表达自由在数字时代的未来*

[美]杰克·M. 巴尔金 敖海静*

在信息时代，你可能会认为，宪法中没有比第一修正案更重要的条款了。毕竟言论自由的保障应该与知识经济，与一个财富和权力越来越依赖信息技术、知识产权和控制信息流的世界密切相关。

一段时间以来，我一直在思考数字时代我们对第一修正案的理解可能会发生怎样的变化。渐渐地，我意识到我们面临着一个巨大的反讽式的转向。在我们的经济和社会生活日益被信息技术和信息流所主宰的时刻，第一修正案似乎越来越和未来关键的言论自由之争无关。或者更确切地说，我在第一修正案课堂上所教的那些法官制造的教义似乎越来越无关紧要。

构成第一修正案基础的那些关键价值似乎一如既往地重要：保护个人表达思想、形成观点、创作艺术和从事研究的自由；个人和团体与他人分享观点，并在他人思想的基础上创新的能力；以及知识、见解的提升和传播。在博客、搜索引擎和社交软件的世界，所有这些价值仍然和在一个由印刷机、小册子和街头公告员主导的启蒙时代一样重要。然而，我们试图实现这些价值的技术环境却变了。

在这种背景下，影响言论自由的未来的最重要的决定将不会出现在宪法教义(constitutional law)中；它们将是有关技术设计、立法和行政法规、新商业模式的形成和终端用户的集体行动的决定。如果没有20世纪对宪法价值的司法阐释，我们可能无法达到我们在这个国家所享有的言论自由的程度。然而在21世纪，表达自由制度的未来需要来自其他方面的帮助。在21世纪，表达自由的价值将被纳入一组我称之为知识和信息政策的更大的关切之中。为了解释其中的原因，我举了几个例子，至少从表面上看，这些例子和第一修正案的司法教义没有多大关系，却和言论自由密切相关。

一、作为例证的网络中立问题

第一个例子是目前关于网络中立的争论。如今，越来越多的美国人通过网络提供商(要么是DSL公司，要么是有线电视公司)接入互联网。①(1)①See Bill D. Herman, Opening Bottlenecks: On Behalf of Mandated Network Neutrality, 59 Fed. Comm. L. J. 103, 129 (2006).这些公司充当着其他人发表言论的渠道。因此，我们依赖它们来访问其他发言者，就像我们依赖传统的电话服务一样。但是，网络提供商目前不受像适用于传统电话服务的普遍服务要求这样的非歧视法规的约束。②(2)②See, e. g., 47 U. S. C.§202 (2000)(描述了针对公共运营商的非歧视要求)；Nat’t Cable & Telecommts. Ass’n v. Brand X Internet Servs., 545 U.S. 967, 974-975 (指出《联邦通信法》目前“监管电信运营商，但不像监管普通运营商那样监管信息服务提供商”)。这就产生了几种潜在的危险。首先，网络提供商可能更偏爱某些发言者和企业发布的内容和应用程序。③(3)③Barbara van Schewick, Toward an Economic Framework for Network Neutrality Regulation, 5 J. Telecomm. & High Tech. L. 329, 336 (2007)(以下简称van Schewick, Towards an Economic Framework).它们可能会阻止对不受欢迎的网站和服务的访问，或者只有在这些网站或服务支付特别费用的情况下才允许终端用户的访问。④(4)④Benjamin Rupert, The 110th Congress and Network Neutrality: S. 215-The Internet Freedom Preservation Act, 18 Depaul J. Art, Tech. & Int’l Intell. Prop. L. 325, 340-341 (2008).例如，美联社最近发现康卡斯特(Comcast)秘密阻止使用一种名为比特流(BitTorrent，即BT下载)的文件共享服务，该服务用于在互联网上传输大型文件。⑤(5)⑤See Peter Svensson, Comcast Blocks Some Internet Traffic, S. F. Chron., Oct. 19, 2007, available at https://www.sfgate.com/cgi-bin/article.gi?f=/n/a/2007/10/19/financial/fD6l%20526D54.DTL&feed=rss.business.第二，许多终端用户会定期访问某些流量很大的网站——比如易趣(eBay)、谷歌或者使用大量带宽的网站。⑥(6)⑥See Brian Stelter, To Curb Traffic on the Internet, Access Providers Consider Charging by the Gigabyte, N. Y. Times, June 15, 2008, at A1, available at http://www.nytimes.com/2008/06/15/technology/I5cable.html?pagewanted=1.为确保这些网站的流量顺利流向终端用户，网络提供商可能会向这些网站收费。⑦(7)⑦See Stelter, To Curb Traffic on the Internet, Access Providers Consider Charging by the Gigabyte.第三，网络提供商可能想为它们的内容合作伙伴或它们自己的内容提供流量优势，⑧(8)⑧See van Schewick, Towards an Economic Framework.为那些希望其媒体不断流向消费者的受欢迎的内容合作伙伴保留快速通道；相反，网络提供商不会保护非合作伙伴、竞争对手、业余爱好者和终端用户的内容流(甚至降低这些内容的速度)。⑨(9)⑨See Svensson, Comcast Blocks Some Internet Traffic, S. F. Chron., Oct. 19, 2007 (讨论了康卡斯特降低涉及文件共享程序的流量的做法).

一般来说，网络中立原则认为，网络提供商不得歧视内容、网站或应用程序。⑩(10)⑩Brett M. Frischmann, Barbara van Schewick, Network Neutrality and the Economics of an Information Superhighway: A Reply to Professor Yoo, 47 Jurimetrics. J. 383, 387-389 (2007).但是将原则付诸实践比乍看起来要复杂得多。网络中立规则的一个版本认为，网络提供商不得歧视内容、网站或应用程序，除非为了保证网络正常运行而绝对必要；不过，它们可能会针对不同级别的服务而对自己的宽带用户(例如住宅和商业用户)收取不同的费用。①(11)①See Benjamin Rupert, The 110th Congress and Network Neutrality: S. 215-The Internet Freedom Preservation Act, 18 Depaul J. Art, Tech. & Int’l Intell. Prop. L. 325 (2008).

网络中立的目标是保持数字网络对许多不同种类的内容，以及人们未来可能设计的许多不同类型的应用程序和服务的开放性。②(12)②See Lawrence Lessig, The Future of Ideas 46-48, 155-176, 246-249 (2002); Susan Crawford, The Internet and the Project of Communications Law, 55 UCLA L. Rev. 359 (2007); Frischmann, van Schewick, Network Neutrality and the Economics of an Information Superhighway: A Reply to Professor Yoo, at 398; van Schewick, Towards an Economic Framework, at 329; Tim Wu, The Broadband Debate, A User’s Guide, 3 J. Telecomm. & High Tech. L. 69 (2004); Tim Wu, Network Neutrality, Broadband Discrimination, 2 J. Telecomm. & High Tech. L. 141 (2003); Letter from Timothy Wu; Assoc. Professor, Univ. of Va. Sch. of Law, & Lawrence Lessig, Professor of Law, Stanford Law Sch., to Marlene H. Dortch, Sec’y, FCC 3 n. 3 (Aug. 22, 2003), available at https://faculty.virginia.edu/timwu/wujlessig-fcc.pdf. Among scholars, Christopher Yoo has argued, by contrast, that network neutrality rules are unnecessary to promote competition and innovation and may produce less of them. Christopher S. Yoo, Beyond Network Neutrality, 19 Harv. J. L. & Tech. 1 (2005)(以下简称Yoo, Beyond Network Neutrality); Christopher S. Yoo, Would Mandating Network Neutrality Help or Hurt Broadband Competition?: A Comment on the End-to-End Debate, 3 J. Telecomm. & High Tech. L. 23 (2004).换句话说，网络中立的目标是确保互联网尽可能继续作为通用数据传输系统存在，许多不同类型的内容、服务和应用程序都可以通过这套系统进行传输。

那么，关于网络中立的争论和第一修正案有什么关系呢？值得注意的是，至少在目前的第一修正案的教义下，《宪法》并不要求网络中立。像康卡斯特这样的网络提供商不是政府行为者。相反，要求某种形式的网络中立是一种影响技术应用的监管选择。这种选择可能是由联邦通信委员会的法规或国会立法规定的，但不太可能来自对第一修正案的司法解释。事实上，有一种观点认为网络中立规则实际上违反了第一修正案，因为这些规则使得网络提供商不能随心所欲地利用它们的通信属性。③(13)③See Randolph J. May, Net Neutrality Mandates: Neutering the First Amendment in the Digital Age, 3 I/S: J. L. & Pol’y For the Info. Soc’y 197, 198, 202-204 (2007); see also Phillip J. Weiser, Toward a Next Generation Regulatory Strategy, 35 Loy. U. Chi. L. J. 41, 64-65 (2003)(指出“基于信息平台的标题I法规的合理理由是，这种方法有助于监管免受第一修正案的挑战”)；Yoo, Beyond Network Neutrality, at 47-48 (解释了为什么网络提供商应该“对它们传输的信息实行编辑控制”)；cf. Comcast Cablevision of Broward County, Inc. v. Broward County, 124 F. Supp. 2d 685, 693 (S. D. Fla. 2000)(“和电话服务不同，有线电视销售的是内容集合，而不是传输”)；Laurence Tribe, Plenary Address: Freedom of Speech and Press in the 21st Century: New Technology Meets Old Constitutionalism (Aug. 21, 2007), http://www.tvworldwide.com/events/pff/070819/default.cfm?id=8801&type=wmhigh&test=0(提出了和第一修正案有关的网络中立或针对有线宽带提供商的普遍服务问题)。但是，我认为这个观点不会成功；网络中立规则视网络提供商为他人言论的渠道，并将它们作为渠道进行监管。④(14)④See Jack M. Balkin, Media Access: A Question of Design, 76 Geo. Wash. L. Rev. 933, 934 (2008)(以下简称Balkin, Media Access).如果网络中立违反第一修正案，那就很难解释为什么电话公司(这些公司同样被视为他人言论的渠道)承担的普遍服务责任没有违反第一修正案。⑤(15)⑤In Turner Broadcasting System v. FCC (Turner I), 512 U.S. 622 (1994)，最高法院驳回了对有线电视运营商“必须提供服务(must-carry)”的责任的严格审查标准，认为这种架构上的监管没有侵犯编辑控制，应当根据实际上是对合理监管的检验的中度审查标准对问题进行分析。Id. at 653-662. 最高法院最终根据这一审查标准维持了监管规定。Turner Broadcasting Sys. v. FCC (Turner II), 520 U.S. 180, 185 (1997). 持异议的大法官将会以必须提供服务的规则干预了编辑决定为由适用严格审查标准，Turner I, 512 U.S. at 681-682，但他们认为将有线电视提供商视为承担普遍服务的经营者(这种经营者在内容上完全不搞歧视)不会违反第一修正案。Id. at 681-682, 684 (O’Connor, J., dissenting). 由奥康纳大法官提出，斯卡利亚、金斯伯格和托马斯三位大法官加入的异议意见认为，“如果国会可以要求电话公司作为承担普遍服务责任的经营者，那么它也能要求有线电视公司这样做；这种方法不存在对某位发言者的偏爱胜过另一位发言者的缺陷”。Id.

因此，至少在目前的教义下，第一修正案对网络中立未置一词。然而，网络提供商是否能对内容、网站和应用程序区别对待，则涉及重要的言论自由价值。现在，大量美国人都在通过宽带上网进行交流，而且我们可以预期，通过这些数字网络进行交流的比例只会随着时间推移越来越高。网络提供商为公众提供了一项不可或缺的服务，使许多公共(和私人)交流成为可能。如果网络提供商可以歧视流经其网络的内容和服务，那么它们将成为美国最强有力的审查者。而且由于我们生活在宽带服务实际上是有线电话双头垄断的环境中，市场竞争不一定能抵消这种审查。

但是，关于网络中立的争论不只是网络提供商能不能歧视某些类型的内容或服务的问题。①(16)①请注意，内容产业为了追踪和预防侵犯版权的行为，也可能会向政府施压，要求网络提供商安装过滤器。在大多数情况下，大公司可能不会出于自己的政治或道德立场而搞信息歧视(尽管也存在一些广为人知的例外)。②(17)②See, e. g., Adam Liptak, Verizon Rejects Text Messages from an Abortion Rights Group, N. Y. Times, Sept. 27, 2007, at A1 (citation omitted); Adam Liptak, Verizon Reverses Itself on Abortion Messages; N. Y. Times, Sept. 28, 2007, available at http://www.nytimes.com/2007/09/28fbusiness/28verizon.html.相反，大多数网络歧视都是出于经济原因——偏袒商业伙伴和保护现行的商业模式。

因此，关于网络中立的争论，实际上是和刺激竞争和推动创新的最佳方式相关的。网络中立规则的捍卫者认为，如果数字网络在不同类型的内容和应用程序之间尽可能保持中立，那么数字网络在未来将产生更多有用的应用程序，从而帮助人们生成和传播更多的信息。③(18)③See Lessig, The Future of Ideas, at 138.如果你想促进包括我们甚至还没想到的新型信息服务的发展，那么重要的就是保持网络的非歧视性，而不是偏袒网络提供商现在采用的业务。诚然，网络提供商可以是创新的重要来源，但它们也可能会反对自己没有发明、供给，并且可能威胁其现行经营方式的新型产品和服务。例如，几十年前，美国电话电报公司(AT&T)对开发互联网技术并不感兴趣，因为这样做会威胁它对电话系统的控制。④(19)④See Lessig, The Future of Ideas, at 31-33.然而一个非歧视性的互联网分散了创新的来源，因为每个人都可以创建互联网服务和应用程序，而无须获得宽带公司的同意。⑤(20)⑤See Lessig, The Future of Ideas, at 138.和宽带公司没有关系的人可以创造出下一个eBay、Google、Blogger、YouTube、Flickr或Facebook。据我所知，这些应用程序都不是由任何一家宽带公司开发的。

你可能会说，这一切都很好啊，但它和第一修正案有什么关系呢？为什么推动创新对关心言论自由的人很重要？言论自由制度不仅取决于没有国家的审查，还取决于言论自由的基础设施。⑥(21)⑥Jack M. Balkin, Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society, 79 N.Y.U.L. Rev.1, 52-55 (2004)(以下简称Balkin，Digital Speech)；see Yochai Benkler, Property, Commons, and the First Amendment: Towards a Core Common Infrastructure, at 3 (纽约大学法学院布伦南司法中心第一修正案白皮书)(2001)，available at http://www.benkler.org/WhitePaper.pdf (last visited Jan. 15, 2009).言论自由的基础设施包括在任何时候都可以利用的服务于知识、创造和传播的各种媒体和机构。它还涉及人们用来创造和建立其他人可以用来交流和联系的各种技术和机构的机会。两个当代的例子就是网络电话和像比特流这样的文件共享服务。这些新的应用程序使人们可以低成本地展开交流、交易信息和文件，而这些应用程序之所以可能，是因为企业家可以在互联网协议上放置新的应用程序。人们可以创建这些新的应用程序，因为互联网的结构允许这种实验，而无须事先获得任何其他人的同意。通过选择一种让互联网或多或少充当通用数据传输系统的监管方案，我们为各种各样新的应用程序和服务提供了可能性，而这些应用程序和服务可以让人们共享信息和观点，一起构建事物并形成在线社区。

举个例子，可以想一想过去十年互联网上涌现出的各种各样的社交网站，包括像Facebook和Flickr这样的Web2.0网站。⑦(22)⑦Facebook Home Page, http://www.facebook.com; Flickr Home Page, http://www.flickr.com.这些网站同时执行好几种不同的功能。它们是多媒体内容的托管网站(例如，Flickr托管照片，Facebook托管各种不同的媒体)，但它们也是在线社区平台，允许人们通过在线媒体相互交流，追求共同兴趣和活动。推动这种创新，并且允许许多人而不只是网络提供商参与其中，从长远看更好地服务于言论自由的利益，即便这种创新政策从表面上看似乎和政府的审查没有关系。

可以肯定的是，网络中立的倡导者经常通过在公众面前谈论网络审查的危险性来论证自己的观点。对于长期浸淫于我们第一修正案传统的人来说，这是更容易理解的。但是，关于网络中立争论中更大的问题在于创新政策。这个问题对于接触媒体和未来发言、倾听、共享信息，以及与他人交往的机会都有很大的影响。①(23)①布雷特·弗里施曼用溢出效应的说法提出了相关论点。See Brett M. Frischmann, Mark A. Lemley, Spillovers, 107 Colum. L. Rev. 257, 297 (2007)(“对互联网基础设施的普遍非歧视性访问有助于广泛的终端用户参与各种有社会价值的生产活动”)；Brett M. Frischmann, An Economic Theory of Infrastructure and Commons Management, 89 Minn. L. Rev. 917, 1017-1018 (2005)(强调了非商业活动的溢出效应)；see also Benkler, Property, Commons, and the First Amendment: Towards a Core Common Infrastructure, at 26 (认为“核心共同基础设施的建设……服务于赋予第一修正案生机的核心价值”).

二、作为例证的中介责任问题

我的第二个例子是中介责任问题，特别是1996年《电信法》第230条c款第1项赋予的特权。②(24)②Telecommunications Act of 1996, Pub. L. No. 104-104, 110 Stat. 56 (codified as amended in scattered sections of 47 U.S.C.)；47 U.S.C.§230 (c)(1)(2000).我敢打赌，大多数学生可能不会在第一修正案的课堂上听到太多关于第230条的内容，但这一条款一直都是互联网上言论自由最重要的保障之一，至少在美国是这样。第230条c款第1项规定：“任何交互式计算机服务的提供者或用户均不得被视为另一信息内容提供者提供的任何信息的发布者和发言者。”③(25)③§230 (c)(1).换句话说，提供互联网流量的人，比如宽带公司，不对流经其网络的数据流承担责任。更重要的是，经营像聊天室、博客服务、网站托管服务、搜索引擎、电子公告栏这样由其他人提供内容的网站和在线服务或者像Facebook和Myspace等社交网站的人，不对其他人使用这些网络、服务或站点时说的话负责。④(26)④See, e. g., Zeran v. Am. Online, Inc., 129 F. 3d 327 (4th Cir. 1997)(认定美国在线不对其用户的诽谤性言论负责)；see also Doe v. GTE Corp., 347 F. 3d 655 (7th Cir. 2003)(判决，在GTE的一个网站用户发布了运动员在更衣室换衣的非法视频后，GTE不承担责任).如果有人在我的博客上发表评论，那么我对他们的言论不负责任；托管我的博客的Blogger，也不对我在博客上所写的内容负责；作为搜索引擎公司，谷歌也不对引用或链接到我说过的话的搜索结果负责；诸如此类的例子还有很多。这项特权广泛适用于各种传播通讯侵权和犯罪，但不适用于涉嫌侵犯知识产权的行为。⑤(27)⑤在这些案例中，《千禧年数字版权法》(the Digital Millennium Copyright Act)中的安全港条款是适用的；在某些情况下，这些条款规定了通知和删除义务。17 U.S.C.§512 (c)(1)(A)(iii)(2004).

第230条是中介责任规则。在第三方提供内容的基础上，它为像网络提供商和在线服务提供商这样的互联网中介机构提供了针对某些诉讼的特权。它并非第一修正案教义所要求的，⑥(28)⑥最接近的类比是“史密斯诉加利福尼亚案”。在史密斯案中，最高法院推翻了加利福尼亚州的一项制定法，该法规定书店老板囤积后来被司法认定为淫秽的书籍构成犯罪，即便店主对这些书的内容一无所知。最高法院判决这项法律违宪，认为“如果书商在对书籍内容一无所知的情况下也负有刑事责任……那么他将倾向于只出售经他检查过的书；而州政府将因此限制淫秽作品之外受宪法保护的作品的传播”。Smith v. California, 361 U.S. 147, 153 (1959). 第230条和普通法中的发行人特权也有相似之处。See Restatement (Second) of Torts§581 (“发表或传播由第三方发布的诽谤性言论的人当且仅当知道或有理由知道言论的诽谤性质时，才应承担责任”)。但是，即便计算机服务提供商对系争内容是知情的，第230条也阻止了责任的承担。See, e. g., Blumenthal v. Drudge, 992 F. Supp. 44, 52 (D.D.C. 1998). 相比之下，《千禧年数字版权法》规定了通知和删除制度。See 17 U.S.C.§512 (c)(1)(A)(iii)(2004).但对确保我们今天在互联网上享受充满活力的言论自由文化产生了重大影响。⑦(29)⑦See 47 U.S.C.§230 (b)(2) (声明美国的政策是“维护互联网和其他交互式计算机服务目前存在的充满活力和竞争的自由市场”).这是因为第230条保护了渠道和在线服务提供商，避免它们因传输陌生人的言论而遭到起诉。⑧(30)⑧See§230 (c)(1).由于在线服务提供商无须承担任何责任，它们因此创建了大量不同的应用程序和服务，人们也得以借此相互交流，共同创造事物。第230条绝不是一项完美的立法；它可能在某些方面提供了过度的保护，而在另一些方面则保护不足。⑨(31)⑨例如，除了第230条第1项规定的豁免权之外，第230条第2项赋予渠道所有者审查数据流的完全自由裁量权。但它仍然是有价值的。

通常来说，很难找到并起诉在互联网上发表言论的人。①(32)①Seth F. Kreimer, Censorship by Proxy: The First Amendment, Internet Intermediaries, and the Problem of the Weakest Link, 155 U. Pa. L. Rev. 11, 13 (2006)(指出了引发对中介责任的呼吁的匿名言论问题).互联网上的许多言论都是匿名的，可能很难找到发表该言论的人，或者这个人可能身处外国。如果原告对某些人在网上的言论感到不满，那么起诉允许他们在自己的网站上发表言论的在线服务提供商或让数据流通过其网络的网络提供商，要容易得多。这些机构不仅财大气粗，而且可能也更容易找到。②(33)②See Scot Wilson, Corporate Criticism on the Internet: The Fine Line Between Anonymous Speech and Cybersmear, 29 Pepp. L. Rev. 533, 555 (2002)(认为第230条“基本排除了对这些财大气粗的被告的接触”).同样重要的是，中介责任催生了一种称为“附带审查(collateralcensorship)”的现象：对甲方(渠道或在线服务提供商)的责任威胁使它们有理由试图控制或屏蔽乙方(在线发言者)的言论。③(34)③See Jack M. Balkin, Virtual Liberty: Freedom to Design and Freedom to Play in Virtual Worlds, 90 Va. L. Rev. 2043, 2095-2098 (2004); J.M. Balkin, Free Speech and Hostile Environments, 99 Colum. L. Rev. 2295, 2296-2305 (1999); Michael I. Meyerson, Authors, Editors, and Uncommon Carriers: Identifying the“Speaker”Within the New Media, 71 Notre Dame L. Rev. 79, 116, 118 (1995).

有时让人们为他人的言论负责也是完全明智的。印刷版的《纽约时报》可能要对其发表的他人(包括报社的记者、专栏作家甚至还包括报社的广告客户)的言论负责。④(35)④See Cantrell v. Forest City Publ’g Co., 419 U.S. 245, 253-254 (1974)(认可了陪审团的指控，同意出版商在明知其撰稿人作虚假陈述仍然出版的情况下应负替代责任).事实上，著名的“纽约时报诉沙利文案”涉及的一则广告就是警长沙利文诽谤诉讼的基础。⑤(36)⑤N. Y. Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).同样地，图书出版商也要对他们印刷出版的作者的作品负责。⑥(37)⑥See Blumenthal v. Drudge，992 F. Supp. 44, 49 (D.D.C. 1998).

但是，网络提供商和在线服务提供商的运作方式与报纸和图书出版商不同。⑦(38)⑦See Batzel v. Smith, 333 F. 3d 1018, 1026 (9th Cir. 2003)[“国会决定不将交互式计算机服务提供商视为像报纸、杂志、电视和广播电台这样的其他信息提供商，所有这些信息提供商都可能因出版或传播他人撰写或准备的淫秽或诽谤材料而被追究法律责任。”(quoting Blumenthal，992 F. Supp. At 49)].大量陌生人通过互联网服务提供商传输数据流，大量的人将使用各种在线服务。例如，谷歌的搜索引擎提取世界各地人们网站的片段，并提供指向它们的链接。⑧(39)⑧Google Corporate Information: Technology Overview, http://www.google.com/corporate/tech.html (last visited Jan. 15, 2009).谷歌还拥有Blogger，这是一个任何人都可以注册和使用的博客平台。在每一个博客上，博主都可以允许第三方对博客文章发表评论。还是以《纽约时报》为例，该报的在线版NYT.com(与“死树”版相对)开设了大量不同的博客和互动功能，订户可以通过发表自己的想法和见解来回应编辑和评论员。

互联网环境中的附带审查策略的问题在于，它同时导致了审查的过度和创新的不足。图书出版商对作者的工作有既得利益，报纸对记者的工作也有既得利益。但是，如果甲乙之间不具有隶属关系，那么甲就缺乏有力的激励来捍卫乙的言论，也没有任何动力来防止诉讼。结果，为了规避责任，甲会倾向于进行大量的审查。甲甚至可能不会允许发布未经其编写、创建或严格编辑的内容。如果我要对回应我的博客文章的评论负责，那么我不会允许任何评论发表。这对于那些现在允许读者通过发表评论进行回应的报纸和杂志的网络版也是一样的。如果没有第230条，很多网站运营商会简单粗暴地禁用这些功能。虽然法律责任可能会刺激财大气粗的在线服务提供商开发过滤机制，剔除那些可能引发控诉的言论，但更可能的结果是直接关闭广泛的人群可以使用的应用程序和服务。⑨(40)⑨See Zeran v. Am. Online, Inc., 129 F. 3d 327, 331 (4th Cir. 1997)(认为如果面临着重新发布消息的责任，那么交互式计算机服务提供商就会限制内容).

但是，除了附带审查问题之外，还存在创造新形式的信息服务和在线媒体方面的创新激励问题。回想一下我前面提到的许多不同的社交软件的例子。如果我正在考虑创建一项在线服务，允许人们在我的服务器或网站上张贴或发布东西，那么我可能会就我是否会因发布或上传的东西而被起诉思虑再三。如果没有像第230条规定的那种豁免权，创建允许他人撰写博客或发布内容的社交软件就是非常危险的，更不用说创建社交网站了。甚至像谷歌这样靠发布他人网站的片段来帮助你找到这些网站的搜索引擎公司，或者像康卡斯特这样充当社区公告栏的广告网站，①(41)①See Craigslist-about>factsheet, http://www.craigslist.org/about/factsheet (last visited Jan. 15, 2009).都将处于严重的危险境地，更不用说像亚马逊这样鼓励客户点评和评论的网站了。②(42)②See The Ins and Outs of Customer Reviews, https://www.amazon.com/gp/help/customer/display.html?ie=UTF8&nodeld=12177361&qid=1221440056&sr=1-1 (last visited Jan. 15, 2009).作为具有当今互联网特征的众多参与性媒体和应用程序将不断面临诉讼风险。结果是，互联网的大部分自由及其用于交流和联系的多种可能性就会下降。

三、一种旨在促进民主文化的言论自由理论

现在让我回过头再来审视一下这两个例子。第一，在描述数字技术所蕴含的言论自由价值时，我反复强调了大量不同人群参与的重要性。互联网之所以如此活跃、如此特别，原因恰恰就在于许多不同的人(而不仅仅只是那些拥有或为大型大众媒体机构工作的人)可以相互交流。这也正是互联网上充斥着和各种可能的话题有关的内容和讨论的原因。通过极大地降低内容传输和散布的成本，并提供通用的数据传输、存储和发布系统，互联网有效利用了全世界的兴趣、创造力和智慧来生成一个巨大的有关一切的档案库。

第二，一旦你向大量的人群开放媒体并创建在线社区，其中有些言论就会涉及政治和公共议题，但更多的言论将是有关人们所关心的政治之外的议题，如流行文化、艺术、音乐、电影、图书和小说、八卦传闻，甚至是他们朋友或宠物的照片。虽然博客圈是一个充满活力的政治讨论领域，但大多数博客都和政治无关——它们是讨论各种话题的个人日志。③(43)③See Amanda Lenhart, Susannah Fox, Bloggers: A Portrait of the Internet’s New Storytellers, Pew Internet and American Life Project, July 19, 2006, http://www.pewinternet.org/pdfs/PIP%20Bloggers%20Report%20July%2019%202006.pdf (指出“虽然许多广为人知的博客关注政治，但最受博主们欢迎的话题还是他们的生活和经历”).同样地，虽然人们利用社交网站进行政治组织已经取得很好的效果，但你猜对了，社交网站用于网络社交的频率更高。

第三，我举了两个例子，在这两个例子中，言论自由的价值不是通过对宪法先例的司法阐释得到保护的，而是通过监管性和技术性决定得到保护的。这不是偶然的。互联网之所以对言论自由如此重要，是因为它设计上的开放性，以及因为这种开放性你可以用它来做的很多不同事情。但这不仅仅只是一个关于技术的故事。法律在创造以某种方式而不是另一种方式来建立技术的激励方面发挥了重要作用，从而促进某些类型的商业模式和公众参与。互联网高度开放的网络和法律规则(如第230条)有助于确保应用程序、服务和内容的生态多样化。然而即便如此，最重要的决定也不会由负责解释《宪法》的法院作出；它们将由立法机关、行政机构、技术专家、企业家和终端用户来制定。

第四，在我举的两个例子中，第一修正案的传统关切——审查(censorship)，仍然是一个问题。然而，和来自政府的审查一样，审查也很有可能来自控制电信网络和在线服务的私人实体。此外，对网络审查的关切实际上是更大的问题(言论自由价值和创新政策的深层关联)的一部分。在网络中立和中介责任的例子中，我们并不能很容易地就将言论自由的价值，同促进广泛且分散的创新以及新形式的信息生成和信息服务的目标区分开来。换句话说，我们通过去中心化和推动创新，通过让不同的人尝试各种交流、共享信息、关联和共同构建事物的新方式，来最好地服务于言论自由的价值。

这就使我回到了我的中心论点：数字网络作为当今时代主导的言论技术的兴起，改变了我们对第一修正案和表达自由原则的思考方式。

数字时代越来越清楚地表明，言论自由原则的重点不仅在于促进民主，而且还要促进更重大的东西：民主文化。①(44)①Balkin, Digital Speech, at 3-6, 33-50.什么是民主文化？在这种文化中，普通人可以集体地或个别地参与到使他们成为个体的文化意义的创造和阐释之中。②(45)②Balkin, Digital Speech, at 3-4.作为人类，文化参与对我们来说很重要。因为从很重要的意义上来说，我们是由文化构成的，我们是依靠文化才成为我们现在这样的个体。我们通过生活在文化中，通过对文化的应用、增添、建构以及通过对文化的应用来改变文化，从而繁衍生息并重建文化。民主文化之所以是民主的，不是因为人们可以就文化应该是什么样进行投票，而是因为人们可以通过相互交流和相互影响参与到文化生产之中。民主文化激发了一种参与式的民主观念。③(46)③Balkin, Digital Speech, at 4-5.

民主文化的理念包括参与代议制自治的理念，但它远不止于此，因为文化的领域比代议制自治的领域更大。诚然，从言论自由理论对代议制自治的潜在贡献来看，这一理论是合理的，但在互联网时代似乎就过于狭隘了。数字网络所发挥的功能远远超过提供民族国家的民主所需要的信息。首先，人们在互联网上的活动超越了民族国家的范围；他们参与的讨论、辩论和集体活动并不止步于国界。这些本身就是有价值的人类活动；不应该仅仅因为其在一定程度上有助于美国政治乃至外交政策的辩论而受到保护。④(47)④Balkin, Digital Speech, at 32.其次，正如我在上文提到的，绝大多数网络言论和公众关心的议题无关，但和流行文化、流行的道德以及人们生活的日常关注息息相关。⑤(48)⑤Balkin, Digital Speech, at 12.

远在互联网兴起之前，20世纪就见证了通信技术的重大进步。这就是大众广播媒体的发展：广播、电视、电影、有线电视和卫星传输。与此同时，报纸则越来越集中在相对少数的所有者手中。结果，只有相对少数的人能够利用他们那个时代最强大的通信媒体发声。言论的社会组织和言论产生的媒体环境在20世纪的言论自由理论中形成了巨大的张力。正当法院开始保护所有美国人说话的形式权利时，实际的现实却是公民无法平等地相互交流并影响他人。最强有力的声音的数量相对较少，而实际的不平等则随着世纪的推进日益加剧。⑥(49)⑥See Jerome A. Barron, Access to the Press-A New First Amendment Right, 80 Harv. L. Rev. 1641 (1967); Owen M. Fiss, Free Speech and Social Structure, 71 Iowa L. Rev. 1405 (1986)(以下简称Fiss, Free Speech).不仅大众媒体的所有权受到限制，而且媒体本身也是单向的：发言者负责发言，听众负责收听，很少有反驳的机会。人们可以收听和接收信息，但他们自己却没办法成为广播者。

20世纪的许多言论自由理论家把他们认为必要的东西美化成了德性。继亚历山大·米克尔约翰之后，他们认为言论自由的全部目的就在于为像美国这样的大共和国的民主自治和公众关心的问题的审议提供必要信息。⑦(50)⑦Alexander Meiklejohn, Political Freedom: The Constitutional Powers of The People (1960); see Owen M. Fiss, The Irony of Free Speech (1996); Cass R. Sunstein, Democracy and the Problem of Free Speech (1995); Fiss, Free Speech; Owen M. Fiss, Why the State?, 100 Harv. L. Rev. 781 (1987); Harry Kalven, Jr., The New York Times Case: A Note on“The Central Meaning of the First Amendment”, 1964 Sup. Ct. Rev. 191 (1964).因此，米克尔约翰和他的追随者们认为，言论自由的重点不是确保个人自治；相反，它是为了确保公众获得充分的信息，使他们能够解决当今的关键问题，并投票选出代表他们的人。⑧(51)⑧Meiklejohn, Political Freedom: The Constitutional Powers of The People, at 24-27.在20世纪大众媒体的影响下，这21世纪的愿景为了使公众充分知悉和制定适当的公共议程的目标而自愿牺牲了自治和创造性参与的价值。⑨(52)⑨See generally Robert Post, Meiklejohn’s Mistake: Individual Autonomy and the Reform of Public Discourse, 64 U. Colo. L. Rev. 1109 (1993).米克尔约翰有句名言说得很好：在一个自由表达的制度中，重要的不是每个人都可以说话，而是“每件值得说的事情都可以说出来”。⑩(53)⑩Meiklejohn, Political Freedom: The Constitutional Powers of The People, at 26, 55 (第一修正案“不关心‘许多人表达他们意见的需要’”，而是关心“政治体所有成员的共同需要”).

这一愿景无论多么适合20世纪的媒体环境，在21世纪都显得异常贫乏。毫无疑问，大众广播媒体在未来许多年仍将是我们公共生活的重要特征。但是，我们需要一种言论自由理论，这种理论要认识到技术的变化已经使大量的人可以向世界各地的人广播和发布信息，他们既是发言者也是听众，是信息内容的积极生产者，而不仅仅只是接收者或消费者。

当大量的人利用这些技术来发表言论时，他们会设定自己的议程，表达自己的关切，而这些议程和关切可能是个人化的和文化性的，也可能是超越民族国家的。如此一来，21世纪的数字技术使在一定程度上始终存在的言论的某些特征变得显著起来。①(54)①Balkin, Digital Speech, at 1-4.和通常的言论一样，数字言论涵盖了整个文化；其中只有一部分和政治有关，这是民主审议理论的核心关切。②(55)②Balkin, Digital Speech, at 34.和通常的言论一样，数字言论也是交互式的；人们经常相互顶嘴。他们参与虚拟社区，并且利用这些社区共同构建事物。最后，和通常的言论一样，数字言论也是机会主义的和可挪用的。人们接受他们发现的文化，并在他人作为的基础上发展；他们将注意力放在大众媒体和其他个人的工作上，对之进行批评、反对、模仿、改进和综合。③(56)③Balkin, Digital Speech, at 32.他们混搭；他们拼装；他们简化；他们合成。他们从旧变新；他们复制、剽窃、重复，并且通过重复来改变。④(57)④Balkin, Digital Speech, at 46-48.

20世纪言论自由理论的巨大张力就是，在大众传播技术保留了相对少数人的实际自由的背景下，日益强化对形式化言论自由的保障。⑤(58)⑤Balkin, Digital Speech, at 16, 43.21世纪言论自由理论的张力略有不同。新技术为普通公民提供了广泛的发言、创造和出版的新机会；它们分散了对文化、信息生产和接触广大受众的控制。但是，同样是这些技术，也使信息和文化越来越成为有价值的商品，可以买卖并出口到世界各地的市场。参与和财产化这两种效应是由同一组技术进步带来的；由于为民主的文化参与创造新的可能性的技术，也威胁着寻求将知识商品化并控制其获取和传播的商业模式，这两种效应已经并将不断地相互冲突。⑥(59)⑥Balkin, Digital Speech, at 3, 16.知识产权和电信法将是这场斗争展开的场域，但在新的世纪，言论自由的实际结构才是生死攸关的。

四、从宪法教义到知识和信息政策

这就引出了我关于数字时代言论自由转型的最后观点。在数字时代，保护言论自由的价值将越来越不是一个宪法(constitutional law)问题(虽然这些保护仍然很重要)，而越来越成为一个技术和行政监管的问题。我一开始讨论的两个问题(网络中立和中介责任限制)，就是这种转变的例证。严格来说，这两个问题都不是法官制定的第一修正案教义的问题，但是它们都影响着媒体访问的结构和互联网上表达自由的性质。

在“里诺诉美国公民自由联盟案”中，最高法院指出并赞赏了互联网为表达自由提供的多种可能性。⑦(60)⑦Reno v. ACLU, 521 U.S. 844, 851-853 (1997).但是互联网不是最高法院的决定；它是一组以某种方式设计的技术，并受到各种形式的监管。就像互联网本身一样，数字技术也不必以任何特定的方式进行构造。我们可以将它们设计成推动大量人群参与和创新的样子。或者我们也可以把它们设计成参与度非常低的样子，从而让互联网成为一种为大企业设计的闭锁式的内容传输系统，就像今天的广播和有线电视那样。例如，在很大程度上仍然是一个封闭系统的手机可能成为一个去中心化的技术创新的新平台，但也可能永远不会像互联网那样开放。在知识产权和电信法的支持和煽动下，技术设计可以培育相对封闭、专有的架构和标准，也可以培育相对开放、易于采用的架构和标准。①(61)①Jonathan Zittrain, The Future of the Internet (And How To Stop It)(2008)(强调了“创生性”在互联网架构和应用程序中的重要性)；Lawrence Lessig, The Future of Ideas, at 120-121 (主张推动创新的开放式架构)；cf. Laura DeNardis, Eric Tam, Open Documents and Democracy: A Political Basis for Open Document Standards 4-5, 25 (Nov. 1, 2007)(unpublished manuscript, on file with Yale Information Society Project), available at http://www.ifap.rulibrary/book255.pdf (last visited Jan. 15, 2009)(认为开放的技术标准促进了民主的价值).互联网可以成为像有线电视或传统电话服务那样的专用数据传输系统，也可以继续作为向多种不同商业模式和新的服务和应用程序试验开放的通用移动信息系统。这些决定对表达自由制度产生了真正的影响。言论自由的价值越来越依赖推动创新并防止现有企业阻碍新的想法、服务和应用程序的政策。它们依赖通过限制责任(如第230条)或阻止反竞争行为(如网络中立规则)来保持互联网开放性的监管决定。

我预言，越来越多最严重影响言论自由价值的问题和争议将是像这样的技术和监管问题，而不是法官制定的第一修正案教义的问题。这是因为法院在体制上并不适合通过宪法来解决这些问题。虽然法院将被要求解释制定法和行政法规，但它们不能自行设计技术或命令以特定的方式设计技术。

这并不意味着这些领域的宪法诉讼就会消失。但它通常会有一个非常不同的目的。网络提供商、广播公司和有线电视公司会像过去一样援引第一修正案的论点来对抗政府的监管，并保护现有的商业模式。第一修正案对媒体集中规则的挑战就是一个例子。或者还可以想一想前文提到的那个论点：网络中立规则远不是言论自由的要求，而且还因为干涉了网络提供商对其通信技术的控制而实际上违反了第一修正案。这将以特别僵化和无益的方式将宪法教义塞入网络设计之中。如果法院以这种方式曲解第一修正案，那么它们将不会促进言论自由的价值；它们会为这些价值的实现制造障碍。②(62)②See Balkin, Digital Speech, at 19-24 (解释了电信公司如何经常援引第一修正案来反对商业监管)；Jack M. Balkin, How Rights Change: Freedom of Speech in the Digital Era, 26 Sydney L. Rev. 5 (2004).

我预言，言论自由的价值将越来越多地和一组更大的关切相融合，这些关切与如何最好地生产知识和推动信息技术和服务的创新有关。最终，我们会看到言论自由的价值成为我称之为知识和信息政策的一组更大的关切的一部分。③(63)③Balkin, Media Access, at 933.甚至我们最终会看到第一修正案教义(正如法官在20世纪所建构的那样)成为知识和信息政策的重要子集。言论自由教义无疑是在当今信息技术日益占据主导地位的世界中促进社会知识增长和个人自由的一种方法。但是它们不是唯一的手段，而且在某些方面确实作用有限。

知识和信息政策的目标是什么？它们包括：

·促进有价值的信息的生产和传播；

·发展一个健康和充满活力的知识和意见的公共领域；

·确保知识生产和意见形成源自广泛、多样和对立的资源；

·鼓励对知识生产和传播的广泛参与；

·通过确保对知识和信息技术的广泛获取来发展人的能力；

·保护和扶持致力于知识生产和意见形成的机构；以及

·推动知识和信息生产和传播方面的创新。

虽然我只是很抽象地陈述了这些目标，但很容易看出它们是如何与法官制定的第一修正案教义的关切点相互交织在一起的，但同时也超越了这些关切。这里仅举一个例子，知识产权法非常关注为知识生产和传播创造激励，但它和第一修正案教义不是一回事儿。同样，促进知识生产和信息技术创新的目标和言论自由价值相重叠，但并不完全相同。

在数字时代，对第一修正案权利的司法保障仍然十分重要；但是，如果我对未来政策辩论的轨迹的看法是正确的，那么我们的注意力将越来越多地转向设计问题(无论是制度还是技术)，而这在很大程度上超越了司法的能力。立法机关、行政机构和技术专家将是确保数字时代言论自由价值的关键角色。

事实上，我们可以从我们《宪法》最初授予国会“促进科学和有用技艺的进步”的权力中，总结出知识和信息政策的诸多方面。①(64)①U.S. Const. art. I,§8, cl. 8.在1787年，“科学”一词指的是任何有条理的知识或学问体系，包括对古典学和文学的研究，而“有用技艺”更接近我们所说的工程或技术。②(65)②See Edward C. Walterscheid, To Promote the Progress of Science and Useful Arts: The Background and Origin of the Intellectual Property Clause of the United States Constitution, 2 J. Intell. Prop. L. 1, 51-53 (1994).同样值得注意的是，《宪法》不是将这种促进进步的权力授予了司法机关，而是授予了立法机关。可以肯定的是，进步条款列举了一种实现这些目标的方法——创造知识产权，但现在毫无疑问的是，国会也可能通过包括资助科学研究、教育支持、邮政补贴和建立图书馆在内的方法鼓励知识的增长和传播。

现如今，我们应该结合第一修正案来解读进步条款，它们共同提出了一套相互关联的目标和价值：通过确保言论、出版、请愿和集会的自由，通过旨在促进知识增长和获取的政策来保护知识和意见的发展。这两个条款源自18世纪，但它们在21世纪的结合越来越有意义了。