现代司法形式主义的奠基者——纪念霍姆斯大法官诞辰180周年

周永坤

霍姆斯(Oliver Wendell Holmes，1841—1935年)被誉为英语世界最伟大的法学家、法律家，若问霍姆斯的贡献是什么，相信有不少法律人的回答将是这句耳熟能详的名言：“法律的生命不是逻辑，而是经验(the life of law doesn’t lie in logic,but in experience)”。对此箴言的含义，国内法学界，特别是司法实务界的主流理解是“反形式主义的实用主义法学”，实践中更是长期用它来为种种工具主义的“社科法学”“结果司法”“能动司法”“大局司法”背书，这其实是天大的误解。霍姆斯是司法形式主义现代转型的推手，而非掘墓人。让我们从法学，特别是司法学的现代转型说起。

一、引言：法学的现代转型

理解霍姆斯法学，应当将他的思想放到19世纪世界法学现代转型的宏大历史画卷中去体悟。19世纪的法学是历史法学的时代，历史法学创始人萨维尼和普赫塔思想中蕴含着“形式主义的极高效力要求”①(1)①[德]鲁道夫·冯·耶林、[德]奥科·贝伦茨编注：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第117页。，因此也被称为概念法学或潘德克吞法学。概念法学认为罗马法的概念极为精致，任何问题均可“依概念而计算”、依形式逻辑演绎的操作而求得解答，“逻辑崇拜”(derKultusdesLogischen)、“概念的支配”(leregneduconcept)是概念法学的标签，后来者称其为“神性”的古典逻辑形式主义法学，鼎鼎大名的德国法学家耶林(Rudolph von Jhering，1818—1892年)就曾是这一理论的信奉者与传人。1858年的除夕夜，一件日常的法律鉴定任务“将耶林从这一场浪漫主义大梦中唤醒”①(2)①[德]鲁道夫·冯·耶林、[德]奥科·贝伦茨编注：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第115页。，耶林由此告别概念法学转向目的法学，开启了司法形式主义现代转型的大幕。

这个转型的核心是对古典逻辑形式主义的批判性超越，“随着耶林的批判，形式主义不再是某种神所给定的事物，对于自由的保障，虽然(形式主义)仍处于核心地位，但是现在却必须在人类共同生活的正义目的面前，为自己证立。”②(3)②[德]鲁道夫·冯·耶林、[德]奥科·贝伦茨编注：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第117页。耶林的研究在法律中确立了一种“二元论，该二元论系由形式与那开放性的允许对形式法律做矫正的正义价值所构成”③(4)③[德]鲁道夫·冯·耶林、[德]奥科·贝伦茨编注：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第147页。。单一三段论式的思考方式由此扩充为两种：一是传统“诫命式”的思考，即概念法学的形式主义；二是“在秩序形式中的思考”，这是法学“较高层次的”形式主义。④(5)④[德]鲁道夫·冯·耶林、[德]奥科·贝伦茨编注：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第109页。在这种较高层次的思维形式中，“那些允许进行形式涵摄工作的概念，应当一直是有效的，直到正义的目的提出抗辩。”⑤(6)⑤[德]鲁道夫·冯·耶林、[德]奥科·贝伦茨编注：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第150页。这一全新的“二元论”形式主义在实现了形式向正义开放的同时，开启了正义形式化之途。

接下来让我们将目光转向英美法系的美国。在耶林觉醒的前一年——1857年，16岁的美国少年霍姆斯像他的父祖一样入读哈佛大学本科，四年后的毕业季适逢内战爆发，这位意气风发的理想主义者断然从军。1864年，三次负伤大难不死的霍姆斯少尉退役，入读哈佛大学法学院，期间他边读书边在律所实习，于1866年获得法律学位，旋即进入律师行，开始了他漫长、传奇的法律生涯。

从1864年解甲求学于哈佛大学法学院开始，到1882年担任马萨诸塞州最高法院法官为止，是霍姆斯法律思想的形成期，也是其主要成果高产期。霍姆斯学生时代所受的教育是同属古典形式主义的兰德尔形式主义，但是由于他开阔的眼界及其司法实践经验，霍姆斯逐渐形成了耶林式的批判性思维方式，开始“含蓄但有时又明确地反对兰德尔的教条观点……”⑥(7)⑥[美]怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版，第236页。1873年前后，他逐步实现了“从纯粹分析到历史分析的转变”，“从逻辑转为历史分析”。⑦(8)⑦霍姆斯的这一转变明显受到德国历史法学派的影响，“他以后形成了这样的观点，那就是凡是能够幸存的法律学说 ，并不是由逻辑产生的而是随着历史的需要而产生的。”[美]怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯:法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版，第162页。

1879年冬天，罗威尔学社(Lowell Institute)邀请霍姆斯在六周的课程中作12次讲座，这无疑是一个总结、展现其新法学的天赐良机，在进行罗威尔讲座的同时，霍姆斯在1880年给兰德尔所写的书评中简洁而清晰地表达了这个新法学。他说：“法律的生命并不一定是遵循逻辑规则的，但它却是一种经验，在它的范围内，每一种新生事物的起因都是能够感觉到的必需。而形式的一致性则是以所谓将事物按照逻辑顺序归类作为依据而得以保持的；但那种形式只不过是一件晚装罢了，任何人穿上它都可使自己像模像样而且符合惯例。但重要的不在于外衣本身，而是在于外衣之下的人，在于判决的正义性与合理性，它不一定要与以前的观点保持一致。如果不能习惯性地考察法律之外的力量，那么就没人能够真正哲理化地掌握法律，而正是这些外界力量创造法律。”⑧(9)⑧[美]霍姆斯,book Notice, 14 Am. L. Rev, 1880年版，第233页。转引自[美]怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版，第184页。来年，前述罗威尔学社的讲稿结集出版，这就是霍姆斯的成名之作——鼎鼎大名的《普通法》，正是在这本书中，霍姆斯推出了他的“经验论”法学。

二、法律的生命——经验

霍姆斯法学的关键概念是“经验”。早在1870年，霍姆斯就在一篇发表在《美国法律评论 American Law Review(1870)》上的论文中明确地说：“法律不是一门科学，它本质上是经验的。”①(10)①[美]霍姆斯：《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第26页。1873年前后，霍姆斯开始更广泛地阅读法律史，尤其是德国法律史，②(11)②[美]怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版，第157页。开始从经验的角度理解历史，形成他独特的由史学支撑的经验论法学。1881年3月3日——霍姆斯四十岁生日的前五天，霍姆斯梦想中的成名之作《普通法》一书出版，在这部法学经典的篇首，霍姆斯举起了他的新法学的旗帜：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”③(12)③[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。这对于素来以逻辑立命的美国法学界不啻一声惊雷。

那么，究竟什么是霍姆斯所说的“经验”？这得尊重霍姆斯本人的理解，为此，让我们通过文本分析来理解其语义。

《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》一书共收集了9篇论文，其中五篇出现“经验”一词，共17次。这5篇文章分别是1870年的《法典与法律编制》(3次)，《责任的早期形式》(1次)，《刑法》(8次)，1915年的《理想与怀疑》(4次)和1918年的《自然法》(1次)。④(13)④它们出现在[美]霍姆斯：《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第23、26(2次)、82、113、129、130、131(2次)、132、138、145、172(3次)、173、177页。在雄踞美国文科著作他引率前三的《法律的道路》一文中“经验”只出现过一次，在霍姆斯最后一篇重要论文《科学中的法律与法律中的科学》一文中也仅出现过一次。⑤(14)⑤“根据一般经验或者超出一般经验的个人经验。”[美]奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，李俊晔译，中国法制出版社2018年版，第59页。“这些细节实例来自我本人的从业经验。”[美]霍姆斯：《科学中的法律与法律中的科学》，姚远译，载《法治现代化研究》2017年第2期。同样收录在《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》一书中的九篇演讲稿中，“经验”一共才出现4次，而在同书收录的11篇“法律意见书”中，“经验”则仅只出现一次。这告诉我们，经验一词更多地出现于他的早期著作中，特别是在“罗威尔”系列演讲中，其成名以后的作品(演讲稿与审判中的法律意见)中，则很少使用经验一词，这可能与霍姆斯当时年少气盛、急于成名而刻意标新立异有关。鉴于涉及“经验”一词的作品大多已收入《普通法》一书中，且未收入的作品中“经验”一词的语义没有超出《普通法》一书中所使用的意义，因此本文以《普通法》作为分析样本。

在这部总共11讲的作品中，其中7讲出现过“经验”一语，一共43次，主要出现在“刑法”“侵权”“欺诈”诸讲中(计26次)。去掉上下文重复出现、语义雷同的7次以后，本文对其中的36次作一个语义分类，发现霍姆斯在三种意义上使用经验一词。

(一)“形而下”的经验

作为与逻辑、法律、正义等形而上的概念相对称的形而下的“经验”，共出现9次：“法律的生命不在于逻辑而在于经验”；“法律之最直接的基础一定是经验的”；“法律的区别是以经验而不是以逻辑为基础的”；“一般学说的经验性例外”；有人“拒绝经验的推理”；“如果经验表明，或者立法者认为经验已经表明”；“他们不能从经验中学到任何东西”；“这些情况是什么，由经验决定”；“经验表明”；等等。⑥(15)⑥引文分别见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1、187、275、179、182、52、97、127、129页。这些语句中的经验一词都强调经验对于法律的基础性意义，或法律出于经验。这些“经验”是形而下的，与“实践”一语大致相当。

(二)审慎人的经验

审慎人的经验或称普遍的经验、共同经验、一般的经验、日常经验、通常的经验等，共24次。所谓“审慎人的经验”与大陆法系常用的“理性人的经验”一语含义类似，其语义与理性、常理、常识相当，这类经验占了霍姆斯经验用语的绝大部分。它们有：法的标准“是由审慎之人的标准来确定的，也就是说，是由普遍的经验来确定的”；“那些普通的经验尽管没有预见到”；“审慎的人或一般经验”；“根据一般的经验作出了实用的划分”；“法律要求他们知道共同经验的教诲，就像要求人们知道法律一样”；“根据通常的经验”；“必须求诸于正常经验来决定”；“从日常经验中发现所要适用的规则”；“根据通常的经验可以知道，某种伤害有可能会发生”；“根据通常的经验”；“明智地规定这些规则的充足的实践经验”；“经验的公平教诲”；等等。①(16)①引文分别见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第50、52、129、101、50、136、286、106、113、115、106、107页。

这类“经验”一语常被霍姆斯用作法律标准来使用。例如：“惩罚的理由在于由经验所揭示出来的自然的起因之正常作用机理”；“是否属于刑事犯罪的标准，是经验所揭明的”；“让我们的标准一直合乎经验”；“我想重复下，经验是一个测试标准”；“经验证明……经验也表明……”以确定危险行为的责任；含糊的标准如何确定，“答案必然是：根据经验”；“经验已经测量出了两种情形的概率”；“导致损害的可能性，可以由经验来予以确定”；等等。②(17)②引文分别见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第59、66、108、129、133、127、136、139页。这类经验可直接作为推理的前提。例如：“按照人的经验的正常推理”；“经验的教诲是不容争辩的事实”；“希望各位注意以经验和政策为基础”；“英国法律所阐释的经验已经证明”；“普通法已经更接近于实际经验”；等等。③(18)③引文分别见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第118、130、134、135、135页。上述引言表明，这个意义上的经验，并不是与理性或逻辑完全对立的，它其实是“理性”一语的另一种表达，言者借用经验一语推导出新的规则或原则，以作为裁判说理的新的前提，这个“从经验到规则”的思维过程本身是一个逻辑推理的过程，不过不是三段论，而且建立在经验之上的分类归纳，或对常识的直接引用。

(三)法律人的经验

法律人的经验指法律人的审判经验，或自身的生活体验，计3次：“法律是由一些能干而有经验的人掌管”的；“长期跟陪审团一起审理案件的法官应当逐渐获得经验的储备”；法官“从自己与陪审团一起制定规则的长期经验中获益”，④(19)④引文分别见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第32、107、111页。有时它还指霍姆斯“本人的从业经验”。⑤(20)⑤霍姆斯说：“我下面就打算讨论这后一部分，并以关于历史如何有助于清扫废弃物的一两个实例抛砖引玉，这些细节实例来自我本人的从业经验。”[美]霍姆斯：《科学中的法律与法律中的科学》，姚远译，《法治现代化研究》2017年第2期。

综上可知，霍姆斯的经验一语并非完全与逻辑不相容的概念。作为形而下的经验，它可以通过法官的归纳成为新的原则，从而为裁判提供新的逻辑前提；审慎人或理性人的经验其实就是规则或法律，使用经验一词只是一种修辞术，这个意义上的经验只是逻辑推论的发语词；法官的经验，在英美法系其实是重要的判例法法源。需要进一步指出的是，我们从霍姆斯对孟德斯鸠“缺少历史进化的眼光”的批评中，⑥(21)⑥他在为《论法的精神》所写的序言中批评孟德斯鸠“没能将历史视为一次进化，他把一切事件都看作是当代的。”[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第207页。以及《普通法》中对历史的经验性理解中，可以知道霍姆斯的“经验”不是固化的而是进化的，我们可以将《普通法》看作是一本法史哲学著作，他试图以经验为基础来重释法律史。在霍姆斯的经验论法史观中，作为历史的法律原则是从经验中发现、并合乎逻辑地发展的，而不完全是从逻辑中推演出来的。在他看来，无论历史还是现实，都是经验的，现实只是历史(经验)自然展开的一个环节，而逻辑是将时空中的经验串起来的链条，是一个工具，这就为法体系的合逻辑性与开放性的统一提供了可能。

三、法律的形式——逻辑

霍姆斯上述经验论法学始于对当时美国流行的古典形式主义的批判，霍姆斯的批判主要立足于以下四点：一是历史上形成的某些法律原则本身并不是产生于逻辑推论。霍姆斯在分析“无效合同和可撤销合同”判决先例的形成过程后总结道：“判决的理据纯粹是实用的(practical),而决不能从语法或逻辑中得出。”①(22)①[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第296页。二是法律本身不时从生活和历史两个方面吸收新的原则。霍姆斯说：“在一个极端上，法律永远在不断采纳出自生活的新原则，在另一个极端上，法律却总是保持着从历史中来(还没有被吸收，也没有被抛弃)的旧原则。只有在其不再生长时，法律才会达到完全的协调一致。”②(23)②[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第33页。显然，对于法律来说，不仅来自“新生活”的原则是新的，而且吸收历史上“没有被吸收，也没有被抛弃”的原则实际上也是“新”的，这个从现实与历史两端的“吸收”原则的行为已经改变了法律本身，这一吸收过程不可能仅仅依靠逻辑推理来实现。三是法官裁判的实用考量也促使他避免机械的三段论。因为法官“清楚地知道，不应为了三段论而牺牲解决实际(问题)的智慧(good sense)”③(24)③[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第32页。。四是裁判中价值衡量的不可避免性及衡量的诸要素“难以进行精确的逻辑推理”。作为法官的霍姆斯以难能可贵的直率坦陈：“在逻辑形式的背后，需要对相互争论的立法根据之间的价值衡量和重要意义作出判断；这种判断常常是难以言表又无意识的内心判断，这种判断真实存在，而且还是整个诉讼程序的根本和关键。你们可以为任何推论赋予逻辑形式。”④(25)④[美]奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，李俊晔译，中国法制出版社2018年版，第37页。而且某些进入推理的“隐含的条件”难以“量化观察”，具有“主观偏好性”。⑤(26)⑤霍姆斯说：这些条件“可能是基于对某个群体或某个阶级习惯的信仰，也可能基于对某个政策的理解；或者简而言之，就是基于你们对于某个事物的看法；这一事物不能被精确地量化观察，因而难以进行精确的逻辑推理……不存在一劳永逸的判断方法，一项判断仅仅体现特定群体在特定时空条件下的偏好。”[美]奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，李俊晔译，中国法制出版社2018年版，第37页。应当说，霍姆斯上述批判是很有说服力的。但是，上述批判是不是意味着霍姆斯将逻辑从法学中踢出去了呢？回答是否定的。

同样在《普通法》的开头霍姆斯就说：普通法“除了逻辑以外，还需要其他工具。证明体系的逻辑一致性要求某些特定的结论是一回事，但这并不是全部。”⑥(27)⑥[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。在《法律的道路》这部经典中，霍姆斯明言他并不反对法律“有一个合乎逻辑的发展过程”，他反对的仅是某个特定法律体系“能够像数学一样从普遍公理中推演出来”。⑦(28)⑦[美]奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，李俊晔译，中国法制出版社2018年版，第35页。霍姆斯反对的也不是逻辑之于法律的必要性，他反对的仅仅是当时流行的“神性的”古典形式主义。事实上，霍姆斯曾从多个方面强调逻辑之于法律的重要性与不可或缺性。

(一)逻辑思维是法律职业思维

霍姆斯强调，法律人的逻辑“思维模式是完全自然而然的”，“法律人受到的训练就是逻辑思维的训练。类推(analogy)、辨别(discrimination)和演绎(deduction)的过程正是法律人最为熟悉的，司法裁判使用的语言主要是逻辑语言。而且逻辑的方法和形式使人们对于确定性和安全感的心理需求得到满足……”⑧(29)⑧[美]奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，李俊晔译，中国法制出版社2018年版，第37页。可见，霍姆斯将逻辑思维作为法律人的职业思维，舍弃逻辑，法律职业将不复存在，裁决也就不会给公众带来安全感，当然也谈不上任何权威，这种思想其实将逻辑提到了司法本质属性的地位。

(二)逻辑推理之于一般案件的裁判具有排他性

霍姆斯说：“法学院所追求的方法兼具驱策性(inspirational)和逻辑性，也就是说，先根据权威来假定某些先决条件而不问其价值，再把逻辑用作推演结果的唯一工具，此乃传授教义的必要方法。”这就是说，通常的裁判途径就是依据权威(法律)进行逻辑推理，排除价值判断。在论及作为裁判必经阶段的法律解释的时候，霍姆斯甚至说：“我们不探求立法机关的意思是什么，而是只管法律所言为何。”①(30)①[美]霍姆斯：《法定解释之理论》，载《哈佛法评》1899年第12期，第417、419页；转引自[美]卡斯·N.森斯坦：《管理体制下的制定法解释》，载《法律方法》2002年第1期。显然，霍姆斯的法律解释理念遵循的是语义解释规则，以法律的客观语义作为推理的前提。在一次演讲中向听众倾诉身为一名法官被当事人诬指腐败的内心委屈时，霍姆斯说：其实法官“所想的只是按照具有约束力的规则解决问题……学会超越我们自己的信念，留下一些可以通过法律的有秩序变革而非革命来实现我们所珍视的东西的空间。”②(31)②[美]霍姆斯：《法律与法院》(Law and the Court——在纽约哈佛法学院协会的晚餐演讲，1913年2月15 日)，[美]霍姆斯：《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版,第242页。这里，他不但指出法官事实上是依法推理，而且要求法官裁判时对自己所持的意识形态持克制态度，这是典型的重形式的司法克制主义。

(三)逻辑之于疑难案件的裁判仍然是必要的

霍姆斯将裁判过程中价值衡量的必要性归纳为两个原因。一是不同的社会需求之间的冲突。霍姆斯认为支持不同法律主张的不同理论背后，其实是不同的社会需要之间的冲突，两者背后都有其价值支撑，不是简单的谁对谁错的问题。二是立法目的与法官所力求“证明的法律”之间的差异。霍姆斯说：“法律的出发点和我将努力证明的法律所已到达的点，是在不同层面上的。在从一个点到另一个点的历程中……其进程不应当是笔直的，其方向也并不总是看得清的……不管是法官还是他人，都应公开地讨论那些他们归根结底赖以作出其决策的立法原则，应当让他们的判断以广泛的政策考虑为基础……”③(32)③[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第69页。即法律本身在起点(立法时或先例裁判时)与“终点”(法官裁判时)之间存在差异，且这种差异并不总是清晰可辨，因此就会产生争议。

碰到诸如此类不清晰的、争议性的问题，法官是装模作样地“适用法律”，还是实事求是地中断逻辑推理进行价值衡量？霍姆斯坦诚地说：当“单纯的逻辑工具不足以应付疑难之处，而且法官被要求行使至高无上的选择特权(the sovereign prerogative of choice)……”时，④(33)④[美]霍姆斯：《科学中的法律与法律中的科学》，姚远译，《法治现代化研究》2017年第2期。法官就当行使“最高的选择权”，“法官利用历史来揭示当年制定法律的目的，这个历史目的便是某法律存在的合理依据，一旦这些目的不再适应新的社会需要，就应当对该法律进行修正，在这一过程中，法官有权独立判断社会的需要和法律是否适应社会需要。”⑤(34)⑤[美]怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版，第270页。但是千万不要以为行使“最高选择权”是法官的专断行为，应当把“选择权”放到霍姆斯思想的整体框架下来解读。在霍姆斯的思想中，此种选择权受到法官身份、逻辑、法教义学规则、“经验”和“政策”等概念所表达的规则与原则，特别是法律“历史目的”等的诸多约束，这些规则与原则将“最高选择权”的行使约束在法律内，使判决达致正义与合法性的两全。因此在总体上，霍姆斯的司法哲学具有明显的克制主义倾向。在阿德金斯案中，⑥(35)⑥Adkins v. Children’s Hospital , 261 U. S. 525 (1923).霍姆斯发表了经典的异议，异议宣扬了其司法哲学中最重要的主题：“如果有充分的理由，国会的法律是否明智会遭到怀疑；但正如你所说，那不是由最高法院解决的问题。”时人认为这是霍姆斯司法克制主义的简练概括，“是霍姆斯大法官对最高法院法哲学的重大贡献”，而“霍姆斯的司法克制学说是即将出现的福利国家所必需的法律基础”。⑦(36)⑦[美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第241页以下。

(四)逻辑是法律发展的形式

在法律“静还是变”的立场上，霍姆斯直接否定法律以“不变为本”的理论，他说：“要记住，法律包含了一个民族几个世纪的发展，法律不是以保持不变为本，因为它只要持续发展就不可能保持不变，法律之本在于反映出历史和人类之需要的性质。”①(37)①[美]怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版，第179页。他还说：“各种法律赖以获得其正当性证明的那些政策依据，其实都是后来被发明出来服务于那些实际上自原始时期存留下来的规则时，我们完全有权再次思考通行的理由，采取一种更为广阔的视野，重新确定这些理由是否令人满意……详细的审查和修改总是正当的。”②(38)②请注意，霍姆斯所说的是：“法律的正当性证明”的政策依据的可变性，而不是根本上改变法律。引文见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第33页。在霍姆斯看来，许多政策都是法官依据社会需要发明出来，以证明“自原始时期存留下来的规则”的正当性，既然如此，后来者当然可以依据同样的逻辑对这些“理由”重新“审查和修改”，但是，这种修改是重新认识“自原始时期存留下来的规则”的正当性，而不是否定这些法律规则。

不过，霍姆斯敏锐地看到这个“变为本”的新观念背后隐藏着一个悖论。他说：“在形式上，法律的发展是逻辑的。正统的理论认为，每一个新的判决都是遵循已有先例通过三段论发展出来的”，其实不然。一方面，“在某一先例曾经提供的作用已终止，其存在的理由也已被忘记之后，该先例依然长久地存留在法律中。纯粹从逻辑的角度来观察，遵循它们的结果通常只会是失灵和混乱。”另一方面，“就内容而言，法律(the law)的生长是立法性的。法院宣称已经是法律的那些法律规则，在更深层次上说，其实都是新的……每一个通过诉讼发展出来的重要原则，事实上并且归根结底，都是或多或少地准确理解公共政策的结果。”③(39)③[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第32页。这里霍姆斯指出并诠释了一个法律发展史上曾经无法解决的悖论：“法律发展中形式与内容之间的悖论。”④(40)④[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第32页。在形式上，当一个先例存在的理由失去以后，遵循先例反而会引起逻辑混乱，产生变革的要求；在内容上，通过诉讼发展出来的原则看似旧的，其实倒是新的，产生守旧的要求。霍姆斯认为，这个悖论只有在引进“经验”概念对逻辑进行实践理性改造以后，才能解决。在实践理性推理中，法律的发展过程就成了在不变的形式中不断吸纳新的内容的过程——老瓶装新酒。以往的人们在理解法律生命的时候，往往只见其逻辑形式的延续性，而忽略其内容上的新。这一法律演进的理论被认为是霍姆斯最重要的学术贡献之一。⑤(41)⑤“尤其是相对于其他那些19世纪晚期学者所主张的‘形式主义’的法理学而言，这一法律变化的‘演进’观通常被人们作为霍姆斯在《普通法》中最具原创性的贡献之一。”[美]怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版，第185页。

四、法律的概念——实证主义预测论

在上述独特的“经验”概念与实践理性逻辑的基础上，霍姆斯建构了他的预测论法概念。⑥(42)⑥在《法律的道路》这部名篇的开头霍姆斯说：“研习法律的目的就在于预见，即预见公权力将通过法庭作出什么反应。”[美]奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，李俊晔译，中国法制出版社2018年版，第3页。因为他“预测”的是具有不确定性的人的行为，因此“预测论”常常被归属于现实主义法学谱系而非逻辑实证主义一脉，其实不然。这个法概念将奥斯丁静态的实证主义发展成动态的实证主义，兼顾了法的形式一致性与法的发展。之所以作此判断，是基于以下理由：

第一，法律与道德的分离。霍姆斯的“预测论”是从“坏人角度”的预测，通过“坏人视角”的过滤，将道德从法概念中排除出去，坚守了实证主义法概念的核心命题——分离性命题。他说，“如果你们仅仅想知道法律而不去顾及其他的问题，那么你们就必须要从一个坏人的角度来看待法律，而不能从一个好人的角度来看待。这是因为，坏人只在乎通过法律知识能够预见到的实质性后果，好人却在良心的模糊指引下去寻找行为的根据，而不在乎这样的根据是法律的还是非法律的。”①(43)①[美]奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，李俊晔译，中国法制出版社2018年版，第13页以下。这个“坏人眼中的法律”并不否认道德与法律的联系，霍姆斯说：“大体上，侵权法是从那些故意过错开始的……也最近似于那种导致自我救济的复仇感，在这里，人们自然会采用伦理的说法，并在某种程度上采用伦理的标准。”他强调的只是“随着法律的成长，即使当其标准依然以伦理标准为楷模的时候，这些标准也必然会变成外部性的，因为，它们所要考察的不是个别被告的实际情况，而是他的行为在社会中最为一般的成员——换作他们，也同样要自担风险——看来是否是错误的。”②(44)②[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第139页。他在认同法律“总是根据道德标准来衡量法律责任”的同时，强调依法律“本质之必需，是在持续地把这些道德标准嬗变为外在的和客观的标准……”③(45)③[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第34页。这里霍姆斯强调的是，因为法律本身的普遍性和“外在化”属性的需要，即使是其中道德性的内容，也必须表达为与道德无关的一般性规则。霍姆斯这里坚守的无疑是实证主义的“分离原则”——法律之为法律在于它外在的形式，而不在于它的道德性。

第二，道德的实证权利属性。霍姆斯预测论的另一个实证主义特色还在于他将道德概念权利化。他说：“某种道德标准，真正的解释(人们就一直是在这个意义上进行解释的)并不是为了改造人们的心灵，而是，它将给予一个人以公平的机会，在其对某一伤害承担责任之前就避免做那件事。他的目的在于调和下面两者：一方面是在出现意外事故的时候可以立案的方针，另一方面则是其他人的合理的自由，保护其不受伤害。”④(46)④[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第124页。显然，霍姆斯眼中的道德不是用来诛心的、赋予公民不确定义务的主观的权力意志，或主观的自律观念，而是可以作为立案理由、同时是他人“合理自由”的客观标准，实质是以习俗形式存在的实证权利规则。

第三，法律权利与意志和伦理无干。西方的法概念与权利概念不可分，有时甚至是同义的，因此，霍姆斯预测论法概念的实证倾向还可以从他的实证主义权利观中得到印证。霍姆斯说“就法律目的而言，权利仅仅是一种关于预测的人格化产物——一种关于支持如下事实的主旨的想象，即应当将公共力量施于那些做了据称违反该公共力量之事的人……无疑，在这些法定权利的背后，是以维系这些权利为主旨的战斗意志，以及人们对于维护这些权利的普遍规则的感情的弥散；但是，在我看来，这与对义务的假定先验识别或者对先在权利的判断完全是两回事。一只狗也会为它的骨头而战。”⑤(47)⑤[美]霍姆斯：《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第177页以下。这里霍姆斯区分了权利与权利背后的意志，而将权利背后的意志或伦理理由排除在外。他在《普通法》中曾经明确地说过：“一项法律上的权利不是别的，就是允许行使某种自然的力量，在某种条件下借助于公共力量，得到保护、返还或补偿。只要此公共力量的帮助给予了某人，他就拥有了一项法律权利，并且无论其权利主张的确立是基于正义(righteousness)还是不公正(iniquity),这项权利都是相同的。”⑥(48)⑥[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第188页。这种既不问权利背后的意志，也不问权利的伦理属性的权利观是实证主义的。

第四，自然法只是天真的想象。霍姆斯预测论的实证主义立场还可以从他反自然法的论述中看出。霍姆斯认为“那些信仰自然法的法学家们处于这样一种天真的思想状态之中”，他们承认某些普遍原理与常见制度对于人类是“必不可少的”，它们的根基是对于人类的某种保护，“这是正确的”，但是“关于自然法之‘应然’(Ought)的问题仍将继续存在”。⑦(49)⑦[美]霍姆斯：《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第176页以下。在霍姆斯看来，所谓自然法的基本原则与制度，其实源于人类的经验，所谓永恒不变的自然法则只是天真的想象。

五、结论

有法律业内人士称霍姆斯是英美法系最伟大的法学家，也有人盛赞他的《普通法》是“美国人写的最好的法律书”，这些似乎有过誉之嫌。不过无论如何，霍姆斯对世界法学的贡献是众目昭彰、可圈可点的。

霍姆斯对法学的最大贡献是实现了逻辑形式主义的现代转型，奠定了现代法治的司法理念基础，这一荣誉当由耶林与他共享，可谓珠联璧合。耶林的贡献在于纠正了概念法学对“概念效力(Geltungskrafft)的高估”，①(50)①“他所探讨的问题，并非逻辑概念是否适用于运用概念的场合，而是概念本身是否可以被视为人性的(而非活性的)秩序概念，而借着适应各种需求获得调整。”实际上，耶林所意指的也不是关于推论的逻辑，而是……概念之效力意义下的逻辑。”[德]鲁道夫·冯·耶林、[德]奥科·贝伦茨编注：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第119页。从而实现了对概念的开放性——合目的性诠释，使逻辑形式主义与正义的时代变迁相容。耶林的历史性突破，使大陆法系的司法在概念层面吸纳了价值判断，由此逐渐生发出一系列法官造法的规则与原则：法解释规则、法的续造、法律漏洞的填补、法益衡量、超越实在法之外的法的续造等，促成大陆司法从拒绝价值判断的古典形式主义走向价值判断规范化的现代形式主义。霍姆斯的贡献则在于逻辑推理形式的实践理性转型。霍姆斯在指出将法的生命系于逻辑一脉、缺乏经验面相的法观念谬误的同时，指出自然科学“精密性”的逻辑推理与具有实践理性特色的司法推理两者的差异，从而在司法推理中嵌入公共政策和价值判断。霍姆斯这一创新的关键性概念是“经验”，这一创造性的“经验”概念具有双重跨越性。一是横跨历史与现实两界——不仅历史是经验，现实也是一种经验；二是跨越具体与普遍两界，其经验不仅指形而下的具体经验，也指审慎人的一般经验，即理性人的经验，还指法律人的裁判经验，通过对经验内涵的扩展使经验具备了规则的意蕴，成了连结实证法(判例)规则与法官造法之间的桥梁。

通过这座桥梁，霍姆斯法学解决了此前的司法哲学没有发现或刻意“忽略”的一个尖锐的内在矛盾——遵守法律与历史性地变动着的个案正义之间的矛盾。霍姆斯新的形式主义涵盖了但是不限于三段论。在霍姆斯那里，三段论仍然是法教义学之本，对于一般案件来说，三段论就足够了；在疑难案件面前，即当逻辑推理可能产生出与法律目的——公平正义，不相容的结果时，法官就当放弃原先的推理过程，在经验中寻找新的推理依据，甚或对原先的原则作出修正并据此进行新的推理。这样，逻辑与经验这两个原本相互矛盾的概念就融通起来，成为法律运作不可或缺的相辅相成的两面，共同承担起法律发展的“内容与形式”的任务。霍姆斯的这一贡献使形式主义这一自由的守护神与法治原则，与法体系的融贯进化相统一，从而完成了司法形式主义的现代转型。

霍姆斯法学的形式主义定位需要回答一个问题：实用主义。霍姆斯法学的确具有实用主义倾向，②(51)②霍姆斯曾明确地说：判决“重要的不在于外衣本身，而是在于外衣之下的人，在于判决的正义性与合理性，它不一定要与以前的观点保持一致。”霍姆斯，book Notice ,14 Am. L. Rev, 1880年版，第233页。转引自[美]怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版，第184页。但是其“用”是寻找兼具合法性与正当性的最佳判决之“用”，而非东方世界的工具司法，更非唯利是图。我们从霍姆斯关于法律信仰的自我表白中，③(52)③霍姆斯说：“我敬仰法律，尤其尊崇我们的法律体系，它是人类智慧最宏伟的成就之一……尊重法律的存在具有终极价值，法律不是黑格尔式的梦幻(Hegelian dream)，而是人类生活的一部分。”[美]奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，李俊晔译，中国法制出版社2018年版，第69页。从他在论及法官“选择权”时对法律权威的强调中，④(53)④霍姆斯说：“正是法律中那些更为深远、更为概括的层面，赋予了法律普世关怀的价值(universal erest)。穿越法律的这些层面，你不但能够成为法律职业领域的泰山北斗，而且还能将你自己与天地万物联系起来，在天人合一当中倾听浩瀚苍穹的一丝回响，洞悉天道运行的微妙变幻，捕捉普遍规律的蛛丝马迹。”[美]奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，李俊晔译，中国法制出版社2018年版，第89页。霍姆斯还说：“一些看上去由于社会在某一特殊时期的权宜需要而促生的实质性变化，是正式强调普通法原则、规则、判例之间的联系并进行了正式分析之后做出的抉择。”[美]怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版，第176页。从他在政党利益与法的权威之间恪守法律的裁判行为中，①(54)①霍姆斯是共和党人，他由同党的老罗斯福总统提名进入联邦最高法院以后，在Northem Securities一案中，却采取了民主党的立场，使总统大为光火。参阅[美]怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版，第379页。都可以看到这种实证法的形式主义倾向。因此，如果将霍姆斯的思想放到法思想史的脉络中去定位，霍姆斯法学或许可以称为兼顾了“正义之实用”的“包容的实证主义”，而非机会主义的实用主义。

当然，我们也不必为尊者讳，霍姆斯的思想并非完美无缺。诚如学者所言：霍姆斯的某些思想并不太一致，流于空泛而不够严谨，有学者甚至说霍姆斯“法学思想的本质，一种以模棱两可及夸张言词为乐的法学思想”。②(55)②[美]怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版，第512页。在诸多的评论中，英国宪法学巨擘戴西(Albert Venn Dicey，1835—1922年，一译戴雪)的评价似乎最为中肯。他一方面指出霍姆斯《普通法》的“独创性”贡献在于历史方法和分析方法的综合性运用，③(56)③[美]怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版，第227页。同时也含蓄地批评了霍姆斯在一定程度上混淆了“实然”与“应然”这两个不同的命题。④(57)④戴雪在1880年的一封应作者之邀评价他(霍姆斯)的学术著作的信中说：“我认为，有关法律的著作可能考虑到下述三个或其中一个问题，第一，法律是什么(执业律师)？第二，法律应当是什么(法官或立法者)？第三，法律的历史是什么(法律史学家)？我不否认这些问题彼此相关，但我认为让它们分开可以使每一个问题更清楚……把历史方法和分析方法结合在一起解决他所面对的问题，虽然这给他的著作带来非常特别而显著的价值，但在我们看来，他的这种尝试也正是这个严重错误的原因所在……”[美]怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版，第226页以下。应当说，这个批评是相当中肯的，而这恰恰是那个时代的实证主义者所通常忽略的问题。

由于霍姆斯思想的魅力及其学术生涯的漫长，加上美国日益走向全球法律文化的中心，霍姆斯法学不仅对美国法学，而且对世界法学产生了极其重大的影响——尽管有些影响是基于对他的误读，甚至这种影响本身也并非都是正面。⑤(58)⑤例如，由于霍姆斯法学对古典逻辑形式主义的批判，在一定意义上催生了法律现实主义，但是要霍姆斯为卢埃林的规则怀疑论和弗兰克的事实怀疑论埋单却显然是不公允的。霍姆斯法学的开放性促成了20世纪初“罗斯科·庞德等人对司法学各种传统特性、从演绎推理到实质性法律的教条进行抨击……”，⑥(59)⑥[美]怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版，第445页以下。开创了一个法学的新时代；作为司法克制主义(形式主义)的维护者，霍姆斯这个“伟大的异议者”同时维持了法律与法治的权威。他似乎达到了法官从业的最高境界：“实现法”而不是“实现自我”，⑦(60)⑦哈格尔(Hager)，转引自[奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第304页。当然更不是实现权力意志。作为一个伟大的有良知的法官，霍姆斯通过司法践行他的法学，在Lochner一案中他同情立法机关为改善劳动条件而付出的努力，在Vegelahn v. Gunter一案中，他也同样表现出了对工人利益的关心。⑧(61)⑧[美]怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版，第405页。特别是他关于言论自由的伟大而隽永的箴言和划时代裁判，更成为推进全人类自由与发展的宝贵财富，在霍姆斯已经远去的年代里恒久地福泽后世。⑨(62)⑨霍姆斯通过审理言论自由案件推出了一些重要的理念，例如：自由为“首要的宪法问题”；言论即是“我们不喜欢的另外一种行为”；提出“显而易见又迫在眉睫的危险”的验证标准；言论是“主要的社会力量”行使权利的工具；言论是“我们所憎恨的思想的自由原则”等。参见[美]怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版，第564页以下。诚然，作为法官的霍姆斯也不是无可挑剔的。在Vicksburg案中，他甚至“为两个针锋相对的观点同时分别做论证”，⑩(63)⑩[美]怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版，第394页。他还对妇女权利与种族平等表示蔑视，对于这些，晚年的霍姆斯是清醒的。在1920年《精选法律文集》出版后，霍姆斯在给著名政治学家拉斯基的信中曾自嘲：“除了些陈词滥调，早先发表的文章就是关于作者自己陈述的原则，显得毫无意义……”(64)参见[美]怀特：《奥利弗·温德尔·霍姆斯：法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版，第454页。这充分体现了这位法律哲人苏格拉底式的自知与坦荡心胸。

最后，需要指出的是，霍姆斯法学的语境是普通法，在“普通法”里法官是制度性的立法者，因此基于法官立法的“经验论”“预测论”虽然符合英美法的法治原则，但在制定法国家，这就可能会构成越权甚至法官专横。对于正处于法律现代化重要阶段的国人，如果将霍姆斯奉为“社科法学的先驱”，①(65)①有学者这样说：“社科法学的先驱,例如,霍姆斯……”侯猛：《社科法学的跨界格局与实证前景》，载《法学》2013年第4期。将“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”这句名言引以为结果司法、工具司法、能动司法、大局司法的权威依据，这就不仅误读了霍姆斯，而且会助长司法的卡迪走向。