件。②(23)②《湖北省社会信用信息管理条例》第3条第1款规定：“本条例所称社会信用信息，是指可用于识别自然人、法人和其他组织(以下简称信用主体)信用状况的数据和资料，包括公共信用信息和市场信用信息。”该法第10条规定：“信用主体的下列信息应当纳入公共信用信息目录：……(五)其他依法应当纳入目录管理的信息。”类似的，还有《河北省社会信用信息条例》第3条、第12条。(3)程序规则缺失。信用惩戒的本质是行政行为的串联，行政主体实施信用惩戒(尤其是惩戒阶段)理应符合告知、公示等正当程序原则的要求，而这恰恰为不少地方信用立法所漠视。③(24)③参见《宿迁市社会信用条例》。(4)救济规定缺失。在这个问题上，部门“红头文件”表现尤甚，对于失信信息的修复、消除、异议以及复议、诉讼等各类救济机制，或规定不全，或只字未提。④(25)④参见《体育总局关于印发〈体育市场黑名单管理办法〉的通知》，体规字〔2018〕7号。在法律依据、适用条件、程序和救济等体系性规则都不完备的情况下，很难想象信用惩戒制度能够发展成为一项符合现代行政法治要求的理想制度。

三、信用惩戒的行政法治化改进路向

张翔教授指出：“实践中，失信惩戒制度已经出现一些明显脱离法治轨道的迹象。失信惩戒制度一旦被滥用会给法治社会带来极为不利的影响，同时也会影响国家治理能力的提升。”⑤(26)⑤朱宁宁：《何为“失信”尚无明确法律界定 应尽快出台国家层面失信惩戒法律规范》，载《法制日报》2019年6月18日第5版。可见，加快推进社会信用体系建设绝不应以牺牲公平正义为代价，不应忽视法治政府建设的优先地位和保障作用。否则，以“法治”换“诚信”，近乎得不偿失。笔者以为，现阶段社会信用体系建设的重心在于“提质”而非“提速”，必须尽快将信用惩戒纳入法治化轨道，以使其真正成为一种提升行政规制质量、应对“诚信危机”现实需求的理想工具。

(一)坚持权力依据的“法律绝对保留”原则

前已述及，我国尚未有一部法律或行政法规能够为信用惩戒制度的设立和运行提供基本依据。众多政策文件和低位阶的行政规范性文件规定了“行政黑名单”等类似执法措施，客观上创设了一种新型的行政规制工具和制裁方式。然而，无论考虑到社会信用体系建设作为国家行动和长远战略的地位，还是考虑到《立法法》的有关规定和对恣意膨胀的行政权力形成约束，在更高位阶上明确行政主体信用惩戒权力依据都显得十分必要，这是实现信用惩戒法治化的第一步。

关于应在何种位阶上确立信用惩戒制度的法律依据，有学者认为，除狭义法律之外，应允许全国人大及其常委会授权国务院以行政法规的形式搭建公共信用立法框架。①(27)①参见沈毅龙：《公共信用立法的合宪性考察与调整》，载《行政法学研究》2019年第1期，第110页；袁文瀚：《信用监管的行政法解读》，载《行政法学研究》2019年第1期，第25页。对此，笔者持不赞成态度。从实践现状来看，信用惩戒在制裁阶段的措施种类极为丰富，甚至不乏限制出境、禁止入境、治安拘留等对公民人身自由构成限制的措施。对于此类措施的立法权限，《立法法》第8条和第9条明确将其保留给了狭义法律，即全国人大及其常委会制定的法律。信用惩戒不是纯粹的强制措施或处罚，但具有强制裁性，税收违法、恶意逃废债务等特定严重失信行为的存在，赋予了限制人身自由类制裁措施以必要性，应当依《立法法》之规定，排除授权立法的适用。

2.3 不定芽增殖培养 从表5可以看出，8号和11号培养基增殖倍数最高为2.0，8号培养基不定芽有2株长出根，生长良好(图2)，11号培养基不定芽长势好，叶片绿；7号培养基增殖倍数为1.9，但不定芽生长缓慢，有一些开始变黄；9号和10号培养基增殖倍数为1.6，9号培养基不定芽长根同时带有红色分泌物附着在培养基表面，10号培养基不定芽长势不明显，有红色分泌物附着在培养基表面(图3)；12号培养基增殖倍数最低为1.5，但不定芽长势好，叶片绿。综合看来11号培养基增殖效果最好(图4)。

(二)固守归集和评价的行政权“有界”立场

控制权力和有限政府的理念昭示着明确行政权边界的目的和意义。行政权的“有界”，是对信用惩戒(尤其是归集和评价阶段)进行法治化改进所应坚持的立场。

1.归集范围以违法行为信息为界

概括地讲，信用惩戒制度的适用范围应限定在对违法和犯罪行为的制裁，“失信”信息的归集也应以相对人的违法行为信息为边界，行政权不宜突破这一界限逾越到可由道德调整的领域。“必须给私人道德与不道德留下一定余地，而这些，用简单和粗鲁的话来说：不干法律的事。”②(28)②[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第178页。单纯的不道德或不文明行为，其性质尚未达到违法程度，社会危害性不大，仅靠道德和舆论的谴责即足以规制，无须国家强制力的介入，并且“处罚法定”也是《行政处罚法》第3条所明定的一项原则。对于违法性尚未确定的行为，不应先验性地判定为失信。为保护行政相对人的合法权益，也为避免或减轻因行政主体误判而招引的不必要讼累，有关信息须待司法判决认定行为违法之后再予归集。

但是，划定归集范围的“违法行为信息”边界，只是为信用惩戒的启动确立了一个必要条件，而非充分条件。考虑到现行法律文本对于道德的推进已达到相当的程度，诸如随地吐痰、随地倾倒垃圾等众多违背社会公德的行为已作为轻微违法行为而被普遍纳入行政处罚对象，将这类违法行为信息不加区分地归集起来并施以严厉的信用惩戒，既没有目的上之必要，亦难有技术上之可能。应被归集的失信信息须限定为运用现有制裁手段仍不足以实现制裁目的的违法和犯罪行为信息，以便尽可能限缩行政权染指的空间，凸显信用惩戒独立的制度价值，降低制度功能重复的成本。不可否认的是，这样的限定不仅对行政立法技术提出了较高的要求，更是对行政主体能否正当行使自由裁量权的考验。对此，行政主体应根据上位法并结合具体需要，制定相应的行政裁量基准并向社会公布，严格依照基准认定应予归集的失信信息。

2.评价行为以尊重市场的信用决定权为界

实践表明，政府主导下的信用惩戒在制度运行过程中，的确存在侵袭市场的信用决定权之可能，常见的行政越权评价信用等级现象便是明证。不仅如此，类似评级的科学性、专业性和客观性等亦难以保证，国外也没有成熟的做法可资借鉴。正是因为存在上述不足，一些地方明确禁止行政主体以向社会提供结果为目的评价相对人信用信息，如《重庆市企业信用信息管理办法》(以下简称《重庆办法》)第10条第1款即规定：“各级行政机关采集、提供的企业信用信息内容不包含过程性信息，不得附加信用评价意见。”

《重庆办法》的意义不应被低估，它提供了规避对市场信用决定权构成侵袭的一种有效方案。具体而言，行政主体在合理归集负面信用信息后，仅围绕信用惩戒后续阶段推进所需的若干指标，按照正当法律程序作出内部评价，根据评价结果确定应予公布的失信信息范围。公布的内容不得包含行政主体的主观评价意见，也不得以所谓“严重失信名单”或“综合信用等级”等形式隐性地掺杂行政主体的主观评价意见，更不得直接代替市场做出用信决定。行政主体实施信用惩戒必须坚持“有所为，有所不为”，尊重市场经济条件下社会信用发展的客观规律，真正让市场在公共信用信息资源的配置中发挥决定性作用。实际上，这也有助于行政主体摆脱因越权评信而起的无谓争讼。

(三)确立失信信息公布的“公共利益”标准

1.作为公布行为适用标准的公共利益

失信行为是否关涉公共利益，是判断应否将其予以公布的总的标准。只有相对人的违法失信行为业已或可能对一定范围内公共利益造成损害，才有必要将其列入失信名单并将有关信息向社会公开，对其科以声誉罚。

但是，行政法语境中的“公共利益”是一个不确定法律概念。生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让、安全生产和产品质量等领域属于公共利益的涵摄范围应无疑义；而对于公共交通、公共环境卫生等领域的违法失信行为，欲证成其对公共利益构成侵扰，往往并非易事。譬如，公民甲因错乘高铁而拉下列车的紧急制动阀、公民乙吸毒后在公共道路上驾驶机动车、公民丙游园时向树林内倾倒固体垃圾，甲、乙、丙的违法失信行为与国家利益或社会公共利益无关，故不属于行政公益诉讼中的公益范围；②(30)②参见黄学贤：《行政公益诉讼若干热点问题探讨》，载《法学》2005年第10期，第52页。但其行为毕竟扰乱了相应领域公共管理秩序，认定其未侵犯一定范围内的“公众公共利益”而排除失信信息公布行为之适用，似也难称合理。为避免行政主体在决定失信信息应否公布的问题上恣意擅断，可考虑对公共利益的认定施以程序控制，即通过听证、调查和咨询程序，认定个案中是否存在公共利益。

问题并没有就此结束。通常理解的公共利益并不都是“促进公开的公共利益”，若失信信息的公布将危害国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定(即“三安全一稳定”)，则应作为“例外事项中的公共利益”被给以免予公开的特别保护。③(31)③关于“促进公开的公共利益”和“例外事项中的公共利益”之划分，参见王敬波：《政府信息公开中的公共利益衡量》，载《中国社会科学》2014年第9期，第109-113页。更为特殊的是，当失信信息的公布可能侵犯商业秘密、个人隐私等私人利益时，行政主体如何在公共利益与私人利益之间进行取舍？根据2019年修订的《政府信息公开条例》第15条之规定，行政主体可基于已被证成的公共利益之存在否定私人利益之保护，径行将失信信息向社会公布。这种“公共利益优先”立场的正当性值得商榷。须知，公共利益并非天然地优位于私人利益，私人利益向公共利益让步也从不是一个无可争议的普遍真理。④(32)④参见胡玉鸿：《和谐社会与利益平衡——法律上公共利益与个人利益关系之论证》，载《学习与探索》2007年第6期，第94页。行政主体在作出列入失信名单和是否公布失信信息的行政决定前，有必要对个案中的公共利益和私人利益进行衡量，评估何者处于优势地位，并全面考量公布行为投入的、对失信相对人施加的不利益与由此产出的行政效果比。经权衡，若公布所保护的公共利益明显地优于相对人因公布所经受的损失，或不公布将造成失信行为的社会危害扩大，则应将相对人列入失信名单并公布；反之，则不应公布，失信名单和相应信息仅在行政系统内部共享即可。

2.作为公共利益实现形式的公布程序

失信信息公布的前提是失信行为影响下的公共利益的存在，失信信息公布的目的也是出于公共利益保护的考量。需要明确的是，法治社会的人民所乐见的应当是基于正当法律程序所形成的公益，而不仅仅是实体性的公益，①(33)①参见黄学贤：《公共利益界定的基本要素及应用》，载《法学》2004年第10期，第13页。故而失信信息公布必须严格遵守正当的程序规则。实际上，完整的信用惩戒由若干行政行为组成，从归集到惩戒的全过程都应接受正当程序原则的指导，这里单独讨论公布程序，意在凸显失信信息公布的核心阶段地位。

针对部分立法在“行政黑名单”公布问题上程序性规定缺失的现状，未来信用惩戒法律文本的立、修工作应在充分总结既有经验和不足的基础上，根据不利行政决定程序的原则性要求，建立和完善失信信息公布的各项程序制度。

一是说明理由制度。行政主体在作出公布失信信息的决定之前，应当及时将该决定的事实依据、法律依据和行使裁量权时所考虑的公共利益、政策、惯例等关键因素告知失信相对人，说理应当清楚、充分，这有利于提高失信相对人对公布行为的可接受性程度，也便于其有针对性地提出意见和请求救济。公布决定仅简要记载相对人的违法事实和简单援引执法依据的，视为未说明理由，相对人有权要求行政主体予以说明。

二是听取意见制度。决定公布失信信息之前，行政主体应当书面告知相对人有权申请听证，相对人在法定期限内提出申请或行政主体认为需要听证的，应当举行听证。听证过程中，行政主体须说明公布失信信息所基于的事实、依据和理由，相对人就此进行答辩和防御。是否公布的决定依据听证笔录作出，并实行严格的案卷排他原则。如听证非属必要，行政主体还可以采取召开座谈会、论证会和书面征求意见等低成本方式，听取相对人对于公布其失信信息的陈述和申辩。对相对人提出的事实、理由和证据，拟实施公布行为的行政主体应予复核，视情况决定是否采纳。不予采纳的，应当说明理由。

三是行为送达制度。作出公布失信信息的行政决定后，行政主体应当制作行政决定书，并在法定期限内以适当方式送达相对人；送达时，须一并告知其有获得救济的权利和救济途径。公布行为未经依法送达的，对失信相对人等私权利主体不发生法律效力，且将因程序违法而受到监督机关的追责。

(四)明晰制裁措施的“实质关联性”要求

在制裁阶段，信用惩戒面临的突出问题是惩戒措施有违不当联结禁止或关联性原则。惩戒阶段的法治化改进路向，自然是将实质关联性的要求渗透其中。

1.公布行为与其他社会主体行为选择的关联性

失信信息公布的目的是将社会力量引入对失信相对人的惩戒中去。由此推知，如果公开特定相对人的失信信息无益于实现这个目的，公布行为在个案中便没有了适用的理由和空间。前文所举违法信访等失信行为的危害范围有限，如非妨害国家安全和扰乱治安秩序，一般不会危及公众的切身利益。在公众对陌生人是否失信并不关心的情况下，令其获知该失信信息了无意义。这实际上回答了为何公布行为须以“公共利益”受到影响为适用前提的问题。

更进一步，公布行为若与其他社会主体行为选择之间没有实质关联，其目的之实现仍不可得。例如，对于有偷逃漏税行为的当红影星，行政主体依法将其列入“失信纳税人黑名单”并向社会公布后，公众可自主选择抵制该明星参与拍摄的影视作品；对于因产品质量问题而失信的日用品生产企业，消费者可选择不购买该企业的产品，行政主体公布该企业失信信息的目的亦可达到。但是，若行政主体将农民焚烧秸秆的行为信息列入“黑名单”并公之于众，此时的公布行为将因公众欠缺对失信农民加以约束的具体手段而失去意义。信息必须能够与接受者的行为选择具有实质关联，否则就只是信息发布者的“独白”，而并未形成真正的双向交流。①(34)①参见金自宁：《作为风险规制工具的信息交流：以环境行政中TRI为例》，载《中外法学》2010年第3期，第391页。与其他社会主体行为选择无实质关联的公布行为不符合信用惩戒的运行机理，第三方不具有“用脚投票”的可能，不过是披着信用惩戒外衣的一般声誉罚(尽管公布行为的性质确属声誉罚)，这在某种意义上是对失信信息的闲置和对执法资源的浪费。对此，行政主体应有充分的认识，并在实践中尽力避免。

2.制裁措施与失信行为性质的关联性

无论是否公布失信信息，行政主体均可在信用惩戒的最后阶段，对相对人施以必要的附加制裁。但是，即便失信行为挑战道德和法律的底线无疑，也不意味着对一个严重失信的相对人，行政主体有权科以任意的制裁措施。公权力在对公民权利进行限制时，必须证明限制基准具有事理上必然的、实质的、正当的关联性，从而防止恣意。②(35)②参见欧爱民、谢雄军：《不当联结之禁止原则及其适用方案》，载《湖南师范大学社会科学学报》2008年第5期，第56页。行政主体不得采取与失信行为无实质关联的制裁措施，这是法治的关联性原则对信用惩戒立法、行政实践提出的要求。

此处的“实质关联”系指制裁手段须适切个案制裁目的，至少可从两方面来理解：其一，制裁措施须针对失信相对人本人实施，与失信行为的主体性质相关联。现代法治强调责任自负，任何不具适切性的“株连式”制裁都将因混淆了制裁的目的或对象而不被允许。无论基于何种理由，行政主体皆不应将无辜者与失信者“绑定”，迫使其为他人失信行为承担连带责任。其二，制裁措施须利于特定领域信用秩序维护，与失信行为的客体性质相关联。个案中，相对人失信的客体绝不是笼统的“社会”信用秩序，而只能是环保、税收、公共交通等具体领域或教育、体育、旅游等具体行业的信用秩序。制裁措施应严格限定在失信行为客体性质所决定的范围，不得肆意扩张，这既是为了精准戳中相对人的痛点，也有助于增强其对失信后果的可预测性，控制惩戒权力。

3.联合惩戒启动与违法失信程度的关联性

完整的信用惩戒过程以制裁阶段为终点，“联合惩戒”不是信用惩戒必须经历的独立阶段，而只是制裁的实现方式之一。基于控权理念，若单个行政机关施加制裁即能够达到管理目的，此时多个机关一拥而上的“群殴”行为便是对相对人权利的过度侵害。

那么，在何种条件下实施联合惩戒才是合宜的？《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)主张“对重点领域和严重失信行为实施联合惩戒”；《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》(国办发〔2019〕35号)进一步明确了“严重失信”的含义，提出“将涉及性质恶劣、情节严重、社会危害较大的违法失信行为的市场主体纳入失信联合惩戒对象名单”。笔者对两个指导意见没有异议，支持将失信行为是否达到“严重”的程度作为判断应否启动联合惩戒的总的标准，认为二者之间应当建立关联。也就是说，行政联合惩戒的适用对象须限定在严重失信(包括犯罪)行为人范围，倘若对一般失信者也采取联合惩戒，将导致误伤的份额过高，不合比例。③(36)③沈毅龙：《论失信的行政联合惩戒及其法律控制》，载《法学家》2019年第4期，第130页。需要说明的是，“一般失信”与“严重失信”的划分仅为行政系统内部联动所用，属于行政自用的信用分级，不会与信用惩戒的运行机理之间产生原则性冲突。

失信程度严重不等同于侵害公共利益，联合惩戒与失信信息公布不具有对应性。譬如，普通诈骗行为不会对公共利益造成影响，但其社会危害性未必小于侵害公共利益的污染环境行为。④(37)④根据《刑法》(2017修正)第266条和第338条之规定，诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，污染环境罪的法定最高刑为7年以下有期徒刑。相对于诈骗罪，污染环境罪为轻罪。因此，对被公布失信信息的相对人，不一定需要进行全行业、全领域制裁，反之亦然。应否启动联合惩戒，仅与相对人失信的严重程度相关联，无关其他。当然，“严重”与否的判断标准有待信用惩戒实践作更多有益的探索，程序工具的介入或许是一个可行的选择。

此外，还应健全信用惩戒的配套救济制度，以尽可能降低惩戒的负面效应。总而言之，信用惩戒法治化程度不足的表现是全方位的，究其原因，根本在于这项社会治理的新尝试未能得到法律层面的肯认。信用惩戒的法治化改进须从源头做起，首先要解决法律依据缺位的问题。在最高立法机关制定的法律中明确权力依据，将国家政策上升为全民意志，有利于疏解制度建设堵点，理顺主客体和主体际关系，为信用惩戒具体规则的搭建与完善扫除可能的障碍。